CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001032500020170018900(1157-2017) Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social.
Medio de control: Nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Demanda de nulidad en contra del numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007. Decisión: Sentencia de única instancia La Sala decide en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, presentó el ciudadano Albeiro Fernández Ochoa en contra del numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 del 1° de octubre de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional” proferido por el gobierno nacional.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 El 24 de marzo de 2017, el señor Albeiro Fernández Ochoa actuando en nombre propio, presentó demanda de nulidad, en la cual solicitó las siguientes pretensiones: “1.- Que se declare la nulidad del numeral 2° del Art 27 de del Decreto 3771 de 2007. 2.- Ordenar que la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda se cumpla en los términos del artículo 192 del CPACA”.
El tenor literal de la disposición acusada reza lo siguiente: 1 Expediente físico. Fls., 1-18. 2 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DECRETO 3771 DE 2007 (octubre 1) Por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en desarrollo de los artículos 13, 20, 26,27,28,29, y 258 de la Ley 100 de 1993.
DECRETA: […] Artículo 272. Devolución del subsidio. La entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá controlar y hacer exigible la devolución de los subsidios, a las entidades administradoras de pensiones, cuando se presente alguno de los siguientes eventos: ( ) 2. Cuando se reconozcan indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes.
Hechos Como sustento fáctico de las pretensiones, la parte actora indicó lo que a continuación se cita: Relató que el 1° de octubre de 2007, el Presidente de la República de Colombia en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13,20,25,26,27,28,29 y 258 de la Ley 100 de 1993 2 Se precisa que esta norma fue compilada en el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.14.1.27. 3 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 3771 de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”.
Precisó que el decreto mencionado fue publicado el mismo día en el Diario oficial No. 46.768 como consta en Http://www.imprenta.gov.co/portal/page/portal/IMPRENTA. 1.2. Normas violadas, concepto de violación y cargos de ilegalidad La parte demandante considera que el acto administrativo acusado viola los artículos 4, 13, 48 de la Constitución Política y 26 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los cargos de ilegalidad, expuso los siguientes: 1.2.1 Primer cargo: exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria La parte demandante expuso que el numeral 2° del Articulo 27 del Decreto 3771 de 2007 ordena la devolución del subsidio proveniente del Fondo de Solidaridad Pensional en aquellos eventos en que se reconozca la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.
Esta disposición a su juicio, comporta una extralimitación de las facultades reglamentarias, que desborda lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993. El demandante argumentó que el tenor literal de la norma demandada, trae consecuencias económicas “nefastas” para los trabajadores que estuvieron en su momento afiliados al programa “Prosperar Hoy Colombia Mayor” toda vez que, cuando un afiliado no alcanza a completar las semanas para adquirir su pensión de vejez y procede a reclamar la indemnización sustitutiva, Colpensiones, sólo devuelve el valor de los aportes que el trabajador efectuó sin incluir el subsidio del Estado.
Afirmó que, la devolución de los subsidios que provienen del Estado, no se aplica a las indemnizaciones en el marco de la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Explicó sobre el particular que, el afiliado que sufre una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y no completa las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la declaratoria de su Estado de Invalidez, tiene derecho al 4 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocimiento de la indemnización sustitutiva de invalidez, incluyendo el valor del aporte del subsidio del Estado, porque el decreto demandado no incluyó como causal de devolución de aportes el reconocimiento de las indemnizaciones sustitutivas de pensión de invalidez.
La misma regla aplica a su juicio, respecto de la pensión de sobrevivientes, frente a la cual tampoco se previó la citada devolución. Adicionalmente a lo anterior, argumentó que se “llegaría al absurdo” de aceptarse que “el subsidio del Estado otorgado al programa -Prosperar Hoy Colombia Mayor, procede para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero no para la indemnización sustitutiva de dicha prestación”.
Lo anterior, porque lo accesorio, sigue la suerte de lo principal. Diferencia que, según explica el demandante, no fue fijada por la ley. De manera que el ejecutivo vulneró la facultad reglamentaria porque estableció supuestos normativos que no estableció la norma. 1.2.2 Segundo cargo: imposición de renunciar al régimen de seguridad social En criterio de la parte actora, la norma demandada vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, porque obliga al afiliado que está en situación de inferioridad a renunciar al subsidio del Estado otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional, cuando reclama la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, sin ningún tipo de fundamentación. Expuso que, la norma objeto de censura va en contravía del principio de irrenunciabilidad del sistema de seguridad social “al establecer requisitos objetivos no establecidos en la Norma y que trasgreden inclusive los cimientos y bastiones propios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es lograr el principio de solidaridad, universalidad e igualdad material de los derechos de los asociados, presentándose así causal para la invalidez de la norma hoy denunciada como inconstitucional”3. 1.2.3 Tercer cargo: violación del principio de igualdad material Para el demandante, la norma enjuiciada vulnera el principio de igualdad material consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, puesto que desconoce que 3 Expediente físico.
Fl.,15. 5 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público el afiliado que no está en condiciones de acceder a una pensión de vejez, se encuentra en una situación de desprotección mayor, ya que no tiene a su favor una remuneración mensual y se ve expuesto a recibir por una sola vez una devolución de sus propios aportes, sin contar con el subsidio del Estado.
Con fundamento en lo expuesto, peticionó que se de aplicación a la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política, sobre la norma que demanda su nulidad. 1.3. Trámite procesal Por auto del 11 de marzo de 20204 se admitió la demanda, se ordenó notificar la decisión por estado a la parte demandante, vincular como demandada a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y notificar personalmente a los señores ministros de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Mediante auto del 26 de octubre de 20225 se negó la excepción de “falta de integración de litisconsorcio necesario” propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, al considerar que dicho misterio intervino en la suscripción de la norma censurada y en razón de ello le asiste legitimación en la causa para hacer parte en el presente proceso. 1.4.
Intervención de las partes accionadas 1.4.1 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público6 se opuso a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse in extenso a las normas que crearon el Fondo de Solidaridad Pensional, a su naturaleza y finalidad, puntualizó que ninguno de los cargos de nulidad presentados por el demandante está llamados a prosperar por las siguientes razones: En lo referente al cargo consistente en que el gobierno incurrió en exceso de potestad reglamentaria al expedir la norma acusada, dijo que el legislador otorgó al 4 Expediente físico.
Fl., 22. 5 Expediente físico. Fl. 31 6 Aplicativo Samai. Fl 16. 6 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Ejecutivo, en materia del Fondo de Solidaridad Pensional, una amplia facultad reglamentaria, que balanceara no solo los aspectos medulares previstos en la propia Ley 100 de 1993, sino que cubriera la posibilidad de que por la vía reglamentaria se lograra asegurar que el Programa de Subsidio al Aporte, pudiera avanzar en el terreno de la gradualidad en cuanto a cobertura y entidad del subsidio.
Puso de presente que, no fue el propósito del legislador de la Ley 100 de 1993, modificar la fuente de recursos con los que se liquidan las prestaciones de Indemnización sustitutiva o de devolución saldos para colocarle como ingrediente adicional los subsidios que por cuenta del Fondo se hubieren acumulado por el interesado hasta el momento en que se tiene por fallida la Pensión de Vejez.
De haber sido ese su propósito lo hubiera dispuesto así en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, normas en las que claramente se aprecia que la prestación indemnizatoria sigue moviendo su curso en la lógica de un equilibrio por el que el monto de la indemnización va en directa función de los aportes efectivamente efectuados sin subsidios.
Argumentó que, el ejecutivo no excedió su poder reglamentario cuando deviene, por la norma enjuiciada, incompatible el subsidio del aporte con la Indemnización Sustitutiva o la Devolución de Saldos -según el régimen que corresponda- y por el contrario, el texto legal demandado no es más que la expresión lógica de la norma. En este sentido, de resultar fallida la pensión de vejez, el administrador debe salir a recuperar los recursos de estos aportes para el Fondo público, en cuanto que ellos se requieren no solo para respaldar a quienes por contar con capacidad reducida en el pago pleno del aporte, se auxilian del Programa e ir por la aludida Pensión sino para que pueda hacer parte del nivel de cobertura del auxilio.
Finalmente, precisó que una persona que reclama la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez de origen común, no cae en supuestos per-se para configurar a su favor el derecho a una pensión de vejez. Podría ocurrir que incluso una persona puesta en dichas condiciones precarias pudiera revertir su situación adversa a que lo arroja la condición de invalidez, si logra a través de su reducida capacidad laboral, provocar ingresos que le permitan construir una pensión de vejez a partir de apoyar su capacidad de pago del aporte en el Fondo de Solidaridad Pensional. 7 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público En relación con la vulneración del derecho a la irrenunciabilidad al sistema de seguridad social, explicó que no hay un derecho adquirido del afiliado cuando el Fondo transfiere el subsidio a la Administradora de Pensiones, como lo deja entender el demandante.
Lo que allí ocurre es una transferencia de unos recursos públicos sometidos a la condición de ejecución de que el afiliado cause el derecho de pensión de vejez. Si dicha condición suspensiva no se cumple, los recursos públicos conservan tal condición, no ingresan al haber del afiliado y deben retornar al Fondo del cual salieron. Terminó este punto señalando que, las normas que se ocupan en la Ley 100 de 1993 para la Indemnización sustitutiva o para la devolución de saldos, no contemplaron los subsidios como acopio de los recursos que deben considerarse para la liquidación de esta prestación. Respecto al último cargo de nulidad consistente en la vulneración del principio de la igualdad material, indicó que el reclamo de que “más necesidad del subsidio tiene aquel que no alcanza la pensión y que por tal debe ir por la indemnización sustitutiva o por la devolución de saldos”, lo único que muestra es el desacuerdo que tiene el demandante con el objetivo que el legislador de la Ley 100 concibió para el Fondo de Solidaridad Pensional.
Dice el actor que dar un “trato disímil de otorgarle el subsidio del Estado a las personas que pudieron completar la densidad de semanas para adquirir el derecho de pensión, con respecto de aquellas que por su situación económica no alcanzaron a completar las semanas y se vieron avocados a optar por el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, constituye una violación flagrante al principio de igualdad real”.
Nuevamente emerge acá que el reclamo es para el Legislador y no para el Ejecutivo por cuanto las previsiones de los artículos 25 a 30 de la Ley 100 de 1993 concibieron el Fondo como instrumento solidario en favor de quienes no tienen capacidad de pago pleno del aporte, y financiado, entre otros, por quienes sí tienen dicha condición plena de pago del aporte a pensiones.
De conformidad con lo expuesto solicitó, negar las pretensiones de la demanda y declarar ajustada a derecho la norma censurada. 8 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1.4.2 El Ministerio de Salud y Protección Social7 Argumentó que dicho ministerio interviene en el sector salud pero desde una perspectiva muy diferente a la que se pretende por la parte demandante, pues como se manifestó en el hecho único de esta contestación, la norma aquí demandada se enfoca netamente en la reglamentación, administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional; por lo que el papel de dicho ministerio es el de formular las políticas públicas, bien a través de la presentación de proyectos de ley ante el Congreso de la República, o con la expedición de actos administrativos que regulen lo referente al sector salud, por lo que solicitó que se declare que ha dicho ministerio no le asiste la legitimación en la causa por pasiva. 1.5.
Sentencia anticipada Con auto del 19 de febrero de 20248 se dio aplicación a la figura de la sentencia anticipada, por configurarse las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 1º del artículo 182 A del CPACA. De igual forma, en la misma providencia se fijó el litigio, se tuvo por contestada en tiempo la demanda presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Además, las partes no solicitaron pruebas y se incorporaron las que fueron allegadas oportunamente, y finalmente, se corrió traslado para alegar de conclusión. 1.6. Alegatos de conclusión El Ministerio del Trabajo y la Protección Social9, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, adicionalmente se refirió al marco normativo de la Ley 100 de 1993, en particular hizo referencia al principio de eficiencia en el Sistema de Seguridad Social.
Las demás partes guardaron silencio. 7 Aplicativo Samai, índice 16. 8 Expediente físico. Fl. 36. 9 Expediente digial, indice 0046 Samai. 9 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1.7. Concepto del Ministerio Público10 El agente del Ministerio Público, rindió concepto, en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda.
El ente de control explicó que los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993, se ocuparon de instituir el Fondo de Solidaridad Pensional, precisando su naturaleza, objeto, finalidad y administración de los recursos. En ese contexto normativo argumentó que el subsidio que se otorga por dicho fondo no fue previsto para hacer parte de la indemnización sustitutiva de que trata el art. 37de la Ley 100 de 1993, puesto que, según lo expuso “no tiene como objetivo cubrir ninguna suma relativa a una Indemnización Sustitutiva ni devolución de saldos y a pesar de que ese subsidio no tiene como fin contribuir con ninguna mesada pensional como tal, pues el mismo financia parcialmente solo el aporte que debe hacer el empleador o bien el trabajador, en los términos de los artículos 26 y ss. de la Ley 100 de 1993, con lo cual se concluye en realidad una tergiversación, por parte del actor, en las leyes en que se funda la disposición del decreto acusado, además del desconocimiento del carácter temporal que posee”.
Finalmente explicó que, no ordenar la devolución del subsidio, como lo pretende el demandante, sería una determinación contraria a la ley, puesto que desconoce que la creación de dicho subsidio es para subsidiar el faltante del aporte pensional de ley, y no para subsidiar una restitución del aporte que no se computará finalmente para pensión alguna.
Así las cosas, solicitó negar las pretensiones de nulidad de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10 Expediente digital, índice de Samai 0040. 10 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201911, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.
En el presente asunto, la disposición acusada fue expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y la Protección Social, en cuanto a la naturaleza del asunto, corresponde a un linaje laboral, pues versa sobre la devolución de los subsidios girados por el Fondo de Solidaridad Pensional, en aquellos eventos en que el afiliado no logra cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Asuntos que sin duda guardan relación con el derecho a la seguridad social en pensiones. 2.2. Problema jurídico En el auto del 19 de febrero de 2024, se dispuso dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, el litigio se fijó como sigue: “concierne a la legalidad o no del numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007, expedido por el Presidente de la República “por le cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional” al estimar la parte demandante que quebranta los artículos 4,13,,48 de la Constitución Política y 26 de la Ley 100 de 199, al considerar que el presidente de la República excedió su potestad reglamentaria, trasgredió el principio de igualdad material y generó una imposición de renunciar al régimen de seguridad social, en la medida en que hace exigible la devolución de subsidios a las entidades administradoras de pensiones, cuando reconocen indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes”.
El problema jurídico se concentra en resolver si el numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007, al establecer que la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá controlar y hacer exigible la devolución de los subsidios, a las entidades administradoras de pensiones, cuando se reconozcan indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes, creó 11 «Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales». 11 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público una regla discriminatoria injustificada excediendo la facultad de reglamentar la disposición legal.
Para resolver el interrogante planteado se realizarán algunas precisiones sobre el Fondo de Solidaridad Pensional y la indemnización sustitutiva. 2.3. Fondo de Solidaridad Pensional FSP. Creación, naturaleza y Objetivo. En desarrollo de lo previsto en el artículo 48 Superior, en cuanto a los principios de solidaridad y universalidad, el legislador creó el Fondo de Solidaridad Pensional, con el objeto de subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El artículo 25 de la Ley 100 de 1993, dispuso la creación del FSP como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyos recursos deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública o por administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías.
El objeto inicial del FSP era subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. No obstante, la Ley 797 del 2003, mediante la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de pensiones, modificó el literal (i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y ordenó crear “una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de 12 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley”12.
Tal como lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C-243 de 2006 la creación del Fondo de Solidaridad Pensional constituye uno de los mecanismos que busca principalmente materializar el principio de solidaridad que rige al sistema de seguridad social y, además, constituye una de las manifestaciones propias del Estado Social de Derecho que se expresa en el artículo 1° de la Constitución Política de 1991.
Así lo recordó la Corte en la mencionada sentencia, al manifestar lo siguiente: “El Estado Social de Derecho, a diferencia del Estado Liberal Clásico, parte del supuesto según el cual la realización del interés colectivo presupone la existencia de mecanismos de redistribución de los ingresos, a fin de que los menos favorecidos tengan acceso a la satisfacción de las necesidades básicas, asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales.
Uno de estos mecanismos es la organización de los sistemas de seguridad social, que pretenden conseguir la satisfacción universal de las necesidades básicas de la población en materia de salud y de previsión de los riesgos de merma de la capacidad laboral por invalidez, vejez o muerte. El funcionamiento de tales sistemas sólo se hace posible gracias al esfuerzo mancomunado del Estado y los particulares, y mediante la implementación de medidas que hagan viable la redistribución de los ingresos disponibles para estos propósitos.
Por esta razón, el artículo 48 superior define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. En este escenario, el Fondo de Solidaridad Pensional, materializa el principio de solidaridad permitiendo la socialización de los riesgos de invalidez, vejez o muerte de las personas menos favorecidas.
Este enfoque, tiene fundamento en el Estado Social de Derecho, conforme al cual no se trata de relaciones conmutativas entre lo que aporte el contribuyente al sistema y lo que posteriormente recibe, puesto que el sistema esta ideado, bajo el criterio de progresividad, de manera que quienes más capacidad contributiva tienen deben realizar aportes mayores al sistema. 12 El FSP se integra por dos subcuentas que se manejan de manera separada.
Por una parte, por la subcuenta de solidaridad, que está destinada a subsidiar los aportes al sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. Por otra parte, la subcuenta de subsistencia está destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico.
Cfr. Decreto 1833 de 2016, art. 2.2.14.1.1. 13 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Ahora bien, en relación con la operatividad, es necesario tener en cuenta que los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que reciba a cualquier título; y las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993.
De otra parte, respecto a la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, dispuso el legislador que éstos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la Ley 100 de 1993.
Es importante poner de relieve que, los aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social en pensiones, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, revisten el carácter de contribuciones parafiscales. Dichas contribuciones fueron definidas por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre las cuales la Corte ha indicado que son recursos con una destinación determinada y precisa lo que no las convierte en renta de destinación específica, y además, pueden estar incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por ello entren a engrosar el erario ya que mantienen su afectación especial.
Así lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2003, cuando indicó: “Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en su artículo 29 define las contribuciones parafiscales de la siguiente manera: “Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector.
El manejo, la administración y la ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. 14 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.
Finalmente, es importante destacar que, por voluntad expresa del legislador procede la devolución del subsidio otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional, en aquellos eventos en que el afiliado exceda de los 65 años de edad y no logra cumplir con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, En estos casos, al tenor de los dispuesto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, la entidad administradora respectiva devolverá el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo. 2.4 La Indemnización sustitutiva fundamento constitucional y legal En desarrollo del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social, del que hace parte el Sistema General de Pensiones que contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte.
De otra parte, el legislador también previó que en aquellos casos en que el afiliado cumple la edad mínima para pensionarse, pero no cuenta con las cotizaciones para acceder a la pensión, y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando al sistema, tendrá derecho a recibir una indemnización, entendida como una suma de dinero producto del ahorro o aportes del trabajador, respecto de la cual no opera el fenómeno de prescripción. El reconocimiento de la indemnización sustitutiva surge como garantía de protección del mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario13. 13 Sección Segunda Subsección A. Expediente núm. 25000-23-42-000-2016-04519-013168-19 MP.
Francisco Suárez Vargas. 15 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Al respecto, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» Por su parte, la Corte Constitucional ha definido que la indemnización sustitutiva es «[…] el derecho de reclamar, en sustitución de las pensiones de invalidez, vejez o de sobrevivientes, una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas […]»14.
Asimismo, dicha Alta Corte la ha concebido como una «[…] especie de ahorro que el trabajador hace durante una parte de su vida laboral, como consecuencia de los aportes que realiza al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, de suerte que se traduce en una garantía frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, en el evento en que el afiliado no logre cumplir con las semanas mínimas de cotización para adquirir su derecho a la pensión. […]»15.
Ahora, la norma en comento fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, en el sentido de indicar que el reconocimiento de la indemnización en el RPMPD puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, y en principio, configuradas con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones para los afiliados al SGSSP.
En relación con la forma como se causa el derecho a recibir la indemnización sustitutiva, el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 dispuso que habrá lugar a ella cuando el afilado se enfrente a diversas situaciones que le impiden colmar las cotizaciones originadas en la edad, invalidez, o muerte. Así lo consagra la normatividad en cita: 14 Sentencia T-513 de 2007. 15 Corte Constitucional.
Sentencia T- 513 del 9 de julio de 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil 16 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público ARTICULO 1º-Causación del derecho. Modificado por el Decreto Nacional 4640 de 2005. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993; c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.
Así las cosas, se concluye que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y adicionalmente manifiesta su imposibilidad de seguir efectuando aportes. 3.
Análisis de los cargos de nulidad 3.1 Primer cargo: Exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria El demandante argumentó que, el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al señalar en el numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007, que en los casos en que se reconozca la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, las administradoras deberán devolver los subsidios dados por el Fondo de Solidaridad Pensional a dicha entidad.
Esta disposición a su juicio, comporta una extralimitación de las facultades reglamentarias, al desbordar lo 17 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público dispuesto en el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, puesto que dicha norma no contempló la referida devolución. Para la Sala, en el presente caso, contrario a lo manifestado por el demandante, el Gobierno Nacional no se excedió en el límite del ejercicio de la potestad reglamentaria al expedir el numeral 2 del artículo 27 del Decreto 3771 de 2007, tal como pasa a explicarse: La Sala toma como punto de partida, el artículo 189, ordinal 11, de la Constitución Política conforme al cual, le corresponde al presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la ejecución de las leyes.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha referido al ejercicio debido y a los límites de dicha atribución. Esta Sección16 señaló que la función que cumple el Gobierno con el ejercicio del poder reglamentario es la de complementar la ley, en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera, por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella, con el propósito de permitir su ejecución, pero ello no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos.
De este modo, en el ejercicio de la atribución en cuestión, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, lo que quiere decir que, no le está dado introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estén reservadas a ella, pues, excedería sus competencias e invadiría las asignadas por la Constitución al legislador.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria “no traza de manera subjetiva y caprichosa” el contenido de la ley, sino que dicho campo lo “determina el Congreso 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicación 11001-03- 25-000- 2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. 18 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la República al dictar la ley.
A mayor precisión y detalle se restringirá el ámbito propio del reglamento y, a mayor generalidad y falta de éstos, aumentará la potestad reglamentaria”. La Sala pone de presente que, el desarrollo de la potestad reglamentaria por parte del presidente, tal como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, requiere que de manera previa el legislador haya dispuesto unos lineamientos materiales del contenido a tratar, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley.”17.
La Sala en lo que atañe al análisis del ejercicio de la potestad reglamentaria en el presente caso, evidencia que está fue ejercida en el marco de los lineamientos señalados por el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, y se limitó y subordinó a la materia allí regulada, que correspondía a la reglamentación, funcionamiento y destinación de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional.
En este escenario, el gobierno nacional, expidió el Decreto 3771 de 2007, en ejercicio de la potestad reglamentaria, consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 13, 20, 25, 26, 27, 28, 29 y 258 de la Ley 100 de 1993, como así quedó expuesto en el mencionado decreto. Ahora bien, una mirada a las disposiciones que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional integradas en la Ley 100 de 1993, permiten evidenciar que el legislador en su función de configurar el sistema de pensiones, al expedir la Ley 100 de 1993, determinó de forma clara los aspectos estructurales de dicho fondo, incluso, se ocupó de reglamentar de manera expresa, la exigibilidad del subsidio entregado por dicho fondo, cuando el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez (art. 29 ibidem).
Una revisión, del Capítulo IV de la Ley 100 de 1993, permite evidenciar que el legislador se ocupó (i) de crear el fondo (art.25), y en este mismo artículo estableció que: 17 Sentencia C- 1005 de 2008. 19 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público “PARÁGRAFO.
El Gobierno Nacional reglamentará la administración, el funcionamiento y la destinación de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley. El legislador, también determinó que el objetivo perseguido con la creación de dicho fondo, según las voces del artículo 26 ibidem, no es otro que, “subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte […]”.
Por otra parte, el legislador, en el artículo 27 ibidem, también estableció de manera clara que, el Fondo de Solidaridad Pensional tendrá como fuente de recursos: (i) la cotización adicional del 1% sobre el salario, a cargo de los afiliados al Régimen General de Pensiones, cuya base sea igual o superior a 4 salarios mínimos mensuales, legales vigentes;
(ii) los aportes del presupuesto general de la Nación; los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de extensión de extensión de cobertura; (iii) las donaciones y rendimientos financieros y las multas a las que se refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, como se anunció de manera previa, el legislador, en el artículo 29 de la norma en cita, se pronunció sobre la obligación que tienen las entidades administradoras, de devolver el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros al Fondo de Solidaridad Pensional, en aquellos eventos en el afiliado tenga más de 65 años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez.
En efecto, la Corte ha señalado que la Constitución delega en el legislador la función de configurar el sistema de pensiones para lo cual goza de un amplio margen, a fin de garantizar que el sistema cuente con los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, y su prestación se realice con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la Constitución. Así lo recordó en Sentencia C-841 de 2003, al indicar: 20 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público “Tal como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, la Constitución atribuyó al legislador la función de configurar el sistema de pensiones, y le otorgó un margen amplio para hacerlo, a fin de garantizar que el sistema cuente con los “medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante,” y su prestación se haga de conformidad con los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, conforme al artículo 48 de la Carta.
De acuerdo con todo lo anteriormente descrito, no le asiste razón al demandante cuando afirma que el gobierno nacional se excedió al reglamentar el numeral 2 del art. 27 del Decreto 3771 de 2007, puesto que como se ha hecho saber, por voluntad expresa del legislador el único propósito perseguido con la creación del Fondo de Solidaridad Pensional, reside en subsidiar los aportes a pensiones para aquellos que por contar con escasos recursos no alcanzan con su aporte propio a adquirir una pensión. De manera que, el poder reglamentario del gobierno nacional, al disponer en el contenido de la norma enjuiciada que “la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá controlar y hacer exigible la devolución de los subsidios, a las entidades administradoras de pensiones, cuando se “2.
Cuando se reconozcan indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez o la devolución de aportes”, distinto a lo afirmado por el demandante, no excede los límites del legislador, por el contrario, se circunscribe al objetivo de creación de dicho fondo, salvaguardando que los subsidios girados mantengan su origen y destino, que no es otro que proteger los aportes al sistema de seguridad social en pensión exclusivamente.
De otra parte, la disposición enjuiciada, no se aparta del querer del legislador, o impone limites no previstos en la norma, como lo sugiere el libelista, puesto que ordenar la devolución de los aportes, cuando se reconozcan las indemnizaciones sustitutivas de la pensión de vejez, guarda armonía con lo previsto por el mismo legislador en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las entidades administradoras, tienen la obligación de devolver el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros al Fondo de Solidaridad Pensional, en aquellos eventos en el afiliado tenga más de 65 años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez. 21 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Por manera que, fue el mismo poder legislativo, quien instituyó la devolución de los subsidios provenientes del Fondo de Solidaridad Social, cuando estos no cumplen el objetivo que el afiliado pueda ser beneficiario de la pensión de vejez por imposibilidad de seguir cotizando.
Finalmente, en relación con el argumento del demandante, según el cual, la devolución del subsidio proveniente del Fondo de Solidaridad Pensional, solo aplica respecto a la pensión de vejez, y no extiende a las pensiones de invalidez y sobrevivientes, se advierte que dicho reparo tampoco está llamado a prosperar. Lo anterior, teniendo en cuenta precisamente, que el ejercicio de la facultad reglamentaria estaba orientado a los artículos 13, 20, 26,27,28,29 y 258 de la Ley 100 de 1993, sin que, en ninguno de ellos, se hubiese contemplado la devolución del subsidio en los casos de pensión de invalidez y sobrevivientes, de allí que no correspondía al poder reglamentario realizar modificaciones o limitaciones sobre la materia que no fuero n realizadas por el legislador.
En los términos descritos, no se advierte que el gobierno nacional, al expedir la disposición enjuiciada haya ampliado, restringido o modificado el sentido de lo consagrado en la Ley 100 de 1993, no reviste una decisión subjetiva o caprichosa, fue dictada en el ámbito propio de las facultades reglamentarias. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el cargo propuesto por el demandante consistente en el exceso de la potestad reglamentaria no está llamado a prosperar. 3.2 Imposición de renunciar al sistema de seguridad social En criterio de la parte actora, la norma demandada vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, porque obliga al afiliado que está en situación de inferioridad a renunciar al subsidio del Estado otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional, cuando reclama la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, sin ningún tipo de fundamentación. Para la Sala, el cargo expuesto por el demandante, no está llamado a prosperar, por dos razones fundamentalmente.
En primer lugar, la Sala pone de presente, 22 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como así se indicó en el apartado 2.4 de esta providencia que la indemnización sustitutiva, forma parte del sistema de seguridad social, como una prestación que sirve para proteger a los afiliados que aunque cumplen la edad para pensionarse, no cuentan con las cotizaciones para acceder a la pensión, y se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando al sistema.
En tal sentido, la norma enjuiciada, no está como lo afirma el libelista, imponiendo un mandato de renunciar al derecho a la seguridad social, contrario a ello, da alcance a la forma en cómo se sufraga dicha prestación según las voces del mismo legislador plasmadas en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en el que se indica que su valor se reconocerá en el equivalente “a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
Como puede verse, la indemnización sustitutiva se sufraga con las cotizaciones propias que haya realizado el afiliado y que reposen en su cuenta personal. De allí, que el gobierno nacional en uso de la facultad reglamentaria no impuso una obligación de renunciar al sistema de seguridad social, como se acusa en el presente caso, en tanto el derecho de acceder a las prestaciones de la seguridad social en pensión tienen sustento en el carácter participativo del afiliado al sistema.
En segundo lugar, la Sala reitera que la indemnización sustitutiva, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional18, es un derecho suplementario, y su finalidad es “recibir una compensación en dinero por cada una de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social y que tiene como finalidad hacer efectivo el mandato constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social Art. 10 de la Ley 100 de 1993”.
Ahora bien, es importante poner de presente que, una vez el ciudadano accede al Programa de Solidaridad Pensional, el subsidio a los aportes se otorga de manera parcial y temporal, porque es responsabilidad del afiliado pagar la proporción del aporte que le corresponda. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU 338A-2021 en la cual explicó lo siguiente: 18 Sentencia T-385 de 2012.
MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público “Parcial porque es responsabilidad del afiliado pagar la proporción del aporte que le corresponda. A su turno, el Fondo de Solidaridad Pensional, por conducto del administrador fiduciario (en este caso, Fiduagraria S.A.), debe remitir la proporción subsidiada del aporte a la administradora de pensiones.
Esta última tiene la responsabilidad de reportar, en la historia laboral del afiliado, las semanas efectivamente cotizadas bajo este mecanismo. Y temporal porque, entre otras causales, el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 establece que, si una persona, que no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez y que superó los 65 años, se ve beneficiada del subsidio, la administradora de pensiones deberá devolver los aportes hechos por el Fondo de Solidaridad Pensional luego de dicho momento.
En desarrollo de este mandato, el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 (compilado en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016), dispuso lo siguiente: “El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: (…) b) Cuando cese la obligación de cotizar en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 o cuando cumplan 65 años de edad, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993 (…).”(Énfasis propio).” Así las cosas, se infiere de la jurisprudencia constitucional que, el subsidio del FSP, no solo es específico para cubrir la seguridad social en pensión, sino además de ello, conlleva que el afiliado cumpla su deber de pagar la proporción que le corresponde, así también que el valor del subsidio se debe devolver al fondo cuando el afiliado no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
En este orden, teniendo en cuenta que la finalidad del subsidio que tiene origen en el Fondo de Solidaridad Pensional es uno específico, consistente en servir de aporte para acceder al derecho a la pensión de vejez, no es pertinente afirmar que el afiliado debe renunciar a el, cuando se hace acreedor de la indemnización sustitutiva, puesto que en tal evento, no opera una renuncia, sino el incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, es en razón de ello que, el subsidio pierde su objeto y materialidad.
Se infiere entonces que, la noma enjuiciada no impone restricción alguna al derecho de acceder al sistema de la seguridad social, y en esos términos, el cargo no está llamado a prosperar. 24 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3.4 Tercer cargo: violación del derecho a la igualdad material El demandante considera que el afiliado que no está en condiciones de acceder a una pensión de vejez, se encuentra en una situación de desprotección mayor, ya que no tiene a su favor una remuneración mensual y se ve expuesto a recibir por una sola vez una devolución de sus propios aportes, sin contar con el subsidio del Estado.
Para la Sala el argumento expuesto por el libelista, requiere efectuar un estudio en clave del «test de igualdad»19 En tal sentido, lo que se debe verificar en este caso es la existencia de alguno de estos dos escenarios: i) Que haya una razón válida y objetiva de tratamiento disímil o discriminación positiva a voces de la Corte Constitucional que propenda a mantener un estado de equidad jurídica entre desiguales, o ii) La presencia de una circunstancia diferencial injustificada o discriminación negativa que solo va en detrimento de la aludida equidad que se predica y se concibe constitucionalmente entre iguales.
Bajo el referido contexto, se advierte que no existe vulneración alguna al derecho a la igualdad del demandante, toda vez que en el sub examine no se advierte la configuración del segundo supuesto en comento, es decir, no se presenta un criterio válido de comparación para realizar el mentado test, ello, en la medida en que, los extremos contrastados tampoco están en paridad de condiciones y el tratamiento diferencial se encuentra justificado. 19 En este punto la Subsección se refiere al denominado test de igualdad conceptuado por la Corte Constitucional en variada jurisprudencia sobre el particular, específicamente en la sentencia C-127 del 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Plena de la corporación en el expediente Expediente D12269, donde se precisó lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio.
El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad. En primer lugar, el carácter relacional del derecho a la igualdad supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar;
(ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado. Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]» (Líneas de la Sala). 25 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público El artículo 13 de la Carta Política prevé que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. De ahí que el Estado está en el deber de promover las condiciones y adoptar las medidas necesarias para que la igualdad sea real y efectiva.
En palabras de la Corte Constitucional20, el derecho a la igualdad, al tiempo que obliga adelantar acciones en favor de quienes se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, prohíbe la discriminación injustificada. Por tanto, para su aplicación adecuada, “no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”.
Al respecto, la Sala encuentra que el cargo formulado no cumple con la carga argumentativa necesaria para poder establecer que quienes reciben el pago de la indemnización sustitutiva se encuentra en una posición de desigualdad, porque no se les tienen en cuenta los subsidios provenientes del Fondo de Solidaridad Pensional, en tanto que quienes acceden a la pensión de vejez si tienen derecho a ellos.
Esta afirmación, resulta imprecisa, bajo el entendido que unos y otros no comportan condiciones fácticas homólogas que permitan su equiparación. De ahí que tal afirmación resulte genérica y carente de sustento, pues la fundamentación de la demanda no está nutrida con argumentos fácticos, jurídicos o probatorios que permitan evidenciar que los recursos provenientes del Fondo de Solidaridad Pensional, tienen como destino contribuir al pago de la indemnización por sustitución pensional y que en consecuencia, la facultad reglamentaria está introduciendo una limitación al respecto.
Además, como quedó expuesto en el apartado previo de esta providencia la indemnización sustitutiva prevista en el art. 37 de la Ley 100 de 1993, procede ante la imposibilidad del afiliado de continuar cotizando. De allí que emerge con claridad, que la situación de quien logra pensionarse porque cumplió con los requisitos de edad y tiempo, no es equiparable en términos de derechos a quien no pudo consolidar esta prestación, pero que en todo caso, tiene a su favor las cotizaciones que haya realizado en el tiempo que hizo parte del sistema. 20 Corte Constitucional.
Sentencia C-862-2018. 26 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público Así las cosas, la Sala concluye que el cargo presentado por el demandante no está llamado a prosperar. Finalmente la Sala, precisa que no hay lugar a que en el presente asunto se aplique la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4° de la Constitución Política como lo arguye el demandante.
Lo anterior porque, para que esta prospere debe presentarse una contradicción ente una norma de rango legal y una constitucional y además de ello, debe tratarse en asuntos en donde se resuelvan situaciones concretas o subjetivas. Circunstancias que como salta a la vista, no corresponden al presente caso. De acuerdo con lo anterior se negaran las pretensiones de la demanda de nulidad, presentada por el señor Albeiro Fernández Ochoa.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad presentada por Albeiro Fernández Ochoa en contra del numeral 2° del artículo 27 del Decreto 3771 del 1° de octubre de 2007 “por el cual se reglamenta la administración y el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional”, por lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la Sección, ARCHIVAR el expediente con las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 27 Número interno: 1157-2017 Demandante: Albeiro Fernández Ochoa Demandada: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Con aclaración de voto Firmado electrónicamente Ausente con excusa Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA