CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-00391-011 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo Demandados: Magistrados de los Consejos Superior de la Judicatura y Seccional de la Judicatura de Córdoba Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, salud y seguridad social Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante contra la sentencia de 24 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Nelsy del Socorro Rojas Castillo, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, salud y seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de los Consejos Superior de la Judicatura y Seccional de la Judicatura de Córdoba.

Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas no disponer del cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería, el cual ocupa en provisionalidad, para ser provisto por alguno de los integrantes de la lista de elegibles conformada dentro del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, o, en caso de que no haya lugar a ello, sea reubicada en un empleo equivalente antes de ser retirada. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que en el 20082 se vinculó laboralmente a la Rama Judicial y, luego de desempeñar diferentes empleos en varios 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 No especifica la fecha. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 2 juzgados del país, el 30 de noviembre de 2015 fue nombrada en provisionalidad como oficial mayor del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería. Que el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba convocó a concurso de méritos, por medio de Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, en el que ofreció, entre otros, los cargos de oficial mayor de los juzgados y tribunales del departamento, procedimiento de selección en el que se emitió la respectiva lista de elegibles.

Dice que ha presentado múltiples afecciones de salud, las cuales la han obligado a someterse a terapias físicas, sin embargo, se han agravado con el paso del tiempo, lo que conllevó que Saludtotal E. P. S.3, a la que está afiliada, «inici[ara] proceso de calificación», en el que se determinó que padecía «tendinopatía del supraespinoso y del subescapular izquierdo, bursitis subacromial en hombro izquierdo, síndrome del túnel del carpo bilateral, discopatía cervical multinivel, epicondilitis lateral izquierda y discopatía cervical izquierda».

Que en razón a que la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) Positiva Compañía de Seguros S. A. no estuvo de acuerdo con el anterior diagnóstico, se convocó la junta regional de calificación de invalidez de Bolívar, que, con acta 50895327-203 de 17 de febrero de 2021, dictaminó que sufría «bursitis del hombro izquierdo, epicondilitis lateral izquierda, síndrome de manguito rotatorio izquierdo, síndrome del túnel carpiano bilateral, trastorno de disco cervical no especificado y discopatía cervical multinivel», enfermedades catalogadas como de origen laboral.

Sostiene que el 21 de junio de 2021 envió un escrito al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, en el que indicó que, dados sus quebrantos de salud, goza de estabilidad laboral reforzada, por tanto, no era dable desvincularla del empleo que ocupaba para designar en él a algún concursante, frente a lo que la señora presidenta de la Corporación, con oficio CSJCOOP21-480 del día 24 de los mismos mes y año, le informó que el cargo que desempeñaba no se publicaría como vacante, hasta cuando se definiera su situación médico- laboral.

Que la junta nacional de calificación de invalidez, mediante acta 50895327- 3 Empresa Promotora de Salud. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 3 20733 de 25 de noviembre de 2021, estableció que el síndrome del túnel carpiano bilateral comporta un padecimiento laboral y los restantes son de origen común. Asimismo, el 16 de diciembre de ese año la incapacitaron y el 11 de enero de 2022 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba publicó «su cargo», con el objeto de ser provisto con un integrante de la lista de elegibles.

Afirma que los pronunciamientos de la Corte Constitucional señalan que gozan de especial protección constitucional los servidores públicos en provisionalidad y en situación de vulnerabilidad manifiesta, mandato que desconocieron las autoridades accionadas al disponer del empleo que desempeña en el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería, pues no es factible retirarla del servicio por las enfermedades que padece, máxime cuando el Consejo Seccional de la Judicatura, con oficio CSJCOOP21-480 de 24 de junio de 2021, le reconoció estabilidad laboral reforzada y le dijo que no ofrecería el cargo hasta cuando se definiera su estado médico-laboral, lo que no ha acontecido, dado que no se ha determinado su pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de esta.

Que se debe acceder al amparo deprecado, por cuanto el salario que recibe es su única fuente de ingreso y las patologías que sufre le impiden emplearse con facilidad, cuanto más si debe asistir a constantes tratamientos médicos encaminados a controlar aquellas. Además, aunque la jurisprudencia constitucional señala que los derechos de las personas de carrera administrativa priman sobre los de los provisionales, no debe ignorarse que estos tienen una protección especial cuando están enfermos. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, por conducto de la señora directora de la unidad de administración de la carrera judicial de la Corporación (quien actúa en virtud del artículo 2º4 del Acuerdo 956 de 25 de octubre de 20005), indican que si bien el ordenamiento jurídico les impone la función de administrar dicha carrera, sus actuaciones dentro de un concurso de méritos terminan con la conformación de la lista de elegibles, por ende, los nombramientos de quienes la integran atañen a «cada autoridad 4 «Delegar en los directores de las unidades […] del Consejo Superior de la Judicatura, según los asuntos propios de su competencia, la actuación en las acciones de tutela en las cuales se vincule […]». 5 «Por el cual se delegan unas funciones en las Unidades […] del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 4 nominadora», es decir, al respectivo juez, circunstancia de la que se colige que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues el encargado de decidir si remueve o no a la actora es el titular del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería. Que la tutelante participó en el procedimiento de selección convocado por medio del Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, pero no lo superó, motivo por el cual el cargo que ocupa (ofrecido en ese acto administrativo) debe ser provisto con algún integrante de la lista de elegibles, pues los derechos de estos priman sobre los de aquella, máxime cuando el tiempo de permanencia en un empleo, no otorga prerrogativas de inamovilidad a los servidores nombrados en provisionalidad. 1.3.2 Los señores magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, por intermedio de la señora presidenta de la Corporación, aseveran que el titular del despacho judicial en el que labora la accionante es quien debe decidir sobre su permanencia en el empleo de oficial mayor, puesto que sus funciones se limitan a convocar el concurso de méritos y a garantizar que se surta correctamente.

Que la situación médico-laboral de la actora ya fue definida en el acta 50895327-20733 de 25 de noviembre de 2021, emitida por la junta nacional de calificación de invalidez, por tanto, debía publicarse el cargo que ocupa, dado que fue ofrecido en el correspondiente concurso de méritos y en él debe designarse alguno de los integrantes de la lista de elegibles, en virtud de la prevalencia del principio superior del mérito. 1.3.3 Los señores Juez Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería y concursantes que integran la lista de elegibles6 conformada en el procedimiento de selección con el fin de proveer el empleo que desempeña la tutelante, guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), mediante sentencia de 24 de febrero de 2022, declaró improcedente la tutela, habida cuenta de que la lista de elegibles ya fue integrada para designar en la plaza que ocupa la accionante a alguno de los concursantes, por lo que 6 Vinculados en primera instancia, mediante auto de 25 de enero de 2022, al presente asunto constitucional, en condición de terceros interesados.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 5 cualquier inconformidad relacionada con ella debe plantearse en sede contencioso-administrativa, por conducto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuanto más si no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, pues la demandante aún no ha sido retirada del servicio. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, con base en los mismos argumentos planteados en el escrito inicial, a los que agrega que no controvierte el procedimiento de selección, sino su propósito es evitar que sea desvinculada, por cuanto ello afectaría sus garantías superiores, dado que el salario como oficial mayor del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería es su única fuente de ingreso.

El 18 de abril del año en curso la tutelante allegó memorial, en el que «ampli[ó] el recurso de impugnación» y aseveró que, a través de Resolución 8 de 18 de febrero de 2022, el titular del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería declaró insubsistente su nombramiento y designó en propiedad a la señora Erlen Eliana Montoya García, quien tomó posesión el 2 de marzo siguiente.

Asimismo, indica que no se adoptaron medidas para reubicarla, pese a la estabilidad laboral reforzada de la que goza. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 327 del Decreto ley 2591 de 19918 y 259 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la 7 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 10 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 6 protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

En relación con la figura de carencia actual de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional, en sentencia T-38 de 201911, precisó: 3.1. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez no tendría algún efecto o simplemente “caería en el vacío”12 Específicamente, esta figura se materializa a través en las siguientes circunstancias13: 3.1.1.

Daño consumado. Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro14. Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho.

No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la 11 M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Corte Constitucional, sentencia T-519 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo) reiterada posteriormente en sentencias como la T-533 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-253 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre muchas. 13 Corte Constitucional, sentencia T-200 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada) reiterada en la T-237 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras. || La sentencia T-237 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: “(i) Por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.

(ii) Por hecho superado cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo, es decir, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. En este último evento, es necesario demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo la pretensión de la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado.

Así las cosas, cuando se presente alguna de las dos circunstancias señaladas, el juez de tutela puede declarar, en la parte resolutiva de la sentencia, la carencia actual de objeto y a prescindir de cualquier orden, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 7 vulneración15 pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no indemnizatoria. 3.1.2. Hecho superado. Este escenario se presenta cuando entre el momento de interposición de la acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la accionada, se superó o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada por el accionante16[…]. 3.1.3.

Acaecimiento de una situación sobreviniente17. Se presenta en aquellos casos en que tiene lugar una situación sobreviviente, que a diferencia del escenario anterior, no debe tener origen en una actuación de la accionada, y que hace que ya la protección solicitada no sea necesaria, ya sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación hizo innecesario conceder el derecho. 3.2.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional también ha señalado que: “(i) si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la presentación de la acción de tutela, en los casos en que la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción (en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional), o cuando -bajo ciertas circunstancias- se impone la necesidad del pronunciamiento por la proyección que pueda tener el asunto (art. 25 del Decreto 2591 de 199118), o por la necesidad de disponer correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección constitucional; y (ii) no es perentorio en los casos de hecho superado o acaecimiento de una situación sobreviniente, salvo cuando sea evidente que la providencia objeto de revisión debió haber sido decidida de una forma diferente (pese a no tomar una decisión en concreto, ni impartir orden alguna), “para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones 15 Decreto 2591 de 1991, artículo 6: “La acción de tutela no procederá: // (…) 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.” 16 Corte Constitucional, sentencias T-970 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-597 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-669 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-021 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-382 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras. 17 La Corte empezó a diferenciar, a través de su jurisprudencia, una tercera modalidad de carencia actual de objeto cuando acaece un hecho posterior a la demanda.

Por ejemplo, las sentencias T-988 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-585 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-200 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada), T-481 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), entre otras. 18 “El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de la acción de la tutela”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 8 pertinentes, si así lo considera”, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 199119”20. Conforme a lo expuesto se advierte que en los eventos de carencia actual de objeto por daño consumado si bien es cierto que no hay lugar a dictar la orden de protección solicitada, comoquiera que el perjuicio que se pretendía precaver ya se consolidó, también lo es que es procedente realizar un análisis encaminado a revisar la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada.

En el sub lite la Sala evidencia, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y las pruebas adosadas al presente trámite constitucional, que al momento de presentarse la solicitud de amparo la demandante se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería y padece varias enfermedades, como síndrome del túnel carpiano bilateral, «bursitis del hombro izquierdo, epicondilitis lateral izquierda, síndrome de manguito rotatorio izquierdo, trastorno de disco cervical no especificado y discopatía cervical multinivel», pero solo la primera afección tiene origen laboral, de acuerdo con el acta 50895327-20733 de 25 de noviembre de 2021, emitida por la junta nacional de calificación de invalidez.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA17-10643 de 14 de febrero de 2017, dispuso que los consejos seccionales de la judicatura del país debían adelantar concurso de méritos encaminados a proveer los empleos de los tribunales, juzgados y centros de servicios de su circunscripción, acto administrativo en virtud del cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre siguiente, convocó a procedimiento de selección, en el que ofreció cargos de oficial mayor de juzgados municipales del departamento.

El 21 de junio de 2021 la tutelante le comunicó al Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba que, en razón a sus quebrantos de salud, goza de 19 “El artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 dispone que:

ARTÍCULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” 20 Corte Constitucional, sentencia T-205A de 2018 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo). Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 9 estabilidad laboral reforzada, por lo que la plaza que ocupaba no debía ser divulgada como vacante, frente a lo que la señora presidenta de la Corporación, con oficio CSJCOOP21-480 del día 24 de los mismos mes y año, le informó que ello no pasaría hasta cuando se decidiera su situación médico-laboral, sin embargo, el 11 de enero de 2022 se publicó como disponible.

La demandante incoó la acción de la referencia, con el propósito de que se le amparen sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, salud y seguridad social y, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas (i) abstenerse de disponer del cargo que ocupaba en el Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería, para que fuera provisto por algún integrante de la lista de elegibles conformada dentro del concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, con Acuerdo CSJCOA17-61 de 6 de octubre de 2017, o (ii) reubicarla antes de ser desvinculada.

El 24 de febrero de 2022 el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la tutela, al considerar que no colmaba la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que el ordenamiento jurídico instituye el medio de control de nulidad y restablecimiento para controvertir las decisiones emitidas dentro del concurso de méritos en el que se ofreció el empleo que ocupa la actora, y no se evidenciaba un perjuicio irremediable, toda vez que no había sido retirada del servicio.

La anterior decisión fue impugnada por la tutelante y, con memorial allegado el 18 de abril de 2022, informó que, a través de Resolución 8 de 18 de febrero del año en curso, el titular del Juzgado Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería declaró insubsistente su nombramiento y designó como oficial mayor en propiedad a la señora Erlen Eliana Montoya García, quien integraba la respectiva lista de elegibles.

Efectuadas las anteriores precisiones fácticas, la Sala considera que en el presente asunto constitucional se configura una carencia actual de objeto por daño consumado, porque lo que pretendía evitar la tutelante, esto es, que no fuera desvinculada del empleo de oficial mayor del precitado Juzgado, se materializó, situación que impide un pronunciamiento sobre las súplicas expuestas en el escrito de tutela.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 10 No obstante, cabe destacar que la publicación como vacante del cargo que ocupaba la actora y su provisión con una persona que integraba la lista de elegibles del procedimiento de selección convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, no involucra prima facie quebranto de preceptos constitucionales, dado que si bien gozan de estabilidad laboral relativa los empleados nombrados en provisionalidad, priman las prerrogativas de quienes superan un concurso de méritos, tal como lo indicó la Corte Constitucional21, en los siguientes términos: […] la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.

Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.

Ahora bien, aunque se debe privilegiar el derecho de los integrantes de la correspondiente lista de elegibles a designarse en los cargos ofrecidos, quienes los ocupan en provisionalidad y tienen la condición de sujetos de especial protección constitucional, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada, por tanto, deben ser los últimos en removerse y, de ser posible, ser reubicados.

Sobre el particular, la Corte Constitucional22 precisó: […] respecto de las medidas que pueden adoptarse para no lesionar los derechos fundamentales de este grupo de servidores […] los órganos del Estado [deben] (i) dispon[er] lo necesario para garantizar que sean los últimos en ser desvinculados y, (ii) de ser posible, procur[ar] su reubicación en empleos que aún se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera.

De las pruebas allegadas al expediente no se evidencia que en el Juzgado 21 T-464 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 22 T-96 de 2018, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 11 Cuarto (4º) Penal Municipal de Montería existieran otros cargos que fueran susceptibles de ser provistos, en carrera, en lugar del ocupado por la actora, de manera provisional, ni que hubiera alguno en el que ella pudiera ser reubicada para evitar su desvinculación, de manera que no está acreditado que al retirarla el titular de ese despacho judicial haya contrariado el ordenamiento jurídico.

Igualmente, se observa que los señores magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba solo publicaron el empleo que ocupaba la tutelante en provisionalidad hasta cuanto la junta nacional de calificación de invalidez determinó el origen de sus afecciones, lo que denota que trataron de garantizar, dentro de sus posibilidades, su estabilidad laboral reforzada, la cual, se reitera, debe ceder ante los derechos de las personas que superan un concurso de méritos.

Sin embargo, la demandante, si a bien lo tiene, cuenta con la posibilidad de demandar la anulación de la Resolución 8 de 18 de febrero de 2022, emitida por el mencionado despacho judicial, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho23. De igual manera, cabe precisar que en el aludido asunto contencioso- administrativo puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA24, con el fin 23 La actora también puede emplear la acción de tutela para cuestionar el aludido acto administrativo y solicitar su reubicación, siempre que colme las exigencias establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para su procedencia. Sobre el particular dicha Corporación dijo: «[…] la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que, en estos eventos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados, como sí lo hace la acción de tutela» (sentencia T-464 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 24 «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]».

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 12 de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala evidencia que acaeció un daño consumado, dado que la desvinculación que la tutelante pretendía evitar en este asunto constitucional, se produjo durante su trámite, motivo por el cual se revocará el fallo impugnado y se negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Revócase la sentencia de 24 de febrero de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, dignidad humana, mínimo vital, salud y seguridad social invocados por la señora Nelsy del Socorro Rojas Castillo, por daño consumado, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección quinta de esta Corporación y remítasele copia. Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00391-01 Actora: Nelsy del Socorro Rojas Castillo 13 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS