Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Actor: IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tesis: Están viciadas de nulidad por violación al debido proceso las resoluciones acusadas proferidas por la DIAN, mediante las cuales aplicó la sanción del 200% establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no poner una mercancía a disposición de dicha autoridad aduanera.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión núm. 4 - el 16 de junio de 20151, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad Importadora y Distribuidora Máximo E.U., actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda2 en ejercicio de la 1 Folios 264 a 289 del cuaderno principal de la primera instancia. 2 La demanda fue radicada el 01 de diciembre de 2008 y obra en los folios 63 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 19843, en contra de la DIAN, en la cual formuló las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones “(…) A. Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 82-05-072- 601-93 del 29 de julio de 2008 y 05-087-2008-06-6800-00001 del 15 de enero de 2008, proferidas por la División de Liquidación Aduanera y la División Jurídica de la Administración de Aduanas Nacionales de Cali respectivamente, mediante las cuales se confirmó la primera y a través de la cual se interpuso sanción a mi representado por la suma de SEICIENTOS DOS MILLONES SEICIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($602.663.264).

B. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se declare: 1. Que la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MAXIMO E. U., no debe cancelar suma alguna a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de sanciones proferidas y confirmadas en las resoluciones demandadas. 2.

Que las mercancías amparadas con las declaraciones de importación fueron legalmente introducidas al país. II. CONDENATORIAS. 1. Que a título del Restablecimiento del Derecho se condene a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales, Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali, a reintegrar a mi procurado los valores que por cualquier concepto tenga que pagar a la DIAN, como consecuencia de la aplicación de los actos demandados, en caso de hacerse efectiva por medios coactivos la multa. 2.

Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali en costas del proceso de conformidad con el Código de Procedimiento Civil Colombiano en armonía con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (Modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998). 3.

Condenar a la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali a reconocer y pagar el interés comercial sobre las sumas de dineros liquidadas reconocidas en la sentencia durante los (6) seis meses siguientes a la ejecutoria de la misma, y moratorios después de este término. 4.

Que se ordene a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - a dar cumplimiento a las sentencias conforme a lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 5. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 90 de la Constitución Política Colombiana y el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo esta acción se dirija contra la Nación Colombiana, Unidad Administrativa Especial 3 Por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo – en adelante CCA.

Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN -, Administración Local de Aduanas Nacionales de Cali. 6. Que, con las anteriores condenas se ordene el ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo […]”4 1.1.2.

Hechos La parte actora fundamentó la demanda en los siguientes hechos: 1.1.2.1. Explicó que, mediante oficio núm. 2130 del 10 de agosto de 2006, el grupo RILO solicitó a la aduana de Panamá verificar unas facturas expedidas por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. presentadas como soporte de las declaraciones de importación objeto de estudio, obteniendo la siguiente respuesta: “(…) El proveedor no elaboró las facturas objeto de verificación, en razón a que presta servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de la zona libre de Colón(…)” 1.1.2.2.

Señaló que el subdirector de fiscalización aduanera informó, mediante oficio núm. 0818 de marzo de 2007, la anterior respuesta a la división de fiscalización de la DIAN, razón por la cual el 19 de octubre de 2007 la DIAN, mediante requerimiento especial núm. 00000034, propuso una sanción del 200% por valor de SEISCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS $602.663.264, por no haber puesto a disposición de dicha entidad las mercancías relacionadas en las facturas 180, 464, 102, 45, 296 y 394 de 2005, por considerarlas falsas, y que eran soporte de las siguientes declaraciones de importación: 13198011702498-20050125, 13198011702506-20050125, 13198011702513-20050125, 13198011702520-20050125, 13198011702538-20050125, 13198011702545-20050125, 13198011702552-20050125, 13198011702561-20050125, 13198011702577-20050125, 13198011702584-20050125, 4 Folios 46 y 47 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 09013010996240-20050127, 13198011721768-20050214. 13198011721775-20050214, 13198011721782-20050214, 13198011721808-20050214, 13198011721815-20050214, 13198011721822-20050214, 13198011721831-20050214, 13198011721847-20050214, 13198011721854-20050214, 13198011721861-20050214, 13198011721893-20050214, 13198011721919-20050214, 13198011721933-20050214, 09013010999410-20050218, 07842290175785-20050216, 07842290175825-20050216, 07842290175841-20050216, 07842290175864-20050216, 13198011740911-20050308, 07842280183821-20050310, 07842280183844-20050310, 07842280183869-20050310, 07842280183883-20050310, 07842280183916-20050310, 07842280183948-20050310, 07842280183962-20050310, 07842280183987-20050310, 07842280184004-20050310, 07842280184029-20050310, 07842280184043-20050310, 13198011747118-20050314, 07842260270944-20050413, 07842260270969-20050413, 07842260270983-20050413, 07842260271000-20050413, 07842260271025-20050413, 07842260271041-20050413, 07842260271064-20050413, 07842260271089-20050413, 07842260271104-20050413, 07842260271587-20050413, 07842260271602-20050413, 07842260271627-20050413, 07842260280282-20050426, O7842260280308-20050426, 07842260280322-20050426, 07842260280347-20050426, 07842260280361-20050426, 07842260280386-20050426, 07842260308592-20050601, 07842260308618-20050601, 07842260308632-20050601, 07842260308657-20050601, 07842260308671-20050601, 13198011721886-20050214, 13198011721901-20050214, 13198011721926-20050214, 09013020909190-20050217, 09013010999428-20050218, 07842290175800-20050216, 07842290175832-20050216, 07842290175857-20050216, 07842260246086-20050224, 07842280183812-20050310, 07842280183837-20050310, Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 07842280183851-20050310, 07842280183876-20050310, 07842280183909-20050310, 07842280183930-20050310, 07842280183955-20050310, 07842280183971-20050310, 07842280183994-20050310, 07842280184011-20050310, 07842280184036-20050310, 07842280184050-20050310, 13198011747125-20050314, 07842260270951-20050413, 07842260270976-20050413, 07842260270990-20050413, 07842260271018-20050413, 07842260271032-20050413, 07842260271057-20050413, 07842260271071-20050413, 07842260271096-20050413, 07842260271111-20050413, 07842260271594-20050413, 07842260271611-20050413, 07842260280275-20050426, 07842260280291-20050426, 07842260280315-20050426, 07842260280331-20050426, 07842260280354-20050426, 07842260280379-20050426, 07842260308585-20050601, 07842260308600-20050601, 07842260308625-20050601, 07842260308641-20050601, 07842260308664-20050601, 07842260308689-20050601, 07842260308696-20050601, 07842260308704-20050601, 07842260308711-20050601, 07842260308729-20050601, 07842260308736-20050601, 07842260308743-20050601, 07842260308750-20050601, 07842260308768-20050601, 07842260308775-20050601. 1.1.2.3.

La parte actora manifestó que, en respuesta al anterior requerimiento, allegó las pruebas que acreditaban la legalidad de las facturas; no obstante, la DIAN en el auto de pruebas no las decretó, y de otra parte solicitó a la Cámara de Comercio de Panamá confirmar el objeto de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., sin que a la fecha de proferirse el acto definitivo sancionatorio se hubiera obtenido respuesta.

Por lo tanto, en su consideración, el fallo definitivo se expidió carente de motivación. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.1.3. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte demandante indicó como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política y el derecho a la defensa.

Fundamentó el concepto de la violación a partir de los siguientes cargos: 1.1.3.1. La administración de aduanas de Cali vulneró el principio fundamental al debido proceso. Señaló que en el trámite administrativo adelantado por la DIAN se habían vulnerado de manera flagrante dos principios fundamentales establecidos en nuestra carta política como lo son el debido proceso y el derecho de defensa, en atención a que los actos acusados se basaron en hechos y pruebas inexistentes en contra de la parte actora, lo cual, en su consideración, le causó agravio injustificado.

Explicó que dentro del expediente administrativo no existía prueba legalmente trasladada que le permitiera a la DIAN determinar que las facturas eran falsas, sino que, por el contrario, se basaron únicamente en unas fotocopias simples de la contestación supuestamente obtenida por RILO, fotocopias que no cumplen con los requisitos señalados por el C.P.C. para ser tenidas como tales dentro de un proceso.

En ese orden, adujo que la sanción se fundó en una respuesta otorgada por la sociedad ORWI INTERNACIONAL LTDA establecida en la ciudad de Colón de la República de Panamá, a las preguntas o consultas efectuadas por la Subdirección de Fiscalización Aduanera, frente a la emisión de las siguientes facturas: 933, 632, 706, 283, 263, 234, 160, 163, 83, 384,243, 270, 16, las cuales son diferentes a las que fueron utilizadas como fundamento de la sanción impuesta.

Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Advirtió igualmente que la respuesta otorgada por la empresa extranjera se infiere de la pregunta realizada por la DIAN; “Son o no ciertas las facturas que coloco a su disposición?”5, a lo cual respondió la representante de la empresa, refiriéndose únicamente a esas facturas puestas a disposición y no a otras, como lo pretenden hacer ver las autoridades aduaneras, que la empresa no las expidió; por tanto, violaron el debido proceso y el derecho de defensa.

Insistió en señalar que la respuesta otorgada por la empresa ORWI INTERNACIONAL LTDA no podía la DIAN hacerla extensiva a las facturas de la aquí demandante, porque las facturas soporte de las declaraciones de importación objeto de análisis fueron elaboradas por dicha sociedad que a su vez ratificó su expedición. En este punto concluyó señalando que;

(i) la demandante efectuó la negociación con la sociedad ORWI INTERNACIONAL LTDA, y (ii) La negociación se efectuó conforme a los contratos allegados al proceso y por los valores y cantidades de mercancías establecidas en las facturas que fueron tenidas como documentos soportes de las declaraciones de importación cuestionadas; por lo tanto, se vulneró el debido proceso, por cuanto los actos no se basaron en pruebas ciertas y valoradas conforme a las reglas de la sana critica. 1.1.3.2.

La administración local de aduanas y específicamente las divisiones de fiscalización y liquidación violaron el derecho a la defensa. Consideró que la Administración de Aduanas de Cali incurrió en una flagrante vulneración del derecho de defensa al iniciar y culminar con una sanción del 200%, por no colocar a disposición una mercancía legalmente nacionalizada, basado en una certificación expedida para una relación 5 Folio 54 del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 exacta de facturas y por demás muy diferentes a las cuales fueron fundamento de los actos acusados.

Señaló de otra parte que la administración de manera arbitraria hizo de un hecho individual, como lo era la respuesta entregada por la empresa ORWI INTERNACIONAL, que señaló que “(…) El proveedor no elaboro las facturas objeto de verificación, en razón a que presta servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de la zona libre de Colón”, una presunción general sobre importaciones realizadas por el demandante.

Explicó que en las resoluciones acusadas la DIAN presumió que las facturas aportadas por la demandante eran falsas, situación que debería haber sido determinada por una autoridad judicial. De otra parte, advierte la parte actora que la DIAN decretó de oficio una prueba consistente en enviar un correo electrónico dirigido a la Cámara de Comercio de Colón Panamá (sin que a la fecha del fallo se haya recibido respuesta alguna), es decir, que la DIAN no tuvo como base hechos ciertos e individualizados y menos pruebas en que se soportó la sanción impuesta. 1.1.3.3.

La administración de aduanas de Cali incurrió en la causal de nulidad de los actos administrativos correspondiente a la falsa motivación. Señaló que era claro que los fundamentos esgrimidos en los actos acusados eran inexistentes toda vez que frente a los mismos no existían pruebas que indicaran que las facturas de la demandante y no otras eran falsas.

Al respecto, informó lo siguiente: Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “(…) carece de motivación, primero por cuanto todo lo afirmado en dichos actos carece de pruebas fehacientes que demuestren los hechos y segundo porque al carecer de soportes probatorios legalmente allegados al proceso ( como seria en últimas la prueba trasladada de la respuesta dada por el proveedor), es violatoria del debido proceso, del derecho de defensa; pues el administrado puede ser vencido en un proceso administrativo cuando se le demuestre con pruebas reales y no presunciones establecidas de manera ilegal que ha cometido una infracción aduanera que conlleve a declarar la mercancía ilegal dentro del territorio colombiano pagar el 200% de sanción por no colocar estas mercancías ilegales a disposición de la DIAN, procedimiento que no se ha cumplido en nuestro caso, por el contrario mi cliente siempre ha estado presto a cumplir con los requisitos exigidos para la nacionalización de las mercancías, al pago de los tributos correspondientes, como se demuestra con la presentación y pago de las declaraciones de importación que fueron tomadas como base para la imposición de la sanción”6 II.

TRÁMITE DE LA DEMANDA 2.1. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y mediante auto del 24 de junio de 2009 el despacho sustanciador la admitió7 y, según lo ordenado, la DIAN8 fue notificada el 24 de julio de 2009. El 13 de agosto de 20099, la parte actora presentó escrito de adición de la demanda, mediante el cual modificó el capítulo de pruebas.

El despacho sustanciador, mediante auto del 5 de noviembre de 200910, admitió la adición y, según lo ordenado, la DIAN11 fue notificada el 16 de diciembre de 2009. 2.2. La DIAN, mediante escrito del 11 de agosto de 200912, presentó contestación al escrito de demanda inicialmente presentado y no se pronunció sobre la adición probatoria realizada por la parte actora.

La contestación indica lo siguiente: 6 Folio 62 del cuaderno principal de primera instancia. 7 Folios 103 a 104 del cuaderno principal de primera instancia. 8 Folios 106 del cuaderno principal de primera instancia. 9 Folios 138 a 140 del cuaderno principal de primera instancia. 10 Folio 209 del cuaderno principal de primera instancia 11 Folio 201 del cuaderno principal de primera instancia 12 Folio 128 a 137 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Frente al primer cargo, señaló que la DIAN tiene amplias facultades de fiscalización y control posterior regladas en los artículos 469 a 475 del Decreto 2685 de 1999.

En ese orden señaló que las facturas aportadas como documento soporte de las 119 declaraciones presentadas por la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. relacionadas en las páginas 6 a 9 de los actos demandados no fueron expedidas por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. con sede en Panamá, según lo certifica el mismo gerente de la compañía mediante escrito de 27 de noviembre de 2007.

Con base en la anterior información es que la DIAN deja sin efecto la autorización de levante otorgada a las declaraciones y por ello quedan las mercancías en situación de irregularidad que constituye una causal de aprehensión y decomiso, a la luz de lo dispuesto por los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al detectar que los documentos soporte no concuerdan con la operación de comercio exterior.

Por lo tanto, explicó la DIAN que, mediante oficio 1533 de 17 de agosto de 2007, se solicitó a la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. poner a disposición de la Autoridad Aduanera las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación para hacer efectiva la aprehensión y decomiso de las mismas y, ante el incumplimiento de la anterior orden, a la administración no le quedaba otra alternativa que aplicar lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, según el cual, cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada, o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de la misma.

De otra parte, aclaró la DIAN que no era cierto lo manifestado por el demandante en el sentido de indicar que la sanción impuesta había sido fundamentada únicamente en el comunicado del 27 de noviembre de Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2007 en el que la empresa ORWI INTERNACIONAL informó a la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Economía y Finanzas de Panamá que dicha empresa no se dedica a la venta al por mayor de mercancías en el área de la zona libre de Colón, puesto que lo cierto era que el hecho generador de la sanción era no haber puesto a disposición de la autoridad aduanera las mercancías que se introdujeron al país al amparo de las declaraciones de importación estudiadas.

En relación con el segundo cargo, referente a la presunta violación del derecho a la defensa, explicó la DIAN que en el caso particular la aprehensión solicitada no se fundamentó en que se aportara una factura de compraventa sin los requisitos legales, sino que fue el resultado de que ni el tenedor, ni el supuesto proveedor, acreditaron la legal introducción de la mercancía al país, confirmándose la causal prevista en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 ibidem.

Igualmente señaló que la presunción de buena fe quedó desvirtuada por el mismo proveedor de las mercancías quien no reconoció como suyas las facturas con que se pretendía amparar la mercancía importada. Como quiera que la imposición de la sanción no subsana la situación irregular en que se encuentra la mercancía, la autoridad aduanera podría disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso, conforme lo dispone el último inciso del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Frente al tercer cargo, referente a la falsa motivación, la DIAN reiteró que la sanción se impuso porque la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. no puso a disposición de la DIAN las mercancías a que se refieren las declaraciones relacionadas en los actos acusados, lo que se traduce en la imposibilidad de efectuar la aprehensión y decomiso.

Adujo que la decisión tomada por la administración se encontraba soportada en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso por parte del grupo RILO e intercambio de información de la Subdirección de Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Fiscalización Aduanera, cuyas funciones se encontraban establecidas para la época de los hechos por la Resolución 01300 de 20 de febrero de 2004, publicada en el diario oficial 45.472 de 25 de febrero de 2004, y en ese orden las pruebas aportadas al proceso fueron allegadas a través de esta dependencia competente con los requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Civil para la validez de las mismas y con base en ellas se tomaron las decisiones de la administración. Por lo anterior, en su consideración, no resulta válido el argumento del demandante según el cual la decisión administrativa se encuentra tomada con base en presunciones. 2.3.

Mediante auto de 1 de marzo de 201013, el Tribunal decretó como pruebas las documentales presentadas por la parte demandante. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de 16 de marzo de 2010 el Tribunal ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión14. 3.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión, de conformidad con la constancia secretarial del 19 de abril de 201015. 3.2 La DIAN, presentó alegatos de conclusión en la oportunidad procesal otorgada y en ellos reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda16. 3.3.

El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente proceso de conformidad con la constancia secretarial del 19 de abril de 201017. 13 Folio 212 del cuaderno principal de la primera instancia. 14 Folio 215 del cuaderno principal de la primera instancia. 15 Folio 238 del cuaderno principal de primera instancia 16 Folios 235 a 233 del cuaderno principal de primera instancia 17 Folio 238 del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 IV.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 16 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión núm.4 - accedió a las pretensiones de la demandante, con base en los siguientes argumentos18: Con el fin de abordar el estudio de la legalidad de las Resoluciones 05- 087-2008-06-6800-0001 del 15 de enero de 2008 y 82-05-072-601-93 del 29 de julio de 2008 acusadas, dictadas por la DIAN, el Tribunal determinó que el problema jurídico consistía en establecer si la sanción impuesta se fundó en pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo de control posterior, que permitían determinar con claridad que las facturas presentadas como soporte de las declaraciones de importación eran presuntamente falsas y, por tanto, que la mercancía declarada fue introducida al país de manera ilegal, o, si por el contrario, como manifiesta la parte actora, la sanción se impuso con carencia de pruebas y con violación a los derechos al debido proceso y defensa en el trámite administrativo.

Así, el Tribunal efectuó un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite administrativo del asunto bajo examen, a partir de lo cual advirtió que la entidad demandada únicamente tuvo como sustento probatorio una certificación que no hacía referencia a las facturas soporte de las declaraciones de importación investigadas por la DIAN, y que, además, en dicho documento se manifestó que la sociedad no vendía mercancía en la Zona Libre de Colón, y con base en ella determinó la presunta falsedad de las facturas aportadas con las declaraciones de importación, que dio lugar a la imposición de la sanción estudiada.

Igualmente señaló el Tribunal que a lo largo de la investigación administrativa la parte actora allegó como pruebas facturas para 18 Folios 264 a 289 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 demostrar la legal introducción de la mercancía al territorio colombiano, que fueron rechazadas por la DIAN aduciendo que éstas fueron aportadas en copia simple, y de igual manera adujo que la entidad demandada se apresuró a proferir la resolución que confirmó la sanción sin haber recaudado la prueba decretada de oficio, consistente en la certificación de autenticidad del documento expedido por la Cámara de Comercio de Agricultura e Industria de Colón – Panamá, con lo cual se hubiera podido esclarecer los hechos objeto de investigación. En ese orden consideró el Tribunal que se encontraba configurada la violación al debido proceso administrativo alegado por la parte actora, en atención a que, sin la valoración de las pruebas documentales solicitadas de oficio, no podía presumirse por parte de la DIAN que el documento aducido como soporte de la investigación cobijaba todas las facturas expedidas por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., por cuanto en dicha certificación no se advertía algún pronunciamiento frente a las facturas de la aquí demandante.

De otra parte, adujo el Tribunal que la DIAN, en una actuación administrativa cambiaria diferente a la que es objeto del presente estudio, pero con los mismos supuestos fácticos, mediante la Resolución 1-88- 241-608-29 del 15 de julio de 2010 resolvió dar por terminada la investigación cambiaria administrativa adelantada contra la parte actora, argumentando que en el expediente no obraban pruebas que permitieran demostrar la presunta infracción cambiaria, puesto que el documento suscrito por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. no se refería a las facturas de la sociedad IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U., y, en ese orden, no era posible imponer cargos.

Con base en lo anterior, el Tribunal resolvió: (i) declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, (ii) no acceder al restablecimiento del derecho solicitado en atención a que dentro del proceso el demandante Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no acreditó el pago de alguna suma de dinero, y (iii) no condenó en costas.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la DIAN interpuso recurso de apelación19 contra la sentencia proferida en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Explicó la DIAN que el Tribunal fundó su decisión exclusivamente en que el documento suscrito por el representante legal de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. no era preciso en cuanto a la parte actora; no obstante, el Tribunal pasó por alto que la carga de la prueba se encontraba en cabeza del actor y en ese orden, al no allegar ninguna prueba que desvirtuara lo indicado por dicha sociedad, la DIAN debía imponer las sanciones correspondientes.

Señaló que la DIAN dentro del procedimiento administrativo había garantizado el debido proceso y había solicitado pruebas de oficio con el fin de verificar lo manifestado por la parte investigada; no obstante, dentro del término probatorio no fueron allegadas al proceso y, en esa medida, no fueron desvirtuados los fundamentos de los actos acusados; por lo tanto, era procedente la sanción del 200% como consecuencia de la no entrega a disposición de la mercancía a la entidad aduanera.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 22 de julio de 201520. VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 19 Folios 291 a 296 del cuaderno principal de primera instancia 20 Folios 323 del cuaderno 2 de primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 9 de noviembre de 201521.

Posteriormente, a través del auto de 24 de mayo de 201622, el despacho sustanciador ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión. En dicha etapa se obtuvo lo siguiente: 6.1. La parte demandante no presentó alegatos en segunda instancia. 6.2.

La DIAN presentó oportunamente su escrito de alegatos23 en el que manifestó que los hechos que dieron origen a la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fueron originados por la imposición de la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al no colocar a disposición de la autoridad aduanera unas mercancías descritas en 119 declaraciones de importación. Insistió en señalar que, mediante oficio No 1533 del 17 de agosto de 2007, se le solicitó a la demandante colocar a disposición de la autoridad aduanera las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación, para hacer efectiva su aprehensión y decomiso, y, al no ser puesta a su disposición, le era legítimo a la DIAN iniciar el proceso sancionatorio desarrollado consistente en imponer la sanción en un 200% del valor en aduana de cada una de las declaraciones encartadas.

De igual manera adujo que la mercancía se encontraba incursa en la causal de aprehensión y decomiso de los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y la realidad fáctica era que la misma no se encontraba en poder de la autoridad aduanera para su aprehensión, entonces, lo que procedía legalmente y de manera subsidiaria, era solicitarle al importador ponerla a disposición de la autoridad aduanera para surtir el proceso de definición de situación jurídica de la mercancía. 21 Folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. 22 Folio 30 del cuaderno principal de segunda instancia. 23 Folios 31 a 32 del cuaderno principal de segunda instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Señaló que el Tribunal en su análisis afirmó que la administración fundó exclusivamente su decisión de imponer la sanción del 200% en un documento que no era preciso en cuanto a la identidad de la parte actora, argumentación que no comparte el apelante, pues, si bien la carga de la prueba estaba en cabeza del actor, en aras de respetar el debido proceso, en la última instancia en sede administrativa se decretó la práctica de pruebas; no obstante, las mismas no fueron aportadas y, por ende, al no existir elementos de juicio que permitieran desvirtuar lo manifestado por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., era procedente la expedición de las resoluciones acusadas. 6.2.3.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA24 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 7.2.

Los actos administrativos acusados En el presente asunto la parte actora pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: 24 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”.

Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (i) Resolución núm. 05-087-2008-06-6800-0001 del 15 de julio de 200825, mediante la cual la DIAN impuso a la sociedad IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. una sanción administrativa “cuando no es posible aprehender la mercancía” por valor de SEISCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO pesos M/CTE ($602.663.274), por no haber puesto a disposición de dicha entidad las mercancías relacionadas en las facturas 180, 464, 102, 45, 296 y 394 de 2005, configurando la imposición de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

(ii) Resolución 82-05-072-601-93 de 29 de julio de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante en contra del acto antes enunciado, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes. 7.3. Problema jurídico De conformidad con los fundamentos del fallo de primera instancia y en atención al escrito presentado como recurso de apelación por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si es cierto que los actos administrativos acusados fueron expedidos con violación al derecho al debido proceso y defensa de la demandante, por cuanto la actuación administrativa se fundó en una única prueba que no demostraba los hechos investigados, y, además, determinar si la DIAN le impidió a la parte actora demostrar probatoriamente la correcta importación de las mercancías ingresadas a territorio colombiano y, por ende, no estar incurso en ninguna causal de aprehensión; y, en segundo lugar, determinar si, de acuerdo con la respuesta al primer punto, era procedente la sanción impuesta por la DIAN a la accionante por no haber puesto a disposición de la entidad aduanera la mercancía solicitada de conformidad con el artículo 503 del Estatuto Aduanero. 25 Folios 89 a 100 del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 De acuerdo con las anteriores respuestas, la Sala decidirá si son nulos los actos demandados. 7.5 Recuento del procedimiento administrativo y pruebas 7.5.1.

Revisado el expediente se evidencia que la DIAN recibió certificación por parte del proveedor extranjero ORWI INTERNACIONAL S.A., de fecha 27 de noviembre de 200626, donde manifestó lo siguiente: “(…) Con respecto a la visita a nuestras oficinas realizada por una funcionaria de la Dirección de Aduanas, nuestra empresa certifica que nosotros no confeccionamos las facturas, 933/682/706/283/263/234/160/163/83/384/120/243/270/16.

Nuestra empresa se caracteriza por brindar servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de Zona Libre de Colón. Para el movimiento de mercancía hacia los diferentes puertos de despacho de Panamá, confeccionamos una salida, esta salida con copia de traspasos hechas por las empresas proveedoras de mercancía. Estos traspasos reposan en los archivos de La Administración Zona Libre de Colon.

Para ese trámite La Administración de Zona Libre nos exige que en cada línea declarada en la salida se anote el nombre de la empresa y número de traspaso con que nos despachan la mercancía. Con esta información de Movimiento Comercial verifican que toda la mercancía declarada sean las cantidades y valores correctos con que fueron traspasadas a nuestra bodega (…) (resaltado del Sala) 7.5.2.

Con base en la anterior respuesta otorgada por el proveedor extranjero, la DIAN dio apertura al expediente CU 07-07-1114 el 2 de agosto de 200727 y posteriormente requirió a la sociedad IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U., mediante oficio 1533 del 17 de agosto de 200728, para que colocara a disposición de la entidad aduanera la mercancía identificada en las declaraciones de importación29, en los siguientes términos: 26 Folio 5 reverso del cuaderno 2 de anexos del tribunal 27 Folio 8 reverso Ibidem 28 Folios 12 y 13 ibidem 29 Se encuentran identificadas en las páginas 3, 4 y 5 de esta providencia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “Lo anterior teniendo en cuenta que mediante oficio radicado bajo el No. 2130 DE AGOSTO 10 DE 2006, el Grupo Interno de Trabajo RILO e Intercambio de información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, envía verificación de la Dirección General de Aduanas de Panamá en la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A., presunto proveedor en el exterior informó a la Dirección General de Aduanas de Panamá, que ellos no confeccionan facturas de venta, pues la empresa se dedica a consolidar y re-empacar todo tipo de mercancía marítima y aérea, información que fue allegada a ésta Administración a través del Consulado General de Colombia en PANAMA y del Jefe GIT RILO e Intercambio de Información de la Subdirección de Fiscalización Aduanera.

Al manifestar los proveedores en el exterior que las facturas presentadas al momento de la nacionalización, no fueron emitidos por ellos, se entiende que éstas no tiene valor alguno y en consecuencia las importaciones fueron presentadas sin uno de sus documentos soportes cual es la factura comercial, la cual debe ser un documento original expedido por el vendedor o proveedor de la mercancía, no debe presentar borrones, enmendaduras o adulteraciones, como lo preceptúa el artículo 188 de la Resolución 4240 de 2000.

MERCANCÍA ES VARIADA Y CON UN VALOR EN ADUANAS DE $ 301.331.632.00 En consecuencia, de lo anterior, es preciso manifestar que la mercancía se encuentra incursa en la causal de aprehensión No.1.25.del Artículo 502 del Estatuto Aduanero, siendo procedente la aprehensión de la mercancía o en su defecto la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, como lo establece el artículo 503 del decreto 2685 de 1999.” (resaltado del Sala) 7.5.3.

La empresa IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. respondió el anterior requerimiento mediante oficio 012722 del 29 de agosto de 200730, señalando que las declaraciones de importación se habían expedido y pagado de conformidad con las normas que regulan la materia (aportó constancia de pago) y aportó además copias de las facturas soportes de las declaraciones de importación, contratos de compraventa y una certificación del 12 de marzo de 2007 de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A.31, en la cual aclaraba la respuesta del 27 de noviembre de 2006, así: “A solicitud de algunos de nuestros clientes importadores de Colombia nos permitimos aclarar que la certificación expedida por nuestra compañía en la fecha 27 noviembre del 2006 obedece a una consulta en particular que se ha interpretado en forma general, situación está que ha ocasionado graves perjuicios a importadores que les hemos expedido facturas legítimas que hasta la fecha no nos han sido consultadas por las Autoridades Aduaneras de Colombia. 30 Folio 14 a 15 del cuaderno 2 de anexos 31 Folio 16 ibidem Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Nuestra gestión se encuentra regulada en nuestra legislación al amparo del artículo 18 de la ley 6 de febrero del 2005, cuyo texto dice: Para los efectos de este artículo, se entiende por operaciones exteriores u operaciones de exportación de las personas establecidas en la Zona Libre de Colón y otras zonas libres que existan o sean creadas en el futuro, las transacciones de venta que se realicen con mercadería nacional o extrajera que salga de dicha zona libres con destino a clientes ubicados fuera del territorio de la República de Panamá. También se consideran operaciones exteriores, los traspasos de mercadería entre personas naturales o jurídicas establecidas dentro de la Zona Libre de Colón y la Zona Libre ubicadas en el Aeropuerto Internacional de Tocumen y las transacciones provenientes de dichos traspasos de la mercancía sobre operaciones exteriores efectuadas en las zonas libres.

La adjudicación de costos y gastos entre operaciones exteriores y interiores se hará de acuerdo con el reglamento que sobre esta materia emita el Ministerio de Economía y Finanzas de la Dirección General de Ingresos. (…)” 7.5.4. En ese orden, la DIAN, consideró que las pruebas aportadas no desvirtuaban lo manifestado por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. en la primera certificación y, en consecuencia, al no lograr la aprehensión efectiva de la mercancía, requirió a la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. su entrega a órdenes de la entidad aduanera, mediante el requerimiento especial aduanero 05-070-210-04.50.00-034 del 19 de octubre de 200732. 7.5.5.

Dentro del proceso administrativo la sociedad IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. manifestó la imposibilidad de poner a disposición de la entidad aduanera la mercancía requerida dada su naturaleza; además, presentó y allegó las declaraciones de importaciones con los respectivos soportes, aportó nuevamente la certificación aclaratoria de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. y elevó las siguientes solicitudes probatorias: 1.- Que mediante exhorto dirigido al Cónsul de Colombia en ciudad de Panamá o en Colón (Panamá) se certifique que los reembolsos (que relaciona en su escrito) fueron cobrados en Panamá, el nombre de la entidad bancaria receptora en dicho País y quien los cobra 2.- Que se oficie al despacho del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales para que se certifique la radicación de la carta sin número de Marzo 12 de 2007 enviada a ese despacho por la señora WISAL ABOUZENNI. 32 Folio 973 a 982 del cuaderno 4 de anexos Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 3.- Que se solicite al despacho del Subdirector de Fiscalización Aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en Colombia, si fue radicado en su despacho, el oficio N°D.S.G, 385-2007 del 12 de Mayo de 2007, firmado por el Subgerente de la Zona Libre de Colón (Panamá), señor JUAN FIDEL MACIAS C33 7.5.6.

La DIAN procedió mediante auto del 22 de noviembre de 200734 a negar las pruebas por considerar que las mismas no respondían a la actuación que se adelantaba, puesto que, (i) la eventual demostración de que las mercancías contenidas en las declaraciones de importación fueron canceladas al vendedor del exterior no subsana la irregularidad que afecta las facturas soportes;

(ii) frente a la certificación de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A., señaló que la misma no desvirtuaba la manifestación inicial en la cual había expresado no haber elaborado facturas, (iii) señaló que la certificación de la que se pretendía se oficiara tampoco saneaban la validez de las facturas objeto de estudio. 7.5.7. La DIAN procedió a expedir la resolución 05-087-2008-06.68.00- 00001 del 15 de enero de 2008, mediante la cual impuso la sanción establecida en el artículo 503 del Estatuto Aduanero a la demandante. 7.5.8.

La sociedad IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U., inconforme con lo decidido por la DIAN, interpuso recurso de reconsideración el 01 de febrero de 200835, solicitando revocar las sanciones impuestas y pidiendo y aportando pruebas que en su consideración aclaraban los hechos objeto de estudio. 7.5.9. La DIAN procedió, mediante auto del 27 de marzo de 200836, en primer lugar, a negar las pruebas, por considerar que las mismas no respondían a la actuación que se adelantaba, puesto que, (i) las facturas, contratos y diligencia notarial fueron aportados en copia simple y por ende no tenían valor probatorio, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil;

(ii) frente a la certificación de la empresa ORWI 33 Folio 996 reverso del cuaderno 4 de anexos 34 Folios 995 a 998 Ibidem 35 Folios 1030 a 1033 del Cuaderno 4 de anexos 36 Folios 1102 a 1105 Ibidem Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 INTERNACIONAL S.A., señaló que la misma no desvirtuaba la manifestación inicial en la cual había expresado no haber elaborado facturas, (iii) señaló que la certificación de la que se pretendía se oficiara tampoco saneaban la validez de las facturas objeto de estudio.

De otra parte, ordenó la práctica de la siguiente prueba: “Solicitar por intermedio del programa RILO certifique a través del Consulado de Colombia en la ciudad de Colon República de Panamá, el escrito de fecha 28 de Enero de 2008 expedido por la Licenciada ZULEYDE ROBERTS Certificadora de la Cámara de Comercio de Agricultura e Industrias de la Ciudad de Colon República de Panamá, escrito mediante el cual certifica que las facturas Nos. 180, 464, 102, 45, 96, 296 y 394 del año 2005 de la compañía ORWI INTERNACIONAL S.A, fueron refrendadas en esta Cámara, igualmente solicitar se explique en que consiste la refrendación de las facturas”37, y decretó un periodo de 3 meses para recaudar la prueba, sin que la misma fuera aportada. 7.5.10.

La entidad aduanera finalizó el periodo probatorio y resolvió el recurso de reconsideración mediante la resolución 80-05-072-601-93 del 29 de julio de 2008 confirmando la resolución que impuso la sanción por la no entrega de la mercancía, de conformidad con el Estatuto Aduanero. Bajo la perspectiva expuesta se procederá a realizar el análisis de los cargos planteados en el recurso de alzada y de lo decidido por el Tribunal en primera instancia. 7.6 Análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación a la luz del material probatorio que obra en el expediente y de la normativa aplicable. 37 Folio 1104 del cuaderno 4 de anexo Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 La DIAN, en su recurso de alzada, insistió, por una parte, en señalar que el proceso administrativo correspondía a la imposición de una sanción por la no entrega de la mercancía establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, y por la otra, que no vulneró el derecho al debido proceso y defensa del accionante, en la medida en que efectivamente había solicitado de oficio una prueba consistente en obtener la certificación de un documento aportado por el investigado, y que el hecho de que la misma no fuera allegada al proceso no implicaba la vulneración de algún derecho de la parte actora.

Las anteriores situaciones serán a continuación analizadas por la Sala de la siguiente manera: 7.6.1. Análisis del material probatorio. Con el fin de ponderar si existió violación al debido proceso y contradicción y defensa del demandante, corresponde acudir al régimen probatorio en materia aduanera, en especial, dentro del marco del proceso de fiscalización y la posterior apertura de investigación aduanera.

En ese orden, se advierte que el artículo 471 del Decreto 2685 de 1999 determina que en la actuación administrativa aduanera se permiten todos los medios de prueba, de la siguiente manera: “ART. 471. —Pruebas en la investigación aduanera. Para la determinación, práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Penal, Código Nacional de Policía y especialmente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del estatuto tributario” (resaltado de la Sala).

En el caso sub examine se advierte que dentro del proceso administrativo sancionatorio la DIAN fundamentó su decisión en la certificación expedida Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 por la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A.38, del 27 de noviembre de 2006, en la que se manifestaba expresamente: “Con respecto a la visita a nuestras oficinas realizada por una funcionaria de la Dirección de Aduanas, nuestra empresa certifica que nosotros no confeccionamos las facturas, 933/682/706/283/263/234/160/163/83/384/120/243/270/16.

Nuestra empresa de caracteriza por brindar servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de Zona Libre de Colón.” De otra parte, la actora allegó las siguientes pruebas que fueron desestimadas por la DIAN. 1. Copia de las facturas 180, 464, 102, 45, 96, 296 y 394 del año 2005, expedidas por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., que soportaban las declaraciones de importación objeto de debate. 2.

Copia de contratos de compraventa suscritos por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. y la demandante. 3. Copia de la escritura pública de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A. 4. Certificación del 12 de marzo de 2007 de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A.39, en la cual aclaraba la respuesta del 27 de noviembre de 2006, así: “A solicitud de algunos de nuestros clientes importadores de Colombia nos permitimos aclarar que la certificación expedida por nuestra compañía en la fecha 27 noviembre del 2006 obedece a una consulta en particular que se ha interpretado en forma general, situación está que ha ocasionado graves perjuicios a importadores que les hemos expedido facturas legítimas que hasta la fecha no nos han sido consultadas por las Autoridades Aduaneras de Colombia.” 38 Folio 16 ibidem 39 Folio 16 ibidem Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 5.

Comprobantes de las transacciones bancarias que confirmaban los pagos de las facturas que soportaban las declaraciones de importación controvertidas por la DIAN Frente a las anteriores pruebas la DIAN las denegó por haber sido presentadas en copia simple. Y, además, la demandante aportó una certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, de fecha 28 de enero de 200840, mediante la cual se exponía lo siguiente: “Por este medio la Cámara de Comercio, Agricultura e Industrias de Colón de acuerdo a verificación efectuada en nuestros archivos, certifica que la facturas N° 180, 464, 102, 45, 96, 296, 349 de año 2005 de la compañía Orwi Internacional S.A., fueron refrendadas en esta Cámara” En ese orden, la Sala advierte que es dable considerar que las pruebas solicitadas por la parte actora se dirigían a determinar la veracidad de las facturas aportadas como soporte de las declaraciones de importación que según la DIAN se encontraban en las causales de aprehensión 1.6. y 1.25 del artículo 502 del Código Aduanero.

En ese mismo sentido se advierte que las pruebas aportadas por el demandante efectivamente resultaban pertinentes para esclarecer lo que se estaba discutiendo en el proceso administrativo, puesto que lo que se evidenció por parte de la DIAN fue que la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. había manifestado que no vendía mercancía a por mayor en la Zona Libre de Colón – Panamá, y, por lo tanto, las pruebas solicitadas, en consideración de la Sala, podrían haber esclarecido dicha situación. Bajo el anterior contexto probatorio se advierte por la Sala que la DIAN soportó la actuación administrativa en la certificación expedida por la 40 Folio 1110 del cuaderno 4 de anexos Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 empresa ORWI INTERNACIONAL S.A.41 del 27 de noviembre de 2006, de la cual se puede concluir que: (i) se pronunciaba específicamente sobre las facturas 933 / 682 / 706 / 283 / 263 / 234 / 160 / 163 / 83 / 384 / 120 / 243 / 270 / 16, sin indicar la fecha de su expedición, y (ii) manifestaba que “Nuestra empresa se caracteriza por brindar servicio de movimiento de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de Zona Libre de Colón”.

El Tribunal, en la sentencia de primera instancia, accedió a la nulidad de los actos acusados al considerar que “(…) el contenido del oficio de fecha 27 de noviembre de 2006, suscrito por la Gerente General de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., no podía servir de sustento probatorio único de la presunta falsedad que a su vez, fundamentó la causal de aprehensión y que posteriormente dio origen a la sanción impuesta, decisión que no observó las garantías del debido proceso administrativo, al no basarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, y no aplicar en el control posterior las amplias facultades de fiscalización y control otorgadas en el Estatuto Aduanero a la DIAN, para evacuar las pruebas necesarias que esclarecieran los hechos objeto de la investigación administrativa.”42 La DIAN, en el recurso de apelación, manifestó que no había violado el derecho al debido proceso y defensa puesto que la carga probatoria se encontraba en cabeza del demandante, la cual, dentro del trámite administrativo, no logró desvirtuar la irregularidad de las declaraciones de importación objeto de debate, y, además, señaló que sí se habían decretado pruebas, no obstante, las mismas no fueron allegadas a la actuación administrativa dentro del periodo probatorio, situación que no implicaba la vulneración de ningún derecho de la parte actora. 41 Folio 16 ibidem 42 Folio 288 del cuaderno principal de primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En orden a resolver los motivos de inconformidad planteados por la DIAN en el recurso de apelación es importante señalar que, para que proceda el estudio de la presunta violación al debido proceso por la negación de la práctica de pruebas, es indispensable que la parte que lo alegue solicite en sede judicial las pruebas que fueron negadas y que en su consideración contaban con trascendencia y tenían un alcance probatorio dentro del debate jurídico.

Frente a lo anterior el Consejo de Estado, en sentencia 7785 de enero 30 de 2004, señaló lo siguiente: “Admitiendo, en gracia de discusión, que la administración debió dar trámite a la solicitud de pruebas y no lo hizo, la Sala ha sostenido en numerosos pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 17 de marzo de 2000, expediente 5583, 26 de julio de 2001, expediente 6549 y 14 de febrero de 2002, expediente 6917, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza, que en lo que concierne a la violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.”43 Se destaca y resalta Dentro del presente proceso, se advierte que la parte demandante cumplió con la carga procesal explicada, puesto que las pruebas que fueron aportadas y decretadas por el despacho sustanciador en sede judicial coinciden con las que fueron negadas en sede administrativa, a saber: 1.

Copia autentica Factura No 45 debidamente certificada y consularizada.44 2. Copia autentica Factura No 349 debidamente certificada y consularizadas45. 43 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA - Ref.: Expediente 7785 - Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo - Actora: Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos Tampa S.A. 44 Folios 141 a 144 del cuaderno principal de primera instancia 45 Folios 145 a 148 del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 3.

Copia autentica Factura No 180 debidamente certificada y consularizadas.46 4. Copia autentica Factura No 96 debidamente certificada y consularizadas.47 5. Copia autentica Factura No 464 debidamente certificada y consularizadas.48 6. Copia autentica Factura No 102 debidamente certificada y consularizadas.49 7. Contrato original de compraventa debidamente certificado y cónsularizados celebrado entre el vendedor WISAL DUQUE, de ORWI INTERNACIONAL con el comprador IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MAXIMO E. U.50 8.

Certificado autenticado expedido por la Cámara de Comercio de la Ciudad de Colon de la República de Panamá, debidamente consularizados y refrendados por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.51 9. Copia autentica de la Escritura Publica No. 11,983 De 17 de Julio de 1998, de Constitución de la sociedad ORWI INTERNACIONAL, con la cual se establece el objeto social del proveedor de las mercancías.52 10.

Copias simples de las Declaraciones de cambios las cuales pueden ser verificadas con el banco de Colombia53 46 Folios 149 a 154 del cuaderno principal de primera instancia 47 Folios 155 a 160 del cuaderno principal de primera instancia 48 Folios 161 a 168 del cuaderno principal de primera instancia 49 Folios 169 a 170 del cuaderno principal de primera instancia 50 Folios 171 a 172 del cuaderno principal de primera instancia 51 Folio 174 del cuaderno principal de primera instancia 52 Folios 175 a 182 del cuaderno principal de primera instancia 53 Folios 183 a 201 del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 De lo anterior se advierte que la parte actora en sede judicial aportó el material probatorio que en su consideración demostraba la importancia o trascendencia de las pruebas que le fueron negadas en sede administrativa y, además, se advierte que igualmente allegó la certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, que certificaba la existencia de las facturas soportes de las declaraciones de importación. En consecuencia y teniendo en cuenta que la DIAN dentro del presente proceso judicial no ha controvertido ni ha tachado de falsas las pruebas documentales decretadas, la Sala procederá a estudiar la trascendencia del material probatorio aportado en sede administrativa en copia simple, poniendo de presente que el mismo coincide con el aportado en sede judicial, pero en copias auténticas, respetando los principios de buena fe y de primacía del derecho sustancial.

Sobre el particular esta Sección, en un caso con supuestos fácticos similares, señaló: En el presente asunto, a la luz de las consideraciones expuestas en el numeral 6.3.1, considera la Sala que se debieron valorar las copias aportadas por el demandante para acreditar la legal introducción de los elementos importados de las máquinas decomisadas por la DIAN.

(…) En el caso sub examine la parte demandada pudo controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada en la etapa probatoria, circunstancia que no acaeció, tanto así que los argumentos expuestos para oponerse a las pretensiones no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario, sino con aspectos sustanciales de fondo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar los principios constitucionales de buena fe y de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso, en razón a que no ha sido controvertida ni tachada de falsa, advirtiendo, como lo ha hecho esta corporación en otras oportunidades en que se ha presentado una situación similar, que “Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (ultractividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (retroactividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su silencio, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad54”.55 Bajo el anterior contexto, y con el fin de establecer la importancia del material probatorio aportado por la parte actora, se debe tener en cuenta que las pruebas aduaneras se condicionan al cumplimiento de requisitos intrínsecos asociados a su conducencia, pertinencia y utilidad para demostrar los hechos que constituyan su objeto.

Al respecto la Sección Cuarta56 de esta Corporación indicó: “[…] El primero de estos se refiere a la aptitud y eficacia de la prueba para acreditar una determinada circunstancia fáctica, el segundo, a su relación con el objeto del proceso o los aspectos debatidos en él y, el tercero, al aporte que ofrecen para lograr su fin demostrativo […]”. 7.7.1 En primer lugar, la Sala advierte que de la certificación soporte de la actuación administrativa se puede establecer que (i) las facturas relacionadas no coinciden con las facturas utilizadas por la parte demandante para soportar las declaraciones de importación57, a saber, 180, 464, 102, 45, 96, 296 y 394 del año 2005, expedidas por la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., y (ii) la manifestación que se expone frente a la no venta de mercancía al por mayor de la Zona Libre de Colón, no indica a que periodo de tiempo hace referencia. Ahora bien, dentro de la actuación administrativa se advierte que la parte actora allegó como pruebas copia de las facturas, contratos de compraventa y certificaciones de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., con el fin de demostrar la veracidad de las facturas soportes de las declaraciones de importación objeto de estudio las cuales fueron rechazadas por parte de la DIAN en sede administrativa. 54 Cita de cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, proferida en el proceso con radicación 05001-23-31-000-1994-00288-01(24530) A, C.P. Enrique Gil Botero. 55 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA - Rad.: 44001- 2331-000-2009-00022-01 - abril 14 de 2016 Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala 756 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia de 16 de noviembre de 2011, radicado núm. 25000-23-37-000-2012-00117- 01, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 57 Relacionadas en las páginas 3, 4 y 5 de esta providencia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 No obstante, frente a las anteriores pruebas se advierte que la parte actora las aportó al presente proceso judicial y las mismas fueron decretadas mediante auto del 1 de marzo de 201058, sin que la parte demandante se pronunciara frente a las mismas en ninguna de las etapas procesales adelantadas en el sub-lite.

En ese orden, luego del análisis de dicho material probatorio, la Sala advierte que efectivamente dichas pruebas eran conducentes y pertinentes para esclarecer los hechos generadores de la actuación administrativa sancionatoria, puesto que, a pesar de existir una manifestación de la sociedad ORWI INTERNACIONAL S.A., referente a la no venta al por mayor de mercancía en la Zona Libre de Colón para el año 2006, también fueron aportadas pruebas que indicarían que posiblemente dicha sociedad podía haber expedido facturas para el año 2005.

De igual manera la Sala advierte que, junto con las facturas aportadas como soporte de las declaraciones de importación, la parte actora aportó los contratos de compraventa que soportaban cada una de las facturas objeto de reproche, y en esa medida demostraba de manera clara e inequívoca la relación comercial entre la parte demandante y la persona jurídica extranjera ORWI INTERNACIONAL S.A., atendiendo a la normatividad aduanera. 7.7.2 En segundo lugar, al revisar el material probatorio se advierte la existencia de una certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, de fecha 28 de enero de 200859, mediante la cual se exponía lo siguiente: “Por este medio la Cámara de Comercio, Agricultura e Industrias de Colón de acuerdo a verificación efectuada en nuestros archivos, certifica que la facturas N° 180, 464, 102, 45, 96, 296, 349 de año 2005 de la compañía Orwi Internacional S.A., fueron refrendadas en esta Cámara” 58 Folio 212 del cuaderno principal de la primera instancia. 59 Folio 1110 del cuaderno 4 de anexos Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Frente a la anterior prueba la DIAN en sede administrativa ordenó solicitar por intermedio del programa RILO y a través del Consulado de Colombia en la ciudad de Colón República de Panamá el anterior documento.

No obstante, la DIAN no recibió respuesta del programa RILO y procedió a resolver el recurso de reconsideración, en el cual indicó lo siguiente: “Posteriormente con oficio No. 1011 del 02 de abril de 2008 la Jefe de la División Jurídica en aras del debido proceso y de los principios Constitucionales de justicia y eficacia se solicitó al grupo RILO adscrito a la Subdirección de Fiscalización Aduanera, certificara a través del Consulado de Colombia en la ciudad de Colon República de Panamá, si el escrito de fecha 28 de Enero de 2008 expedido por la Licenciada ZULEYDE ROBERTS, en calidad de Certificadora de la Cámara de Comercio de Agricultura e Industrias de la Ciudad de Colon República de Panamá. Sin que a la fecha el grupo RILO haya contestado, Por lo expuesto anteriormente dentro del principio de justicia este despacho procedió a certificar a la Cámara de Comercio Agricultura e Industria de Colon Panamá mediante oficio # A 1011 del 02 de abril de 2008 al Grupo RILO adscrito a la Subdirección de Fiscalización Aduanera como también el envió de las fotocopias de las facturas de venta No. 180, 464, 102. 45, 96, 296, 349 del año 2005 expedidas por la compañía ORWI INTERNACIONAL S.A. y que sobre las cuales manifestaron según documento aportado por el apoderado, reposan en los archivos de esa entidad, en este mismo orden se requirió explicaran en que consiste la refrendación de las facturas.

Requerimiento que a la fecha no se ha obtenido respuesta alguna que del grupo RILO de la Subdirección de Fiscalización Aduanera. Posteriormente mediante correo electrónico de fecha de fecha(sic) 14 de julio de 2008, se le solicito a la Cámara de Comercio Agricultura e Industria de Colón República de Panamá se informe: Actividad económica de la empresa ORWI INTERNACIONAL; si dentro de los archivos reposan las facturas No. 180, 464, 102, 45, 96, 296, 349 del año 2005 de la compañía ORWI INTERNACIONAL S.A. y se envié el Certificado de Cámara de Comercio de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A., sin que a la fecha se haya recibido respuesta alguna esta De conformidad con todo el acerbo(sic) probatorio ese despacho concluye que la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. incurrió en lo consagra en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y dicha situación conduce a la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento, (200%) del valor en aduana, la cual fue propuesta por la División de Fiscalización Aduanera en su requerimiento Especial No. 00034 de octubre 19 de 2007 e impuesta a través de la resolución No. 050872008066800- 0001 de fecha 15 de enero de 2008 proferida por la División de Liquidación aduanera de esta Administración.”60 De lo anterior prueba aportada por el actor, se advierte por la Sala que la certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, 60 Folios 1135 y 1136 del cuaderno 4 de anexos Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 de fecha 28 de enero de 2008, demostraba lo siguiente: (i) la existencia de las facturas 180, 464, 102, 45, 96, 296 y 394 del año 2005, y (ii) que habían sido expedidas por la compañía ORWI INTERNACIONAL S.A., y que además coincidía con la certificación aclaratoria de dicha sociedad extranjera en la manifestaba que “la certificación expedida por nuestra compañía en la fecha 27 noviembre del 2006 obedece a una consulta en particular que se ha interpretado en forma general, situación está que ha ocasionado graves perjuicios a importadores que les hemos expedido facturas legítimas que hasta la fecha no nos han sido consultadas por las Autoridades Aduaneras de Colombia.”.

Por lo tanto, era un documento que desvirtuaba completamente las inferencias a las que la DIAN había arribado del contenido de la certificación soporte de la actuación administrativa. En esa medida, considera la Sala que la solicitud realizada de certificar el contenido de dicha prueba era por demás innecesaria, por cuanto, el mismo artículo 471 del Decreto 2985 de 1999 establece que serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto y, por ende, era un deber de la DIAN analizar dicha prueba de manera integral con todas las allegadas por la parte actora en la actuación administrativa. 7.7.3 En tercer lugar, se advierte que la parte actora en el proceso administrativo y judicial aportó el registro núm. 606580 del Registro Público de Panamá61 de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. y la escritura pública núm. 11983 del 17 de julio de 199862 de la constitución de la misma, en la cual se advierte que su objeto consistía en “a) realizar toda clase de actividades con las funciones de establecer, gestionar, tratar y llevar a cabo las relacionadas con la importación, exportación y reexportación de mercancía seca en general, en toda la República de Panamá o en el exterior de la misma”63.

Por lo tanto, se advierte que 61 Folio 175 del cuaderno principal de primera instancia 62 Folios 176 a 182 del cuaderno principal de primera instancia 63 Folio 177 reverso del cuaderno principal de primera instancia Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 dicha sociedad podía realizar toda clase de actividades para establecer o gestionar exportaciones de mercancía seca en general, dentro de las cuales se encontraba la venta de productos; por lo tanto, si la DIAN hubiera valorado de manera integral el anterior documento hubiera podido llegar a la conclusión de que las facturas soporte de las declaraciones de importación habían sido expedidas por dicha sociedad para el año 2005 a favor de la aquí demandante. 7.7.4.

Con base en todo lo anterior se advierte que la DIAN en el proceso administrativo vulneró el derecho al debido proceso y defensa del actor, por cuanto no valoró de manera integral las pruebas aportadas por la parte actora, en especial la certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, de fecha 28 de enero de 2008, que advertía la existencia de las facturas 180, 464, 102, 45, 96, 296 y 394 del año 2005 y de quien las había expedido, puesto que, con dicha prueba, hubiera llegado a la conclusión de que las facturas eran verídicas y por ende las declaraciones de importación estaban bien soportadas.

De igual manera, esta Sala comparte el argumento expresado por el Tribunal de primera instancia, en el cual señalaba que la DIAN en la actuación administrativa tuvo como único sustento de la presunta falsedad de las facturas de la IMPORTADORA Y DISTRIBUIDORA MÁXIMO E.U. la certificación del 27 de noviembre de 2006 de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A. y no realizó un análisis integral de todas las pruebas obrantes en el expediente vulnerando el debido proceso.

Ahora bien, en los procesos administrativos es obligación de las autoridades brindar todas las garantías necesarias y pertinentes a los interesados, de conformidad con lo expuesto en el artículo 35 del CCA, lo que implica un análisis jurídico y fáctico en relación con las pruebas que le sirven de sustento a sus decisiones. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 En este orden de ideas, es claro para la Sala que la actuación adelantada por la DIAN no se rigió por los postulados del debido proceso, pues, para imponer la sanción discutida, no contó con los medios probatorios adecuados y suficientes que sustentaran la decisión y valoró inadecuadamente los recaudados, a saber: (i) la certificación de la Cámara de Comercio Agricultura e Industrias de Colón, de fecha 28 de enero de 2008, y (ii) la certificación del 12 de marzo de 2007 de la empresa ORWI INTERNACIONAL S.A.64, que aclaraba la respuesta del 27 de noviembre de 2006.

Así las cosas, advierte la Sala que los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la no vulneración al derecho al debido proceso y defensa en el trámite administrativo no están llamados a prosperar, por cuanto, como quedo visto, en el presente caso sí se configuró dicho cargo expuesto en la demanda. Finalmente, frente al argumento del apelante concerniente a que la sanción impuesta a la actora fue consecuencia de no poner a disposición la mercancía solicitada de conformidad con el artículo 503 del estatuto aduanero, la Sala reitera que en el presente caso la sociedad importadora demandante sí logró probar la veracidad de las facturas soportes de las declaraciones importación objeto de investigación por parte de la DIAN, y en tal sentido, no se configuró la causal de aprehensión establecida en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Estatuto Aduanero y, por ende, no procedía la imposición de la sanción establecida en el artículo 503 ibidem.

Por lo tanto, la norma citada dispone la imposición de una sanción administrativa en los casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible llevarla a cabo. La imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía65. 64 Folio 16 ibidem 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de marzo de 2018, C. P. Oswaldo Giraldo López, Radicación 25000-23-24-000-2003-00275-01, Actor: Aerosucre S.A, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Sobre el particular esta Sección ha explicado que para que sea aplicable la sanción establecida en el artículo 503 Ibidem, se deben cumplir dos presupuestos, (i) la existencia de la causal de aprehensión (sustancial) y (ii) la imposibilidad de la aprehensión (formal), así: “De acuerdo con el artículo 503 del Estatuto Aduanero, los supuestos previstos legalmente para la procedencia de la sanción comentada son los siguientes: Teniendo en cuenta que la norma establece una sanción cuando no sea posible la aprehensión66 de la mercancía, es claro que el primer supuesto para su aplicación, cuyo carácter es sustancial, es que la mercancía se encuentre incursa en alguna de las causales que dan lugar a esta medida, las cuales están previstas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

La posición de ilegalidad de la mercancía que no es posible aprehender deviene de las situaciones descritas en esta disposición. El segundo supuesto para la aplicación de la sanción es de orden formal y consiste en la imposibilidad de hacer efectiva la aprehensión de la mercancía, en consideración a alguno de los siguientes eventos: que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o no haya sido puesta a disposición de la autoridad aduanera con miras a dicha aprehensión por parte de los sujetos requeridos para tal efecto.

La concurrencia de estos dos supuestos, esto es, que exista la causal de aprehensión de una mercancía (sustancial), y que no sea posible hacer efectiva esta medida (formal), permiten a la autoridad aduanera aplicar la sanción subsidiaria comentada.”67 Por lo tanto, ante la inexistencia de las causales de aprehensión invocadas por la DIAN en los actos acusados, la Sala considera que el recurso de apelación no está llamado a prosperar.

En consecuencia, se procederá a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión núm. 4 - del 16 de junio de 201568, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 7.8. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia, pues no se evidencia una actuación temeraria y su 66 Cita de cita - De acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, la aprehensión es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configura alguno de los eventos previstos en el artículo 502 ibídem. 67 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA - Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ - Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00798-01. 68 Folios 264 a 289 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 conducta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 7.9.

Otros pronunciamientos 7.9.1. A través del memorial que obra en el índice 18 del Sistema de Gestión Documental SAMAI se allegó poder conferido al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres, para que represente a la DIAN. Por reunir los requisitos legales se reconocerá personería al enunciado abogado como apoderado de la DIAN en los términos y para los fines del poder a él conferido.

Con todo, el despacho tendrá por terminado el poder conferido por la DIAN al abogado Augusto Rodríguez Rincón, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del CGP, a cuyo tenor “El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas en el proceso”. 7.9.2.

En consonancia con lo anterior, se reconocerá al abogado Juan Sebastián Oviedo García como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visible en el índice 21 del historial de actuaciones de proceso del aplicativo SAMAI. Con todo, igualmente se tendrá por terminado el referido poder conferido por la DIAN al abogado Cardoso Cáceres, en aplicación del inciso primero del artículo 76 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca – Sala de Decisión núm. 4 - el 16 de junio de 2015.

Radicación: 76001-23-31-000-2008-01100-01 Demandante: Importadora y Distribuidora Máximo E.U. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a él conferido.

CUARTO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN al abogado Augusto Rodríguez Rincón, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.

QUINTO: RECONOCER personería al abogado Juan Sebastián Oviedo García como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial a él conferido.

SEXTO: TENER POR TERMINADO el poder conferido por la DIAN al abogado Jaime Enrique Cardoso Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 del Código General del Proceso.

SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.