1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) Demandante: Adán Cristancho Díaz Demandado: Distrito Capital Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, UAECOBB Tema: Reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos.
ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Adán Cristancho Díaz instauró demanda contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 480 de 13 de agosto de 20181.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se inaplique por inconstitucional el inciso tercero del artículo 4º del Acuerdo Distrital 9 de 1999 respecto al reconocimiento de horas extras y se condene a la demandada a pagar desde el 2 de agosto de 1989 y hasta la ejecutoria de la sentencia los siguientes conceptos: i). las horas extras, días compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, 1 Que negó el reconocimiento y pago de pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y compensatorios y reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social.
Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 2 dominicales y festivos ii). la reliquidación de factores salariales, prestacionales de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 iii). cancelar los valores reclamados debidamente indexados y los intereses moratorios causados. iv). dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 a 195 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 2 de agosto de 1989 ingresó al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos – UAECOB en el cargo de bombero y se retiró del servicio el 28 de febrero de 2018. Durante su vinculación laboral, cumplió turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso no remunerado, por lo que trabajó periódicamente domingos y festivos.
Que el 17 de julio de 2018 radicó petición, a fin de obtener el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, así como la reliquidación de los factores salariales, prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho, petición que fue negada por Resolución 480 del 13 de agosto de 2018.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 constitucionales. Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978. Artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978. Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y los convenios internacionales del trabajo, ratificados por Colombia.
Sostuvo que la administración recurrió a interpretaciones equivocadas y arbitrarias para desconocer las garantías constitucionales del derecho al trabajo, consagradas en las normas superiores invocadas, al omitir sin justificación legalmente válida el reconocimiento y pago de las acreencias reclamadas, desatendiendo las obligaciones legales y los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 29 de mayo de 2019 y notificada al Distrito Capital de Bogotá, quien se opuso a las pretensiones, para lo cual afirmó que de acuerdo con el Decreto 388 de 1951, el personal de bomberos trabaja turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso. Que, conforme a la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 emitida por el director de la unidad administrativa, la jornada máxima laboral es de 66 horas semanales debido a que sus funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, y que estas se hallan interrumpidas por largos períodos de inactividad, durante los cuales permanecen en su puesto para responder a llamadas eventuales de emergencia. Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 3 Expresó que, aunque el decreto y la resolución citados no regulan la remuneración de estos empleados, por integración jurídica y favorabilidad, el vacío normativo debe llenarse con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo establecido en los Decretos 1421 de 1993 y 555 de 2001, así como con el Acuerdo Distrital 257 de 2006.
Que con la adecuada interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos un total de 264 horas. Sin embargo, en la práctica administrativa, la entidad liquida las horas extras con una base de 240, que fueron canceladas al actor. Sobre los descansos compensatorios dijo que no hay lugar a reconocerlos por laborar más de las 50 horas extras permitidas en el mencionado decreto, porque, bajo el sistema de turnos, el demandante trabajó 15 días y descansó otros 15.
Formuló las excepciones de caducidad de la acción, pago, prescripción y la genérica o innominada las cuales fueron desestimadas mediante auto de agosto 20 de 2020. El 26 de febrero de 2021 se celebró audiencia inicial en la cual las partes acordaron llegar a una conciliación de las sumas pretendidas, sin embargo, mediante auto de 17 de junio de 2021 fue improbada por el Tribunal al considerar que existía una diferencia entre la liquidación efectuada por la demandada y la realizada por la Contadora de esa corporación, siendo el acuerdo desfavorable a la parte demandante.
Se continuó con la audiencia inicial el 25 de febrero de 2022 y no existiendo pruebas que decretar ni practicar por las partes, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones.
Inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Acuerdo 03° de 1999, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 09 de 1999, en la medida que desconoce lo previsto en el artículo 150 numeral 19, literal e) Superior, porque es el Gobierno Nacional el que se encuentra facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y no la entidad territorial.
Declaró la nulidad de la resolución demandada y ordenó a la UAECOBB pagar el valor correspondiente a 50 horas extras al mes, desde el 17 de julio de 2015 hasta el 8 de enero de 2018 fecha de retiro definitivo, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190) y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse como resultado del reajuste.
Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 4 Ordenó reliquidar las cesantías reconocidas y pagadas desde el 17 de julio de 2015 y hasta el 8 de enero de 2018. También accedió a que se devenguen intereses sobre la condena a partir de su ejecutoria, en los términos del inciso 3° del artículo 192 del CPACA. Negó el reconocimiento de los descansos compensatorios por encontrarse debidamente acreditado su pago y disfrute.
También la reliquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. Como sustento para acceder a las pretensiones, señaló que la jornada ordinaria aplicable en el presente caso es de 44 horas semanales y 190 horas mensuales prevista en el Decreto 1042 de 1978.
Que toda labor que se haya realizado y que exceda dicho tiempo constituye horas extras o trabajo suplementario y por ende, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que argumentó, que es incorrecto emplear 190 horas mensuales como base para calcular el valor de un día o una hora ordinaria de trabajo, ya que este cómputo no refleja los 30 días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.
Que la operación matemática correcta implica dividir la remuneración por 30 días y luego dividir tal resultado por el factor de 7.33 horas diarias, o aún mejor, sobre la proporción de 220 horas mensuales, que se deriva de la siguiente fórmula: 44 horas /6 días de labor a la semana = 7.33 x 4.33 semanas = 220 horas mensuales. Método que asegura que el sueldo cubra todos los días del mes, incluidos los dominicales y festivos.
Adicionalmente, solicitó modificar la sentencia respecto de la orden relacionada con la consignación de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y salud por las sumas de dinero reconocidas a la parte actora por concepto de horas extras o trabajo suplementario. Sostuvo que tales cotizaciones tienen por finalidad amparar las contingencias y/o riesgos que se puedan producir en el futuro, más no para cobijar situaciones pasadas, como acaece en este asunto.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2023 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Mediante auto de 12 de junio de 2025 se aceptó el impedimento al Magistrado Juan Camilo Morales Trujillo y como consecuencia de eso, el proceso cambió de ponente.
Se decidirá la controversia, previas las siguientes, Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 5 CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala ocuparse de determinar si la base de tiempo mensual para liquidar los emolumentos laborales reconocidos en favor del señor Adán Cristancho Díaz, en su calidad de empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos, es de 220 horas y si hay lugar modificar o adicionar la sentencia de primer grado, ordenando la deducción frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud.
Previo a definir lo anterior, la Subsección pone de presente que si bien de la demanda y sus anexos se desprende que el actor para el momento de su reclamación se encontraba retirado del servicio, en este caso no es posible considerar que el acto que liquidó y pago las prestaciones definitivas sea la causa de la presunta lesión o daño, pues en él no se definió la pretensión del reajuste del valor o factor hora sobre 190, y tampoco si hay lugar a acceder a la reliquidación de sus derechos salariales y prestacionales.
Se advierte además que no existe en el expediente prueba de que la liquidación de las cesantías definitivas y los pagos consignados en los desprendibles de pago de enero y febrero de 2018 estén precedidos de un acto debidamente notificado al demandante que contenga las sumas que finalmente le fueron pagadas, y en el que se reitera, se haya definido el reajuste salarial por factor de 190 horas mensuales.
Por lo expuesto, la Resolución 480 de 13 de agosto de 2018 sí es el acto que definió el derecho reclamado en esta demanda pues en en su contenido se pronunció y negó de manera expresa lo pretendido, por ello resulta enjuiciable y definitivo. Marco normativo y jurisprudencial Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.
Jornada de trabajo Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración depende de las labores impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.
El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: «(…) Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 6 cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.
Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda2 ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal -cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida- puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso 2 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Expediente: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Sentencia de 31 de octubre de 2013, Expediente: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13); y sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-13). Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 7 remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
La Sala ha sostenido lo siguiente: «(…) Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.» 3 En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales4, es decir, dentro de los límites allí previstos5 y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dichos días.6 Sobre el recargo nocturno, esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 31 de octubre de 2013.
Expediente: 25000-23- 25-000-2010-00515-01(1051-13). 4 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 5 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 6 Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046 – 2013).
Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 8 Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7: «(…) Artículo 7. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su labor deben prestar sus servicios de manera habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria que es la que excede la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento debe cumplirse con los requisitos señalados. Los aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud.
A través de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Con tales fines, en el preámbulo de ese dispositivo se le atribuyó la siguiente definición y alcance: «(…) La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad».
En cuanto a su estructura, el artículo 8 de la citada norma, estableció que dicho sistema está conformado por los regímenes generales en pensiones, salud, riesgos laborales7 7 A partir de la Ley 1562 de 2012, «[p]or la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional», el término "riesgos profesionales" debe entenderse como "riesgos laborales".
Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 9 y servicios sociales complementarios. Dada esa integralidad, el parágrafo 1.° del artículo 204 estableció que «[l]a base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley».
A su turno, el artículo 18 ibid, ordenó que el salario base de cotización de los empleados adscritos al sector público será el que, de acuerdo con las reglas depositadas en la Ley 4ª de 1992, señale el Gobierno Nacional. En tal sentido, a través del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de ese mismo año, el presidente de la República fijó los emolumentos que integran la base de los aportes al sistema pensional, así: «(…) Artículo 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
Como se aprecia, dentro de esa unidad se encuentra lo recibido por trabajo suplementario, razón suficiente para concluir que los pagos recibidos por el trabajador por concepto de “horas extras”, “recargos nocturnos” y labores desarrolladas durante los dominicales y festivos necesariamente deben ser tomados para liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que, como fue visto, involucra el régimen general en salud.
Caso concreto. Sobre el primer motivo de apelación, la Sala comparte la interpretación realizada por el Tribunal al considerar que la jornada de trabajo de los bomberos adscritos al ente accionado debe regirse por lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, pues su régimen no puede ir en detrimento de los derechos laborales que, en general, se reconocen a todos los trabajadores.
Tesis que ha sido aplicada y reiterada por ambas Subsecciones en esta corporación8 y explicada de la siguiente manera: 8 Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las siguientes: Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2015, expediente radicado interno No. 3594-2013; Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2017, expediente radicado interno No. 0517-2016;
Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2020, expediente radicado interno No. 3603-2016. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 10 i) Las 44 horas semanales se multiplican por las 52 semanas del año y el resultado se divide en 12 meses, obteniendo así 190 horas al mes; o ii). se divide 360 días del año por 7 días de la semana que es igual a 51.4 (número que se aproxima a 52 semanas anuales, y que al dividirlo en 12 meses del año da como resultado 4.33 semanas del mes.
Por lo que, 44 horas semanales multiplicado por (4.33) da un total de 190 horas laborales.9 A su vez, el artículo 35 del aludido decreto estableció la denominada jornada laboral mixta que consiste en aquella que se desarrolla por el sistema de turnos y que, por la naturaleza del servicio, requiere la prestación continua en horarios diurnos y nocturnos, tal como sucede con el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, que prestar el servicio en razón de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado.
Bajo ese contexto, el salario de los bomberos que realizan actividades laborales en jornadas mixtas debe basarse en un horario ordinario máximo mensual de 190 horas. Esto significa que cualquier labor que supere este límite debe considerarse como trabajo suplementario o desarrollado en horas extras, dado que estaría por fuera del tope establecido en la norma.10 Así las cosas, no le asiste razón a la parte demandada al sostener que la liquidación de los emolumentos laborales del demandante debe hacerse con base en una jornada de 220 horas mensuales, incluyendo para dicho cálculo la asignación básica del domingo, pues se reitera, la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado11 sobre el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, relativo a la jornada laboral de los empleados territoriales, parte de la base de 190 para determinar el valor de la hora ordinaria, extraordinaria y los recargos, cifra que también se emplea para computar las horas extras y el monto máximo de su reconocimiento.
Finalmente solicita la demandada se modifique la sentencia de primer grado, ordenando la deducción frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud por las horas extras reconocidas o trabajo suplementario. Al respecto, teniendo en cuenta lo previsto tanto en los artículos 8.° y 204 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con Decretos 691 y 1158 de 1994, tenemos que dentro de los A, Sentencias del 7 de noviembre de (2024), Exp.25 000 23 42 000 2018 01706 01 (6318-2022) y 25 000 23 42 000 2018 01478 01 (2329-2021) C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves y Sentencia de 4 de septiembre de 2024, Exp. 25000- 23-42-000-2018-01683-01 (4003-2023) C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 16 de septiembre de 2015.
Exp. 25000-23-25- 000-2012-00421-01 (2538-14). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Sentencia del 24 de agosto de 2023. Expediente: 25000-23-42-000-2014-03660-01 (3865-2022). 11 En sentencia del 12 febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) se explicó la forma de liquidar los pagos (horas extras, recargos, dominicales y festivos) del personal bombero y se parte de calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Ver también procesos con radicación: 25000-23-25-000-2012-01142-01(4644-16) y 25000-23-25-000-2011-00487- 01 (3603-2016).
Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 11 factores salariales a tener en cuenta para efectos de para liquidar los aportes a la seguridad social pensiones, se encuentran las horas extras o trabajo suplementario, razón por la cual al acceder al reconocimiento y pago del recargo por horas extras correspondía al Tribunal también ordenar a la demandada a efectuar sobre los pagos que se realicen a la parte actora por estos conceptos, los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, previos los descuentos en la proporción que establecida en la ley.
En consecuencia, la Sala ateniendo a que lo solicitado por la parte demandada no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, en virtud del artículo 287 del CGP, ADICIONARÁ la decisión en el sentido, de ORDENAR que como resultado de las sumas que se paguen según los derechos aquí reconocidos, se realice el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones previos los descuentos en la proporción que establecida en la ley.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta, que las sumas cuyo reconocimiento se ordena, serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R = R.H. Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Por las razones expuestas, se confirmará lo decidido en la sentencia de primera instancia en los términos allí establecidos. De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202112 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. 12 Artículo 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicación: 25000- 23- 42000- 2019-00423- 01 (4623-2022) 12 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar el numeral tercero de la sentencia proferida el veintiséis 26 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por el señor contra el Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial Bomberos Bogotá - UAECOBB en el sentido: «e.) ORDENAR a la demandada a que sobre los pagos que se realicen a la parte actora por estos conceptos, se efectúen los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, previos los descuentos en la proporción que establecida en la ley.
Todo lo anterior, teniendo en cuenta, que las sumas cuyo reconocimiento se ordena, serán ajustadas de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia». Segundo. Confirmar en los demás numerales la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente