CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001233300020160031801(1840-2021) Demandante: Gladys Yolanda Durán Bautista Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P Temas: Desvinculación de empleado de libre nombramiento y remoción / revocatoria de acto particular que otorgó estabilidad laboral reforzada.
Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación presentado por ambas partes contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar a la demandante una indemnización equivalente a 180 días de salario de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo[1], Gladys Yolanda Durán Bautista presentó demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P en orden a que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva en acta 89 del 29 de enero de 2016 por medio del cual se revocó el Acuerdo 13 de 2015 y modificó el Acuerdo 12 de esa anualidad que generó la revocatoria de la estabilidad laboral reforzada que le había sido otorgada, modificó el manual de funciones y nombró un nuevo gerente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando u otro empleo de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al 29 de enero de 2016, fecha de la insubsistencia; ii) se condenara a pagar por concepto de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la insubsistencia; iii) se declarara para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral; iv) ordenara a pagar el valor de la condena debidamente indexada de acuerdo a lo previsto en el artículo 187, 188, 192 y 195 del CPACA y iv) se condenara a la demandada al pago de costas y agencias en derechos. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Mediante acta de Junta Directiva 76 del 22 de junio de 2015, la demandante fue nombrada en el cargo de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P EIS Cúcuta S.A. E.S.P., cuyo término de duración de acuerdo con los estatutos de la empresa es por 5 años.
La demandante mediante oficio 256-2015 le informó al jefe administrativo, financiero y comercial de la empresa los motivos de su ausencia los días 4 y 20 de noviembre de 2015, para lo cual aportó resultados de laboratorio respecto de la enfermedad (Ca) de seno izquierdo. Asimismo, en reunión de Junta Directiva del 7 de diciembre de 2015 informó su situación de salud e indicó las circunstancias y exámenes realizados.
A través de comunicación del 22 de diciembre de 2015, la demandante informó su situación de debilidad manifiesta y como consecuencia de ello, mediante acta del 30 de diciembre de esa anualidad, reconoció la estabilidad laboral reforzada, materializada mediante Acuerdo 13 de 2015 notificado personalmente el 31 de esa mes y año. Pese a lo anterior, la empresa en reunión del 29 de enero de 2016 y mediante acta 89 de la Junta Directiva, realizó el cambio de gerente y desconoció la estabilidad laboral reforzada reconocida con anterioridad a la demandante.
Asimismo, desconoció el manual de funciones comoquiera que la persona nombrada no reunió los requisitos exigidos para el cargo. La demandada procedió a modificar el manual de funciones sin haber efectuado un estudio como lo prevé el artículo 29 del Decreto ley 1785 de 2014. La modificación del manual de funciones se hizo con el único fin de hacer posible el nombramiento del nuevo gerente, actuación contraria a derecho por no existir un estudio técnico, no haberse surtido la debida publicación del acto administrativo y por existir desviación de poder al adaptar los requisitos exigidos en el manual de funciones para logar encuadrar la hoja de vida de Gustavo Cárdenas Yáñez.
Tal actuación desmejoró la calidad del servicio, en la medida que si se observan las 2 hojas de vidas, se evidencia que las calidades y experiencia de la demandante supera la del gerente nombrado en su reemplazo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 29 y 53 de la Constitución Política;
Ley 361 de 1997; Ley 909 de 2004; 97 de la Ley 1437 de 2011; 26 del Decreto 2400 de 1968; 29 del Decreto 1785 de 2014 y 2.2.13.1.2. del Decreto 1083 de 2015. Las decisiones acusadas desconocieron las normas que establecen protección al trabajador como derecho fundamental. Los nombramientos de los empleados públicos deben hacerse con plena observancia de las normas que regulan la función pública, de lo contrario, se generan arbitrariedades y desvíos de poder.
La demandante gozaba de inamovilidad laboral por habérsele reconocido su condición de estabilidad laboral reforzada, por lo tanto, la competencia de la administración era reglada, de manera que para poder prescindir de sus servicios debió ceñirse a las normas que regulan tal situación especial. Comoquiera que existía el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por el estado de indefensión de la empleada, la terminación de sus servicios no podía hacerse libremente sino de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 modificada por el artículo 137 del Decreto 19 de 2012, lo cual no ocurrió. 1.2.
Contestación de la demanda La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P EIS Cúcuta S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: El régimen laboral de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios constituidos por acciones debe ser el de las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, el establecido en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que fija como regla general que sus empleados son trabajadores oficiales y sus estatutos precisan quienes realizarán actividades de dirección o confianza que debe ser desempeñados por empleados públicos.
Asimismo, la Ley 142 de 1994 establece que los miembros de las juntas directivas serán escogidos por el alcalde, por lo que se concluye que sobre nombramientos y calidades de los gerentes se remite a normas de derecho privado. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, la sentencia T-166 de 2011 y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que en el caso de personas discapacitadas o con problemas de salud, debe solicitarse para su despido una autorización previa del Ministerio del Trabajo, pero que en el presente caso, el requisito de la autorización previa para el despido se exige cuando lo prevé expresamente una norma y que no haya una condición por régimen especial de la vinculada, como es el caso de la demandante que carece de norma que indique que es una persona de confianza de la empresa y para que pudiera ser desvinculada requería de autorización expresa del aludido ministerio. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar a la demandante una indemnización equivalente a 180 días de salario de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: En lo referente a la naturaleza de la empresa demandada, sostuvo que según escritura pública 4260 del 9 de diciembre de 2006, es una sociedad por acciones constituida como empresa de servicios públicos del orden municipal, cuyos accionistas son el municipio de San José de Cúcuta, Instituto Municipal de Recreación y Deporte, área metropolitana de Cúcuta, central de trasporte y Metrovivienda, de manera que, de acuerdo con la composición accionaria en la que la totalidad de los aportes es público, la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P EIS Cúcuta S.A. E.S.P es una empresa de servicios públicos oficial, del orden descentralizado territorial y su gerente es un empleado público de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, sostuvo que la Ley 361 de 1997 estableció disposiciones para la prevención de la discapacidad y reguló unos beneficios para los empleadores que vincularan a personas discapacitadas e impuso unos límites para su desvinculación. Dicha limitante es entendida como una medida de discriminación positiva a favor de las personas en situación de discapacidad, toda vez que los protege ante las condiciones de desigualdad y desventaja frente al resto de la sociedad.
En tratándose de empleados públicos de libre nombramiento y remoción, se tiene que por regla general no gozan de estabilidad laboral reforzada por tratarse de empleos que exigen un grado de confianza por parte del nominador y por tanto, la discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Sin embargo, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 determinó que ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado en virtud de su condición de discapacidad.
De las pruebas aportada al proceso, se tiene que a través de acta 89 del 29 de enero de 2016, la Junta Directiva de la entidad demandada revocó el acto administrativo que le reconoció a la demandante la estabilidad laboral y acto seguido, nombró un nuevo gerente, lo que generó la insubsistencia tácita del nombramiento de Gladys Durán Bautista.
Reprochó que la empresa demandada haya revocado el acto administrativo que le reconoció a la demandante la estabilidad laboral reforzada sin que aquella hubiera emitido su consentimiento, pues se había creado una situación jurídica de carácter personal en favor de la actora y la entidad omitió el trámite fijado en el artículo 97 del CPACA para que procediera la aludida revocatoria.
Esa sola circunstancia se constituye en una afrenta al debido proceso, que vicia de nulidad parcial el acta 89 del 29 de enero de 2016, pero únicamente frente a la decisión de la Junta Directiva de revocar el acto que le había reconocido la estabilidad laboral reforzada a la demandante. Sumado a lo anterior, se tiene que la desvinculación laboral de la demandante se produjo sin autorización del Ministerio del Trabajo, pese a que existía un acto que declaró la estabilidad laboral de la demandante.
En lo referente al restablecimiento del derecho, indicó que resultaba inviable ordenar el reintegro laboral de la demandante al cargo de gerente, debido a la declaratoria de legalidad del nombramiento de su reemplazo proferido en proceso de nulidad electoral con radicado 2016-00118 que mantuvo la legalidad del nombramiento Cárdenas Yáñez como gerente y en segundo orden, porque el nombramiento de gerente como empleado de libre nombramiento y remoción no le otorgó un derecho de permanencia indefinida en el cargo, razón por la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, reconoció 180 días de salario a título de indemnización. 1.4.
El recurso de apelación De la parte demandada La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación y lo sustentó así: El a quo no tuvo en cuenta las situaciones acaecidas entre la demandante y la Junta Directiva para enmascarar la figura de la estabilidad laboral reforzada, pues trataron de crear una legalidad para perpetuarla en el cargo de gerente de la empresa aprovechándose de normatividad vigente pero que no era aplicable al caso de ella.
Si bien es cierto que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 trata sobre los mecanismos de protección a personas con limitaciones, también lo es que, en un escenario judicial deben examinarse todos los aspectos que pudieron enmarcar las actuaciones premeditadas de personas que pertenecen a una vigencia política y próximas a terminar su mandato.
No se examinó la manera expres como se generó la estabilidad laboral reforzada de la demandante, pero si se observó el cambio de perfil que se realizó para el cargo de gerente. El fallo cuestionó el hecho de no haberse solicitado a la demandante su consentimiento para revocar el acto administrativo que le confirió la estabilidad laboral reforzada.
Sin embargo, el acta 89 de 2016 se suscribió en presencia de la actora, toda vez que hizo parte de los asistentes a la reunión de Junta Directiva, sesión en la que, en el punto de proposiciones y varios decidió revocar la protección otorgada mediante acta 86 del 30 de diciembre de 2015, por lo que el debido proceso no puede considerarse vulnerado.
La desvinculación de la demandante se produjo por que la nueva administración necesitaba incorporar a la gerencia a una persona de su confianza. En ese sentido, el acta 89 de 2016 de la Junta Directiva para nada hace mención de una limitación de parte de la demandante, sino que expresa su voluntad de nombrar un nuevo gerente de su confianza por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. De la parte demandante.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la expresión «parcial» del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de enero de 2020 y de la totalidad del segundo y quinto. Si bien la naturaleza del empleo de gerente que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que la calidad de sujeto especial de protección exigía que el acto de desvinculación fuera motivado.
Asimismo, el a quo omitió la consecuencia de la ineficacia del despido a persona revestida de estabilidad laboral reforzada realizado sin autorización de la oficina del trabajo y al ser ineficaz no existe solución de continuidad, de manera que procede el reintegro al cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.
Indicó que la cosa juzgada a la cual hizo alusión el a quo, aplica únicamente respecto de las calidades de Gustavo Cárdenas Yánez para ser gerente de la empresa de conformidad con los requisitos exigidos en el Acuerdo 12 de 2015. La demandante no fue vinculada al proceso de nulidad electoral de manera que la relación de causalidad entre el ilegal despido y el consecuente nombramiento del nuevo gerente no fue estudiada.
Asimismo, en dicho proceso no se examinó i) la ilegalidad del acto de nombramiento del nuevo gerente que desconoció la estabilidad laboral de la que gozaba; ii) la ilegalidad derivada de la omisión en solicitar la autorización para revocar el Acuerdo 13 de 2015 y iii) la ilegalidad por el desconocimiento los numerales 3 y 5 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994. 1.5 Pronunciamiento en segunda instancia La parte demandante manifestó que es errado pensar que la estabilidad laboral reforzada solo puede ser reconocida por el juez, pues la ley señala lo contrario, toda vez, que la estabilidad laboral se reconoce a todas aquellas personas trabajadores, empleados públicos en carrera o de libre nombramiento y contratistas, que se encuentren en un estado de vulnerabilidad manifiesta, vinculadas laboral o contractualmente mediante cualquier tipo de contrato.
De otra parte, indicó que si bien asistió a la sesión de Junta Directiva donde se revocó el acto que le había conferido la protección de estabilidad laboral, lo cierto es que compareció como invitada sin voto en dicha reunión, sin participar de la decisión adoptada y además, informó la necesidad de ausentarse por motivos de salud, de manera que, al abordarse su desvinculación en el punto de proposiciones y varios no estuvo presente y se enteró en forma posterior de la decisión. Solicitó se revocara los ordinales segundo y tercero de la sentencia apelada de fecha 30 de enero de 2020 y en su lugar, se profiera sentencia en la cual se ordene el reintegro al cargo y el consecuente pago de las prestaciones, seguridad social y salarios dejados de pagar desde el 29 de enero de 2016 hasta que verifique el reintegro, las indemnizaciones adicionales, así mismo se condene en costas a la entidad demandada. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en el presente asunto 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿estaba obligada la demandada a respetar la protección de estabilidad laboral reforzada derivada de su condición de vulnerabilidad manifiesta por salud reconocida a través del acta 86 del 30 de diciembre de 2015 y el Acuerdo 13 del 30 de diciembre de 2015 pese a que la naturaleza del cargo de gerente era de libre nombramiento y remoción? ¿le asiste el derecho a la demandante a ser reintegrada al cargo de gerente que desempeñaba con antelación a la desvinculación laboral, con el consecuente reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de percibir? 2.2.
Marco normativo El artículo 125 de la Carta Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En desarrollo de esa disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004[2], norma que regula el empleo público, preceptúa que «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados;
(ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y manejo directo de bienes, dineros o valores públicos;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
La vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercerlos y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que ello signifique que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de la designación deba contener una motivación expresa.
En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 inciso 2 del parágrafo segundo de la Ley 909 de 2004 establece que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Asimismo, esta Colegiatura ha dicho que, por regla general, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa[3], por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal que regenta: «La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia»[4].
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. Generalidades de la revocatoria directa de actos administrativos. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 93[5], establece en forma precisa las causales que imponen a la administración la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter general, al igual que ocurre con los particulares, de oficio o a petición de parte.
Tales causales son las siguientes: • Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta Jurisdicción. • Que haya inconformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte, o mejor, contraríe esos intereses generales, causal respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un acto legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquél[6], vinculándose a la noción del mérito del acto administrativo. • Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.
Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto, se ha establecido en el ordenamiento jurídico la regla general contenida en el artículo 97 del CPACA, según la cual, tales actos no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pues implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, esto en en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos -especialmente de los favorables[7]-, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos.
La norma señala lo siguiente: «Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa». Respecto a la figura de la revocatoria directa, esta Corporación en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la prohibición de revocar actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, salvo que de manera previa, expresa y escrita medie el consentimiento del titular del respectivo derecho, en los siguientes términos[8]: «[…] Finalmente, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, en punto de la revocatoria de un acto administrativo particular aclara, en primer lugar, que la denominación acto administrativo comprende no sólo los actos expresos sino también a los fictos, categoría esta última que no se advertía de manera expresa en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984.
En este mismo sentido, se mantiene la prohibición de revocar actos administrativos que: “hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría” salvo que de manera previa, expresa y escrita medie el consentimiento del titular del respectivo derecho. Advierte la Sala que, en lo que respecta a la posibilidad con que contaba la administración para revocar actos administrativos de carácter particular, en los eventos en los que concurría alguna de las causales de revocatoria ya citadas, para el caso de los actos fictos positivos, o si fuere evidente la ilegalidad en su expedición, la misma desaparece del nuevo estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, los dos incisos finales del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 preceptúan que en los casos en que la administración considere la inconstitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo, o que su expedición tuvo lugar por medios ilegales o fraudulentos, deberá acudir ante esta jurisdicción, para demandarlos, siempre que no cuente con el consentimiento, previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el respectivo acto administrativo. […]».
De acuerdo con las normas y jurisprudencia en cita, la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos en que se cuente con el consentimiento del administrado. En caso contrario, deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control. Entonces, solo en casos excepcionales previstos legalmente, será posible revocar un acto sin el consentimiento del interesado.
De lo contrario, las entidades tendrán que acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar ante un juez administrativo su propio acto; escenario en el cual también pueden solicitar medidas cautelares para suspender los efectos perjudiciales de un acto que consideren ilegal. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado el acta de Junta Directiva 76 del 22 de junio de 2015[9] en la cual se eligió a Gladys Yolanda Durán Bautista como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., decisión aprobada por unanimidad de los miembros asistentes; asimismo, reposa el acta 77 del 3 de julio de 2015[10] de Junta Directiva en la cual se precisó el periodo estatutario de la gerente designada, en el sentido que, si bien en cualquier momento podía se removida, la designación se hacía por un periodo de 5 años, con la posibilidad de ser reelegida.
Oficio 01-100-048503-E2015 radicado por la demandante el 22 de diciembre de 2015 y dirigida a la Junta Directiva a través del cual, informó y aportó la documentación que soportaba la condición de debilidad manifiesta por el estado de salud que presentaba. Dicho documento es del siguiente tenor: «[…] En mi condición de Gerente de l EIS Cúcuta S.A. E.S.P. por medio del presente acudo a usted para allegarle los documentos médicos que soportan la debilidad manifiesta por mi estado de salud, la cual fue informada a la Junta Directiva en reunión celebrada el 07 de diciembre de 2015, según acta directiva Numero 83».
De igual manera, reposa oficio GYD-00256-2015[11] emitido por la demandante y dirigida al jefe administrativo, financiero y comercial de la demandada a través del cual, justificó la ausencia del 4 y 20 de noviembre de 2015 y allegó los resultados de estudios respecto de la afección que padecía desde el año 2007 y que nuevamente inició tratamiento por el mismo motivo (Ca) seno izquierdo; prueba del resultado de laboratorio cito-patológico[12] con diagnóstico de «tumor necrosado mama derecha (biopsia – tumor maligno necrosado)¸orden de servicio del 20 de noviembre de 2015[13] para realización de «ultra sonograma diagnostica de mama con transduct»; resultado de exámenes de laboratorio[14] en el cual se relacionó el de «ANTIGENO CARCINOEMBRIONARIO (CEA)»; resultado de radiología digital y mamografía digital del 13 de noviembre de 2015[15], en el cual se indicó que en «la mamografía un seno con tejido denso puede ocultar carcinoma, aproximadamente de 10% de los carcinomas no son detectados con la mamografía. Una mamografía reportada como negativa no debe retardar una biopsia, si clínicamente se sospecha una masa»; orden de servicio del 10 de diciembre de 2015 para la realización de «biopsia de mama con aguja TRU- CUT, ultra sonograma diagnóstica de mama con transductor de 7mh y guía ecográfica para procedimiento diagnóstico de mama- ACR».
Acta de Junta Directiva 83 del 7 de diciembre de 2015[16] en la cual quedó registrado lo informado por la demandante acerca de la reaparición de un cáncer de seno izquierdo y el Acuerdo de Junta Directiva 13 del 10 de diciembre de 2015[17] en el cual se indicó que durante la gestión de la demandante como gerente de la empresa tuvo significativos logros, entre los cuales, resaltaron el superávit en cuantía superior a los 3 mil millones de pesos.
Asimismo, en la parte resolutiva de tal acto administrativo se dispuso lo siguiente: «[…]
PRIMERO: Reconocer a la doctora GLADYS YOLANDA DURAN BAUTISTA, la estabilidad laboral reforzada, otorgándole además los siguientes derecho: i) el derecho a conservar el empleo; ii) no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; iii) permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.
SEGUNDO: Reconocer a la doctora GLADYS YOLANDA DURAN BAUTISTA los derechos de la estabilidad laboral reforzada de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 modificada por el art. 137 del Decreto Nacional 019 de 2012 y determinado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.
TERCERO: Mientras persista la debilidad manifiesta de la salud de la doctora GLADYS YOLANDA DURAN BAUTISTA, para proceder a dar por terminada su relación laboral deberá tener la autorización del Ministerio del Trabajo, conforme lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 modificada por el art. 137 del Decreto Nacional 019 de 2012» Acta de Junta Directiva 89 del 29 de enero de 2016[18] la cual, en el punto de proposiciones y varios, revocaron la estabilidad laboral reforzada otorgada a la demandante, modificaron el manual específico de funciones y competencia laborales de la empresa, en lo relacionado con el perfil, los requisitos de estudio, experiencia relacionada y la categoría del oficio en el ítem de clasificación para el cargo de gerente de la empresa.
Hoja de vida de la demandante con los respectivos soporte y antecedentes disciplinarios y ficales emitidos por los órganos de control[19] y copia de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad electoral presentada por Juan Carlos Rodríguez Ferrer contra el acto de elección de Gustavo Cárdenas como gerente elegido en la cual se negó las pretensiones de la demanda, decisión confirmada por la Sección Quinta de esta corporación a través de proveído del 6 de abril de 2017.
Acuerdo 12 de 2015[20] de la Junta Directiva de la empresa demandada, a través del cual se adoptó el manual de funciones y competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la empresa. Valoración probatoria y análisis de la Sala De las pruebas relacionadas en procedencia, se tiene que i) la demandante fue elegida como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P EIS Cúcuta S.A. E.S.P. el 22 de junio de 2015 mediante acta de Junta Directiva 76 de esa fecha; ii) en sesión de Junta Directiva del 7 de diciembre de 2015, la demandante informó la reaparición de una enfermedad padecida en el año 2007, consistente en cáncer de seno izquierdo, lo cual quedó documentado en acta 83 de esa fecha y el 22 de diciembre de ese año, informó la situación de debilidad manifiesta por motivo de su estado de salud; iii) a través de acta 86 del 30 de diciembre de 2015, le fue reconocida la estabilidad laboral reforzada, otorgándole los derechos de conservar el empleo, de no ser despedida en razón de la situación de vulnerabilidad, de permanecer en el empleo hasta que se requiriera y siempre que no se configurara una causal objetiva que conllevara la desvinculación y a que la autoridad laboral competente autorizara el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz; iv) sin embargo, pese a gozar de la protección laboral especial, a través de acta 89 de 2016, la Junta Directiva revocó la declaratoria de estabilidad laboral reforzada que se le había otorgado a la demandante, procedió a modificar el manual de función y competencias laborales relacionadas con el perfil, requisitos de estudios, experiencia relacionada y categorización del cargo de gerente y designaron nuevo gerente de la empresa.
La parte demandada alegó que el a quo no tuvo en cuenta las situaciones acaecidas entre la demandante y la Junta Directiva para enmascarar la figura de la estabilidad laboral reforzada, pues trataron de crear una legalidad para perpetuar a la demandante en el cargo de gerente de la empresa aprovechándose de normatividad vigente pero que no era aplicable al caso de ella.
Al respecto, se observa que la demandante fue elegida por la Junta Directiva mediante acta 76 del 22 de junio de 2015 como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., designación que de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 55 de los estatutos de la empresa y lo consignado en el acta 77 del 3 de julio de 2015, el periodo de la gerente designada era de 5 años, con la posibilidad de ser reelegida.
Debido a las ausencias a laborar en los días 4 y 20 de noviembre de 2015, la demandante presentó escrito de justificación a través del cual, aportó los resultados de estudios respecto de la afección padecida desde el año 2007 y que se le había reiniciado nuevamente tratamiento debido a la reaparición del cáncer de seno de izquierdo. Tal situación la llevó a que, en sesión de Junta Directiva del 7 de diciembre de 2015, informara a la empresa la reaparición del cáncer de seno izquierdo que desde el año 2007 había sido tratado pero que nuevamente surgió en su humanidad y después de trascurrido más de un mes desde aquella reunión del máximo órgano de administración de la empresa, es decir el 22 de diciembre de 2015 la demandante informó su situación de debilidad manifiesta por motivos de salud, ante lo cual, la Junta Directiva mediante acta 86 del 30 del mismo mes y año, decidió otorgarle la protección especial constitucional de estabilidad laboral reforzada Lo antes expuesto permite inferir que si bien podía generarse la remoción del cargo que ostentaba la demandante en cualquier tiempo debido a la naturaleza de libre nombramiento y remoción que reviste tal empleo, lo cierto es que, su vinculación estaría limitada por el periodo estatutario, es decir, por 5 años, de suerte que, la única manera de perpetuarse se daba en la medida que fuera relegida y no como lo pretende hacer ver la parte demandada.
Contrario a lo argüido por la defensa de la empresa demandada, lo observado por la Sala fue un proceder de parte de la Junta Directiva en concordancia con el marco de protección que la Constitución Política establece en favor de las mujeres y en especial, de aquellas que como la demandante acreditó una circunstancia de vulnerabilidad manifiesta debido al cáncer de seno que presentada.
En ese sentido, se tiene que el ordenamiento jurídico nacional reconoce en el artículo 53 de la Carta Superior una protección especial de la mujer en el ámbito laboral, disposición de la cual emana uno de los principios constitucionales que debe orientar todas las relaciones laborales, esto es, la estabilidad en el empleo, como garantía que debe gobernar en el Estado Social de Derecho.
Este principio cobra importancia al tener en cuenta que el fin que persigue es garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona. De esa manera, el proceder desplegado por la Junta Directiva antes que encubrir la permanencia en el empleo de la actora bajo la figura de la «estabilidad laboral reforzada» lo que hizo fue efectivizar el respeto por las garantías constitucionalmente determinadas en el ámbito de las relaciones laborales en favor de una mujer trabajadora en estado de vulnerabilidad, debido al cáncer de seno que padecía y que llevó a que la empresa actuara con la diligencia que ameritaba en pro de evitar que la demandante fuera precisamente despedida, comoquiera que ante la situación de salud que soportaba, requería que en su condición de mujer recibiera no solo por parte del Estado sino de su empleador y de la sociedad en general, un trato especial.
En este punto, se resalta precisamente esa perspectiva de género que involucra el asunto litigioso objeto de resolución, para lo cual se destaca que la Constitución Política no solo les confirió un significado especial a los derechos fundamentales de las mujeres, sino que los rodeó de garantías para asegurar su protección efectiva y reforzada y, de esa forma, afianzó el mandato de garantizar la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, proscribiendo toda forma de discriminación y rechazando la violencia a la que históricamente ha sido sometida.
Son numerosos los instrumentos aprobados por Colombia dirigidos a proteger de manera integral los derechos de las mujeres y a eliminar todo tipo de discriminación en su contra. Es así como se puede mencionar la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– (1981)[21]; la Declaración sobre la eliminación de la violencia en contra de la mujer (1993)[22] y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995).
En el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos[23] e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995)[24]. A los instrumentos mencionados, se agregan un conjunto de documentos suscritos por delegados de los países signatarios en las conferencias mundiales para protección y garantía de los derechos de las mujeres, que son relevantes a la hora de interpretar los contenidos de los derechos establecidos en los tratados internacionales.
Asimismo, el sistema Iberoamericano ha establecido y desarrollado la perspectiva de género en la administración de justicia la cual, encuentra sustento, por ejemplo[25], en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad aprobadas durante la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en 2008, en las que se reconoció como sujetos en condición de vulnerabilidad y beneficiarios de esas reglas «aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico».
En el orden interno, la Rama Judicial ha sido abanderada en el desarrollo de tales mecanismo regulatorios de protección y de esa manera, el Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo PSAA08-4552 de 2008, introdujo la política de género con el objetivo de «promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y la no discriminación por género en las decisiones judiciales, en el servicio público de la administración de justicia, y en el funcionamiento interno de la Rama Judicial» para lo cual determinó que los jueces y juezas procurarían, en ejercicio de su autonomía e independencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, dar aplicación a las normas vigentes en materia de género.
En ese sentido, la Comisión de Género de la Rama Judicial, creada a partir de dicho Acuerdo como un órgano encargado de «orientar e impulsar el desarrollo de la equidad de género y el cumplimiento de sus objetivos y planes de acción encaminados a garantizar la igualdad y la no discriminación de las mujeres en el acceso a la administración de justicia», presentó un documento denominado «Los derechos de las mujeres y la perspectiva de género y con el cual básicamente se instó a todos los funcionarios judiciales aplicar la perspectiva de género en los asuntos puestos en su conocimiento a fin de llegar a una decisión justa que reconozca las desigualdades sociales a las que se han visto sometidas, en este caso, las mujeres en el ámbito laboral, sobre todo, por su condición de mujer.
En consonancia con el derrotero normativo antes referenciado, la Sala considera que la empresa demandada al desvincular a la demandante del cargo de gerente que desempeñaba desconoció de manera flagrante la realidad fáctica por la que atravesaba Gladys Durán Bautista, al punto de revocar una garantía constitucional que le había sido otorgada precisamente, derivado de su estado de vulnerabilidad a causa del cáncer de seno que presentaba.
No resulta admisible que en casos como el que nos ocupa se desconozcan las garantías que el ordenamiento internacional y el propio establecen para la protección de la mujer, de manera que, ante las difíciles circunstancias de salud por las que atravesaba la demandante se hacía apremiante tener en cuenta la situación de vulnerabilidad e indefensión de la actora.
De otra parte, la demandada alegó que el acta 89 de 2016 se suscribió en presencia de la actora, toda vez que hizo parte de los asistentes a la reunión de Junta Directiva, sesión en la que, en el punto de proposiciones y varios decidió revocar la protección otorgada mediate acta 86 del 30 de diciembre de 2015, por lo que el debido proceso no puede considerarse vulnerado.
Al examinar la Sala el acta 89 de 2016, se observa que esta aparece firmada solo por el presidente y secretario de la Junta Directiva, sin que de su contenido se advierta que en dicha sesión se le haya solicitado a la demandante la manifestación de su consentimiento para revocar el Acuerdo 13 del 30 de diciembre de 2015. De igual forma, al examinar los estatutos que rigen a la empresa demandada, se obtiene que en el artículo 46 referido a la composición de la Junta Directiva, se determinó que estaría integrada por 5 miembros principales con sus respectivos suplentes y que si bien, el gerente de la sociedad asistiría a las reuniones, lo haría con voz pero sin voto, de manera que, la capacidad decisoria recae únicamente sobre los miembros principales de la Junta Directiva en caso de ausencia de alguno de esto, en los suplentes, sin que resulte admisible que por haber asistido la gerente a tal sesión, se entienda que manifestó su aquiescencia respecto de la decisión de revocar el Acuerdo 13 de 2015 que le había conferido la protección de estabilidad laboral reforzada.
No puede perderse de vista que la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos, si bien es una prerrogativa con la que cuenta la administración pública, también lo es que es para enmendar las actuaciones administrativas que resulten contrarias a la Constitución, a la ley, al interés público, al orden social o de cuyos efectos se derive un agravio injustificado a un particular.
Claro está, si hay un derecho particular y concreto en cabeza de alguna persona, fundado en el acto correspondiente, se debe proceder a la obtención de la autorización expresa y escrita de quien resultaría afectado por la revocación o la administración debe proceder a demandar su propio acto. Entonces, la revocatoria directa tiene como finalidad que las autoridades administrativas dejen sin efectos, modifiquen o cambien de manera sustancial las decisiones en firme que han adoptado como manifestación unilateral de la respectiva entidad pública y que han creado situaciones jurídicas generales o particulares, cuando las mismas se encuentren incursas en alguna o algunas de las causales de procedencia previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, i) cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; ii) cuando no estén de acuerdo con el interés público o social, o atenten contra él, y iii) cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona, de acuerdo a lo previsto en el artículo 93 del CPACA.
No resulta admisible que la demandada pretenda equiparar la solicitud de autorización del particular para la revocatoria del acto jurídico, con la asistencia de la demandante a la reunión de Junta Directiva en calidad de gerente de la empresa y menos aún, entender que por haber comparecido a tal sesión, de ello haya emanado la manifestación inequívoca y voluntaria de acceder a la revocatoria del Acuerdo 13 de 2015, porque de aceptar tal argumento, sería desconocer el carácter reglado y el rigor que el ordenamiento le otorgó cuando el acto objeto de revocatoria hubiera otorgado el reconocimiento de un derecho particular y concreto en cabeza de alguna persona, que para el caso bajo estudio, se materializó en la protección laboral conferida en favor de la demandante de permanecer en el cargo y no ser despedida debido a su situación de vulnerabilidad.
Pero, además, no se observa que existiera encuadramiento de alguna de las causales para que la empresa procediera a revocar el aludido Acuerdo 13 de 2015, pues antes que ser manifiestamente opuesto a la Constitución Política o a la ley, lo que se desprende del otorgamiento de la estabilibilidad laboral reforzada es precisamente todo lo contrario, la efectivización de una garantía constitucional en favor de una mujer en estado de vulnerabilidad por su condición de salud y mucho menos que tal amparo no estuviera de acuerdo con el interés público o social, o atenten contra él o que causara un agravio injustificado a una persona, aunado al hecho de no existir prueba alguna aportada por la demandada que permitiera hacer una análisis distinto.
Es claro para esta colegiatura que el Acuerdo 13 de 2015 creó un derecho particular y concreto en la demandante, razón que obligaba a la empresa demandada en caso de querer revertir sus efectos, ceñirse al rigor de la figura que deseaba aplicar, de manera que, si lo querido era revocarlo debió contar con el consentimiento de la titular en quien recaía el derecho y ante su negativa, el camino que le quedaba era demandar tal decisión ante la jurisdicción, circunstancias que no se observan cumplidas, motivo por el cual la demandada no solo desconoció el ordenamiento que regula tal figura sino el debido proceso de la demandante como garantía constitucional.
Otro de los argumentos de la apelación fue que la desvinculación de la demandante se produjo por que la nueva administración necesitaba incorporar a la gerencia a una persona de su confianza. En ese sentido, el acta 89 de 2016 de la Junta Directiva para nada hace mención a una limitación de parte de la demandante, sino que expresó su voluntad de nombrar un nuevo gerente de su confianza por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. No es objeto de discusión la naturaleza del cargo de gerente que desempeñaba la demandante, el cual era de libre nombramiento y remoción. Ante ello, es pertinente precisar que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[26], literal a) y parágrafo 2, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. En idéntica condición quedó regulado en el artículo 55 de los estatutos de la empresa.
En lo tocante al deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios públicos por parte de la administración, la jurisprudencia ha enfatizado en los casos de servidores que ocupan cargos en situación de provisionalidad[27] y ha admitido en ciertas circunstancias especiales, a empleados de libre nombramiento y remoción[28]. La jurisprudencia constitucional ha aceptado que aun cuando una persona se encuentre en uno de estos cargos, valga decir, de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria, en el evento de ser parte de un grupo de especial protección constitucional, debe ser tratada de manera diferente a la luz de la Constitución[29].
Entonces, en tratándose de los sujetos de especial protección constitucional, están investidas de un fuero de estabilidad laboral reforzada que exige en el caso de la administración, la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción. Lo anterior no significa de ninguna manera, que no se pueda ejercer la facultad para el retiro de los servidores que ejercen los empleos en los que el nominador cuenta con mayor discrecionalidad para realizar el despido, sino que, en el caso especial de los sujetos que están investidos de especial protección constitucional, dicha discrecionalidad debe acompasarse con las especiales consideraciones que envuelve la situación del sujeto de la medida administrativa.
Para el caso bajo estudio, se exigía de la entidad un proceder ajustado a la realidad fáctica y jurídica que giraba alrededor de la demandante. Si bien es cierto que en atención a la naturaleza del cargo que desempeñaba podía ser removida del cargo en cualquier tiempo y en principio, sin el deber de motivar la decisión, también lo es que, su situación no se enmarcaba en la generalidad, de manera que era necesario examinar la circunstancia especial y excepcional que revestía su caso, esto es, el otorgamiento de una protección laboral reforzada que hacía que cambiara la manera como debía el nominador actuar frente a la decisión de retirarla del servicio.
Es decir, no podía pasar por alto el esquema de protección laboral que la Junta Directiva como máximo órgano de dirección de la empresa le había otorgado. Y es que no podía desconocer la demandada que la medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados, de manera que debía ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad como bien lo prescribe el artículo 44 del CPACA.
Sin embargo, lo que se observó en el presente asunto fue precisamente la carencia de todos esos elementos, en la medida que ni siquiera fue motivado el acto que retiró del servicio a la demandante y que era ineludible que lo hiciera comoquiera que se encontraba amparada por una protección laboral reforzada con ocasión a su estado de vulnerabilidad derivado de su afección en salud por el cáncer de seno que padecía. La carga argumentativa para justificar la desvinculación de la demandante no podía ser llanamente la presunción de mejoramiento del servicio ni la liberalidad y confianza del nominador en atención a la naturaleza del cargo de gerente, sino que ameritaba que el empleador fuera cauteloso ante la estabilidad laboral reforzada que le había previamente otorgado, lo que exigía no solo que motivara la decisión con argumentos que desvirtuara las razones que dio lugar al amparo y ello se explicitara bajo los parámetros de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad o que obtuviera el consentimiento de la actora para que procediera a la revocatoria del Acuerdo 13 de 2015, lo cual no ocurrió. Hasta aquí y de acuerdo con lo expuesto, no se encuentran razones que lleven a la Sala a revocar la sentencia de primera instancia. Sin embargo, comoquiera que la demandante también presentó recurso de apelación en cuanto a lo desfavorable, se procede a su estudio y resolución. Ante la decisión del a quo de no acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho de reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba antes de su desvinculación de la empresa demandada con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, sino únicamente de reconocer una indemnización equivalente a 180 días de salarios en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sostuvo que erró el tribunal al aplicar la aludida norma, puesto que tal indemnización constituye una sanción adicional para el patrono que actuó contradiciendo la protección de la estabilidad laboral reforzada, pero que ella se debe imponer sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar, pues lo contrario equivale permitir que el patrono realice un despido injustificado si paga la indemnización de 180 días que no es suficiente para garantizar la estabilidad laboral reforzada y torna la garantía de protección laboral en un aspecto que fácilmente puede solventar un empleador pero que desampara a quien está llamado por la ley a ser protegido.
Al examinar la aludida Ley 361 de 1997, se observa que, si bien emanó del principio de la estabilidad laboral reforzada, también lo es que sus destinatarios son aquellas personas con discapacidad y a través de dicha regulación se propendió por la permanencia del trabajador en el puesto pese a su condición de discapacidad. El articulo 5 ibidem, establece que las personas en situación de discapacidad deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado y las empresas promotoras de salud deben consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha discapacidad no fuera evidente.
Entonces, verificado el ámbito de aplicación de la referida norma, no se observa que la demandante sea destinataria de tal preceptiva, puesto que, si bien estuvo amparada por el fuero de estabilidad laboral reforzado que le otorgó la entidad demandada, debido a su estado de vulnerabilidad por afectación a su salud, lo cierto es que carece de la calificación de discapacitada o por lo menos, al proceso no se acreditó que revistiera esa condición, motivo por el cual, no resultaba procedente el reconocimiento de la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pero sin que ello desconozca el estado de vulnerabilidad en que se encontraba.
Sin embargo, de acuerdo con el medio de control ejercitado por la demandante, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, genera tres clases de consecuencia jurídica: i) la anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo; ii) el restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena y, iii) la eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Entonces, el restablecimiento del derecho es consecuencial al decreto de nulidad y por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado. En el asunto sometido a estudio, se observa que la demandante solicitó se ordenara el reintegro al cargo que venía desempeñando u otro empleo de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al 29 de enero de 2016, fecha de la insubsistencia; se condenara a pagar por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la insubsistencia y se declarara para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral.
Pues bien, para determinar el restablecimiento del derecho, no puede pasarse por alto el hecho que la demandante fue elegida por la Junta Directiva mediante acta 76 del 22 de junio de 2015 como gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., designación que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 55 de los estatutos de la empresa y lo consignado en el acta 77 del 3 de julio de 2015, el periodo de la gerente era de 5 años, con la posibilidad de ser reelegida.
Bajo tal condición, no resulta posible que se ordene el reintegro al cargo de gerente que ostentaba la demandante con antelación a su desvinculación, por cuanto, el período para el cual fue elegida ya terminó, pero si hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de los salarios y prestación sociales y de seguridad social dejados de percibir durante el tiempo comprendido entre el 29 de enero de 2016 hasta el 22 de junio de 2020, suma de la cual deberá descontarse lo que haya devengado en el sector público durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 Superior. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P estaba obligada a respectar la protección de estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de vulnerabilidad por salud reconocida a través del acta 86 del 30 de diciembre de 2015 y el Acuerdo 13 del 30 de diciembre de 2015 pese a que la naturaleza del cargo de gerente era de libre nombramiento y remoción. En esa medida, como consecuencia de la nulidad parcial del acto acusado, si bien no le asiste el derecho a la demandante a ser reintegrada al cargo de gerente que desempeñaba con antelación a la desvinculación laboral, si tiene derecho a los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante desde el 29 de enero de 2016 hasta el 22 de junio de 2020 con los descuentos a que haya lugar, en caso de haber percibido ingresos con recursos públicos durante ese mismo lapso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Modificar parcialmente el ordinal primero de la sentencia proferida el 30 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual quedará de la siguiente manera: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Acta No 89 del 29 de enero de 2016, en lo que atañe a la revocatoria del acto administrativo que reconoció la estabilidad laboral reforzada de la demandante, expedido por la Junta Directiva de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., por haberse expedido con vulneración al debido proceso y como consecuencia de ello, disponer que se reconozca y pague a favor de Gladys Yolanda Duran Bautista los salarios y prestación sociales dejados de percibir durante el tiempo comprendido entre el 29 de enero de 2016 hasta el 22 de junio de 2020, suma de la cual deberá descontarse lo que haya devengado en el sector público durante el mismo lapso.
Asimismo, deberá girar los aportes de la seguridad social por igual tiempo».
SEGUNDO: Confirmar en los demás el aludido proveído.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] En adelante CPACA. [2] «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». [3] Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García. [4] Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31-000-2003-01412-02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5]«ARTÍCULO
93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.
Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.» [6] Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia de mayo 5 de 1.981. [7] Entre los actos administrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica”, como los nombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales la Administración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, v. gr., inscripción en un registro público, reconocimiento de una pensión, etc.
Este tipo de actos se contrapone a los de gravamen en los cuales se incluyen aquellos que inciden negativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso o perjudicial” para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actos favorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones.
Ver Consejo de Estado. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 11001-03-26-000-1994-10227-01(10227). [8] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 760012331000200403824 02. Referencia: 0376-2007. [9] Folios 68 al 70 del expediente digital, cuadernos anexos de la demanda [10] Folios 71 al 79 ibidem [11] Folio 82 ejusdem [12] Folio 83 [13] Folio 85 [14] Folio 87 [15] Folio 89 [16] Folios 251 al 264 [17] Folios 100 al 102 [18] Folio 106 al 110 [19] Folios 126 al 129 [20] Folios 243 al 249 [21] Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981.
Se ratificó en 1982 y rige en el país desde 1983. [22] Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 1993. [23] Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972. [24] Aprobada por Colombia mediante la Ley 248 de 1995. [25] Remítase a los Encuentros de Magistradas de los Altos Organismos Judiciales de América Latina y el Caribe denominado “Por una Justicia de Género” donde se concertaron políticas para introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales [26] «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […]
PARÁGRAFO 2 º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». [27] Sentencias SU-250 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-734 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-691 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [28] Sentencia SU-448 de 2011 M.P. Mauricio González Cuervo.
En esta sentencia de unificación la Corte estudió el caso en el que la Procuraduría General de la Nación instauró una tutela contra una providencia de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación que confirmó un fallo del Tribunal Administrativo de San Andrés que anuló el acto administrativo que declaró insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo de Procurador Delegado, y que ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones durante su desvinculación. Al analizar los cargos de la demanda, la Corte recordó que en materia de discrecionalidad en materia de empleos de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de esa Corporación «ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia responde a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados».
Sin embargo, y para los intereses del caso que se analiza en la presenten sentencia, señaló igualmente que aun cuando una persona se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción y su estabilidad laboral sea precaria, debe ser tratada de manera diferente -a la luz de la Constitución- en el evento que haga parte de un grupo de protección especial, pues «son excepciones a la no motivación del acto de desvinculación de funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos casos en los que se esté en presencia de un funcionario que reúna los requisitos para pertenecer al retén social, como padre y madre cabeza de familia, personas discapacitadas, personas prepensionadas o se esté en presencia de una mujer embarazada». [29] Ver sentencia T-862 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ----------------------- Radicado: 54001233300020160031801(1840-2021) Demandante: Gladys Yolanda Durán Bautista