CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: CAROLINA TANGARIFE OSPINA Y OTROS Demandado: E.S.E. RED DE SALUD DE ORIENTE Y OTROS Tema: Falla del servicio médico asistencial.

Muerte de paciente por “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas”. Se incurrió en falla del servicio por inadecuada prestación del servicio médico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA En cumplimiento de la acción de tutela proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, del 30 de abril de 20241, procede esta Sala a decidir nuevamente los recursos de apelación interpuestos por La Previsora S.A. y la E.S.E. Red de Salud del Oriente contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Los días 14, 16, 20 y 22 de diciembre, todos de 2009, la menor Viviana López Ospina, quien padecía “insuficiencia motora de origen cerebral”, ingresó al Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red Salud del Oriente (Valle del Cauca), refiriendo problemas respiratorios. En esas fechas el personal de salud de la referida institución examinó a la paciente, le realizó algunos exámenes y le prescribió medicamentos para tratar el padecimiento que tenía. No obstante, el 22 de 1 Mediante esta sentencia de tutela del 30 de abril de 2024 la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado ordenó “dejar sin efectos el numeral primero de la sentencia del 28 de junio de 2023, dictada en el marco del proceso de reparación directa con radicado 76001-23-31-000-2011- 00091-01 [que declaraba que algunos demandantes no habían agotado el requisito de la conciliación prejudicial] y ordenarle al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que en un término de 30 días contados a partir de notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expresado en la parte considerativa de esta”.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 2 diciembre de 2009 el centro médico remitió a López Ospina a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, para que fuera evaluada por la especialidad de pediatría, pues continuaba presentando disnea y fiebre. En esa fecha Viviana López Ospina ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, donde se le diagnosticó “neumonía” y se le suministraron analgésicos, cefriaxona y terapia respiratoria.

Sin embargo, el 23 de diciembre siguiente la paciente sufrió un paro cardiorrespiratorio y falleció por “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas”. Los demandantes consideran que la E.S.E. Red de Salud Oriente y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García son patrimonialmente responsables: i) por la muerte de Viviana López Ospina, pues aducen que estas entidades le prestaron una atención médica inadecuada e inoportuna y ii) por la pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 25 de enero de 20112, Myriam Ospina Quinchia, Jhon Freddy López Cruz, Carolina Tangarife Ospina, Aura María Quinchia y Flor María Cruz Benítez; y Yamileth y Maricel Vélez Ospina, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la E.S.E. Red de Salud Oriente y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, para que se les declarara patrimonialmente responsables i) por la muerte de Viviana López Ospina y ii) por la pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades accionadas a pagar a cada uno de los libelistas, por perjuicios morales, 100 SMLMV; y por daño a la vida de relación, 100 SMLMV. 2 Fl. 42 a 62, C. 1. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 3 En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 14 de diciembre de 2009, la menor Viviana López Ospina, quien padecía “insuficiencia motora de origen cerebral”, ingresó al Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red Salud del Oriente, porque presentaba dificultad respiratoria y tos.

Señala que, en la misma fecha, el cuerpo médico de la institución valoró a la paciente, le diagnosticó “síndrome bronquial obstructivo”, le ordenó micronebulizaciones con terbutalina y, momentos después, le dio de alta. Indica que, el 16 diciembre de 2009, la menor ingresó nuevamente al Hospital Carlos Holmes Trujillo porque presentaba “abundantes secreciones” y disnea.

Sostiene que, por ello, el personal de salud de la institución valoró a la paciente, le ordenó micronebulizaciones con terbutalina, una dosis de dexametasona intramuscular y aspiración con traqueostomía. Afirma que, seguidamente, el médico tratante le recetó acetaminofén, loratadina, beclometasona y le dio de alta. Manifiesta que, el 20 diciembre de 2009, la menor volvió a ingresar al pluricitado centro médico porque los síntomas referidos persistían.

Indica que, en la misma fecha, el cuerpo médico examinó a la paciente, le diagnosticó “neumonía adquirida en la comunidad”, y le ordenó realizarse un hemograma y una radiografía del tórax. Además, le prescribió dipirona, oxígeno y micronebulizaciones con terbutalina. Posteriormente, el médico tratante le recetó a la paciente acetaminofén y amoxicilina, y le dio de alta.

Destaca que, nuevamente, el 22 de diciembre de 2009, Viviana López Ospina ingresó a la misma institución hospitalaria porque continuaba presentando disnea y fiebre. Debido a esto, en la misma fecha, el personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo le ordenó un hemograma y un uroanálisis. Aduce que, momentos después, el médico tratante valoró los resultados de los referidos exámenes y solicitó la remisión de la menor a la E.S.E. Hospital Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 4 Universitario del Valle Evaristo García, para que fuera evaluada por la especialidad de pediatría. Afirma que, el mismo día, Viviana López Ospina ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García donde, instantes después, el personal de pediatría la valoró, le diagnosticó “neumonía” y le suministró analgésicos, cefriaxona y terapia respiratoria.

Finalmente, señala que el 23 de diciembre de 2009, Viviana López Ospina sufrió un paro cardiorrespiratorio y falleció por “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas”. Los demandantes consideran que la E.S.E. Red de Salud Oriente y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García son patrimonialmente responsables: i) por la muerte de Viviana López Ospina, pues aducen que estas entidades le prestaron una atención médica inadecuada e inoportuna y ii) por la pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”. 2.

Contestaciones El 10 de febrero de 20113, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La E.S.E. Red de Salud Oriente4 manifestó que el personal de salud del Hospital Carlos Holmes Trujillo le prestó el servicio asistencial a Viviana López Ospina de conformidad con las guías y protocolos de una entidad de nivel I. Además, señaló que la menor era una paciente con antecedentes patológicos previos que empeoraron su cuadro clínico, porque previamente le habían practicado una 3 Fl. 64 a 65, C. 1. 4 Fl. 97 a 102, C. 1.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 5 traqueostomía. Formuló como excepciones las que denominó “ausencia de responsabilidad” y “causal de inculpabilidad”. 2.2. La E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García5 señaló que el daño devino de la E.S.E. Red de Salud Oriente, pues la paciente tenía antecedentes de parálisis cerebral, laringomalacia y traqueostomía, por lo que necesitaba antibióticos más fuertes y requería una remisión previa a un hospital de nivel III.

Además, indicó que la paciente ingresó al Hospital Universitario del Valle cuando ya habían transcurrido 10 días de evolución de su patología. Formuló como excepciones las que denominó “ausencia de nexo causal entre las actuaciones de la administración y el fallecimiento de la niña Viviana López Ospina” y “ausencia de responsabilidad conforme a la ‘lex artis’”. 2.3.

La Previsora S.A.6, llamada en garantía por la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García7, manifestó que la menor falleció debido a las patologías de base que padecía desde su nacimiento. Aseveró que el Hospital Universitario del Valle actuó de conformidad con la lex artis. Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de la obligación de indemnizar por la ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad administrativa para el Hospital Universitario del Valle Evaristo García HUV” y “exoneración por cumplimiento de la obligación de diligencia y cuidado por el equipo médico de los [sic] Hospital Universitario del Valle Evaristo García”. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 3 de febrero de 20208 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El extremo activo9 reiteró que la E.S.E. Red de Salud Oriente incurrió en una falla del servicio, pues no le prestó un servicio oportuno y especializado a Viviana 5 Fl. 782 a 812, C. 3. 6 Fl. 813 a 825, C. 3. 7 Mediante auto de 27 de febrero de 2012 (Fl. 14 a 15, C. 5.), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamado en garantía realizado por la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García. 8 Fl. 955, C. 1. 9 Fl. 977 a 1001, C. 3.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 6 López Ospina. Asimismo, refirió que el personal de salud del Hospital Universitario del Valle también incurrió en una falla del servicio, porque no puso a disposición de la paciente los equipos que ésta requería para sobrevivir. 3.2. La E.S.E. Red de Salud Oriente10 manifestó que no obraba prueba en el expediente que demostrara una falla del servicio por parte del Hospital Carlos Holmes Trujillo, o que se hubiera acreditado una pérdida de la oportunidad de preservar la vida de Viviana López Ospina. 3.3.

La Previsora S.A.11 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e indicó que el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso permitió constatar que Viviana López Ospina falleció por las patologías de base que padecía. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de agosto de 202012 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la E.S.E. Red de Salud Oriente y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García incurrieron en fallas del servicio, pues fueron negligentes y le brindaron una atención inadecuada a Viviana López Ospina, lo cual ocasionó su muerte.

Al efecto indicó lo siguiente: “su manejo debió ser intrahospitalario como lo precisó el perito al dar respuesta al interrogante No. 4 y si este Hospital no contaba con el recurso humano especializado para atender a Viviana López debió remitirla a un hospital de mayor nivel de complejidad [ ] Pese a que el estado de salud de la menor al ingreso al HUV ya se encontraba deteriorado, se evidenció con las anteriores transcripciones, que la menor no recibió tampoco el tratamiento que su estado de salud ameritaba, se presentaron demoras injustificadas en la administración de líquidos y medicamentos, que si bien es cierto, algunos estuvieron relacionados con la dificultad de canalización, pudieron ser resueltos de la forma 10 Fl. 969 a 976, C. 3. 11 Fl. 957 a 967, C. 3. 12 Fl. 1004 a 1018, C. 2.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 7 señalada por el perito (infusión intraósea), si se hubiera puesto a disposición de la menor el equipo humano, médico y asistencial disponible, así como los insumos y demás suministros que debieron haberse empleado en la atención de la menor Viviana López Ospina [ ] Si bien es cierto se trata de un resultado incierto, dado que su remisión al HUV se da en un proceso avanzado de sepsis, se analizará en líneas posteriores que el título de imputación no será el de perdida de oportunidad, sino el de falla en el servicio porque la atención no se ajustó a los estándares de calidad fijados por la lex artis, aun cuando no pueda establecerse con certeza si el desenlace final de haber recibido una atención médica oportuna, idónea y especializada, hubiera sido o no el mismo, ya que el perito en diversos apartes de su dictamen indicó la posibilidad de evitar su muerte”.

En la parte resolutiva, el a quo condenó a la E.S.E. Red de Salud Oriente y a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a Myriam Ospina Quinchia y Jhon Freddy López Cruz, y 50 SMLMV a Yamileth Vélez Ospina, Maricel Vélez Ospina, Carolina Tangarife Ospina, Aura María Quinchia de Ospina y Flor María Cruz Benítez.

Asimismo, condenó a La Previsora S.A. a “reembolsar a favor del Hospital Universitario del Valle, las sumas que éste debe cancelar como consecuencia de la condena que le es impuesta en esta sentencia, hasta el límite del valor asegurado”. 5. Recursos de apelación El 23 de agosto de 2020, La Previsora S.A. interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 4 de marzo de 2021 y admitido el 10 de septiembre de 2021.

A su turno, el 24 de septiembre de 2021, la E.S.E. Red de Salud del Oriente presentó apelación adhesiva al recurso presentado por La Previsora S.A., la cual fue admitida el 21 de enero de 2022. 5.1. La Previsora S.A. manifestó que el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García no incurrió en una falla del servicio, pues actuó de conformidad con la lex artis.

Además, indicó que el daño devino del personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo, pues le prestó a la paciente una atención médica inoportuna e inadecuada. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 8 Textualmente expuso: “La conclusión del Tribunal es errónea, pues la demora no es injustificada, pues hubo imposibilidad de canalización por el estado de shock en que llegó la paciente, por sus patologías de base y avanzado estado de la neumonía que no fue tratada adecuadamente, con los antibióticos pertinentes, en el Hospital Carlos Holmes Trujillo”. 5.2.

La E.S.E. Red de Salud del Oriente manifestó que el daño no le era imputable, toda vez que no se acreditó el nexo de causalidad entre las actuaciones del Hospital Carlos Holmes Trujillo y la muerte de Viviana López Ospina. Además, indicó que no podía dársele valor probatorio al dictamen pericial allegado al proceso, pues éste era general y no justificaba de manera precisa sus conclusiones.

Textualmente señaló: “si fue criterio del a quo aceptar como prueba válida el peritaje debió considerar y aplicar al fallo las apreciaciones del perito dirigidas a dejar constancia de que dada la grave patología congénita de la menor Viviana López, de parálisis cerebral profunda, con traqueostomía, sus posibilidades de vida eran muy precarias e inclusive relacionando estudio científico respecto, del alto índice de mortalidad en niños con dichas condiciones de salud: por lo que manifestó el perito de manera expresa de que no podía asegurar las posibilidades de vida de la menor”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 4 de marzo de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte demandante y La Previsora S.A. reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente. 6.2.

La E.S.E. Red de Salud Oriente, la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García y el Ministerio Público guardaron silencio. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 9 III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, puesto que la cuantía, dada por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda13, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8614 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables a una omisión en la prestación del servicio médico-asistencial de la E.S.E. Red de Salud Oriente y de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en 13 La suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a 1400 SMLMV del año 2011. 14 “Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 10 oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno por cuanto se trata de un presupuesto procesal15.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general16, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción17, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por 15 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 17 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 11 los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure18 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia19, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 19 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 12 En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción, teniendo en cuenta: i) que el 23 de diciembre de 2009 falleció Viviana López Ospina, según da cuenta su correspondiente registro civil de defunción20; ii) que todos los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de octubre de 201021, la cual se declaró fallida el 23 de noviembre de 201022; y iii) que la demanda se presentó el 25 de enero de 201123. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis24: 4.1. Myriam Ospina Quinchia (madre), Jhon Freddy López Cruz (padre), Carolina Tangarife Ospina (hermana), Aura María Quinchia (abuela), Flor María Cruz Benítez (abuela), Yamileth Vélez Ospina (hermana) y Maricel Vélez Ospina (hermana) están legitimados en la causa por activa, pues conformaban el núcleo familiar de la menor Viviana López Ospina, según dan cuenta copias auténticas de sus correspondientes registros civiles de nacimiento. 4.2.

La E.S.E. Red de Salud Oriente25 está legitimada en la causa por pasiva, pues fue el centro hospitalario que prestó el servicio médico asistencial a Viviana López Ospina los días 14, 16, 20 y 22 de diciembre de 2009, y se le endilga una falla del servicio por deficiencias en la atención que brindó a la paciente. 20 Fl. 49, C. 1. 21 Fl. 37 a 41, C. 1. 22 Fl. 35 a 41, C. 1. 23 Fl. 42 a 62, C. 1. 24 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 25 Debe ponerse de presente que la E.S.E. Red de Salud Oriente fue creada por el Consejo de Santiago de Cali mediante el Acuerdo 106 del 2003 y constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica del orden municipal, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 13 4.3. La E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García26 está legitimada en la causa por pasiva, pues fue el centro hospitalario que prestó el servicio médico asistencial a Viviana López Ospina los días 22 y 23 de diciembre de 2009 y se le endilga una falla del servicio por deficiencias en la atención que brindó a la paciente. 4.4.

Mediante auto de 27 de febrero de 201227, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aceptó el llamado en garantía realizado por la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García frente a La Previsora S.A. y, con esa calidad, actúa en el presente proceso. 5. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si en el sub examine i) se acreditó la inadecuada prestación del servicio médico y si, en consecuencia, el Estado es patrimonialmente responsable por la muerte de la menor Viviana López Ospina; y ii) se configuraron los presupuestos para acreditar la pérdida de la oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”. 6.

Solución a los problemas jurídicos Antes de entrar a resolver los problemas jurídicos que se han planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad aplicable como consecuencia de las actividades médico-sanitarias. 26 Es menester poner de presente que la E.S.E. Hospital Universitario del Valle es una entidad pública con personería jurídica propia y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en el Decreto 1876 de 1994, de conformidad con lo dispuesto el Decreto 1807 de 1997 mediante el cual se transformó al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” en una Empresa Social del Estado, en armonía con el artículo 1° del Decreto 1876 de 1994 que señala: “Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos”. 27 Fl. 14 a 15, C. 5. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 14 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199128 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho29, que contraría el orden legal30 o que está desprovista de una causa que la justifique31, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida32, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros33. 28 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 30 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 32 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 15 Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2.

Régimen de responsabilidad aplicable por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso34.

En este sentido, por regla general, el fundamento del deber de reparar aplicable cuando se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias es el de falla del servicio. De hecho, en los eventos en los que se analiza la responsabilidad del Estado por daños ocasionados en virtud de la atención médica defectuosa, se aplica, en principio, el régimen de responsabilidad de falla probada, pues esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar un análisis entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por la autoridad demandada.

En efecto, sobre este particular se ha señalado que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada.

Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012.

Rad.: 21515. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 16 ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”35 Para endilgar responsabilidad por daños ocasionados como consecuencia de una falla en el servicio en las actividades médico-sanitarias, el demandante debe acreditar i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) imputación. Así lo ha entendido esta Corporación, al señalar: “…existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño”36 En suma, por regla general la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consecuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse en principio bajo el régimen de la falla probada del servicio, lo que impone al demandante la obligación de acreditar probatoriamente el daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y la consecuencia dañosa37. 7.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, La Previsora S.A. manifestó que el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García no incurrió en una falla del servicio, pues actuó de conformidad con la lex artis.

Además, 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del marzo 8 de 2007, Rad.: 27.434. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010, Rad.: 19.101. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006, Rad.: 15772. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 17 indicó que el daño devino del personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo, pues le prestó a la paciente una atención médica inoportuna e inadecuada.

A su turno, la E.S.E. Red de Salud del Oriente argumentó que el daño no le era imputable, toda vez que no se acreditó el nexo de causalidad entre las actuaciones del Hospital Carlos Holmes Trujillo y la muerte de Viviana López Ospina. Además, indicó que no podía dársele valor probatorio al dictamen pericial allegado al proceso, pues éste era general y no justificaba de manera precisa sus conclusiones.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo del 6 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, exclusivamente habrá lugar a resolver el asunto sub lite en aquello que se reprocha como desfavorable38 en los recursos.

Por ello, a continuación, se analizará si la E.S.E. Red de Salud Oriente y la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García son patrimonialmente responsables i) por la muerte de Viviana López Ospina y ii) por la pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1. Hechos probados 7.1.1. Está probado que, en sus primeros meses de vida, la menor Viviana López Ospina fue diagnosticada con “insuficiencia motora de origen cerebral”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente39. 38 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 39 Fl. 151 a 597, C. 1.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 18 7.1.2. Está acreditado que, desde el 2001 hasta el 2009, Viviana López Ospina asistió a múltiples consultas externas en la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, pues sufría de cuadros respiratorios y neumonía constante debido a su diagnóstico de “insuficiencia motora de origen cerebral”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente40.

En dicho documento se lee: “30 ago [sic] 2005 edad 4 años [ ] Paciente con antecedente de hipoxia perinatal con histeria de circular del cordón umbilical y paro cardiorrespiratorio al nacer que requirió intubación, actualmente con secuelas neurológicas, ha presentado múltiples patologías la última fue una neumonía hace un año que requiere hospitalización. Madre refiere que hace 15 días presentó un episodio de [ilegible] de contenido alimentario posterior a esto presentó todos [ ] IDX [sic] de neumonía y manejo ambulatoriamente en amoxicilina, completo tratamiento hace 8 días (10 días de tto [sic]).

Actualmente presenta tos de menor intensidad, persiste la movilización de secreciones. Ya no presenta fiebre” 7.1.3. Se demostró que el 6 de agosto de 2006, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García le realizó una “traqueostomía” a Viviana López Ospina, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente41. 7.1.4.

Se demostró que el 4 de marzo de 2009, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García le realizó una segunda “traqueostomía” a Viviana López Ospina, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente42. 7.1.5. Está probado que el 14 de diciembre de 2009 a las 11:00 a.m., la menor Viviana López Ospina ingresó al Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red Salud del Oriente, porque presentaba dificultad respiratoria y tos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente43. 7.1.6.

Se demostró que, ese mismo día, el cuerpo médico de la institución valoró a la paciente, le diagnosticó “síndrome bronquial obstructivo” y le ordenó micronebulizaciones con terbutalina, según da cuenta copia auténtica de la historia 40 Fl. 151 a 597, 363, C. 1. 41 Fl. 274, C. 1. 42 Fl. 212 a 213, C. 1. 43 Fl. 16, 75 a 76, C. 1. Fl. 48, C. 4.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 19 clínica de la paciente44. 7.1.7. Se advierte que el 14 de diciembre de 2009, a la 1:25 p.m., el médico tratante valoró a la paciente, evidenció que no presentaba dificultad respiratoria después del procedimiento que le había realizado y le dio de alta, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente45. 7.1.8.

Está acreditado que el 16 diciembre de 2009, a las 6:00 a.m., la menor ingresó nuevamente al Hospital Carlos Holmes Trujillo porque presentaba “abundantes secreciones” y disnea, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente46. 7.1.9. Consta que, en la misma fecha, el personal de salud de la institución valoró a la paciente, le ordenó micronebulizaciones con terbutalina, una dosis de dexametasona intramuscular y aspiración con traqueostomía, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente47. 7.1.10.

Se demostró que el 16 de diciembre de 2009, a las 8:00 a.m., el médico tratante le recetó acetaminofén, loratadina, beclometasona a Viviana López Ospina y le dio de alta, según da cuenta copia simple de la historia clínica de la paciente48. 7.1.11. Está probado que el 20 diciembre de 2009, a las 2:45 p.m., la menor ingresó nuevamente al pluricitado centro médico porque los síntomas persistían, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente49. 7.1.12.

Se demostró que, en la misma fecha, el cuerpo médico examinó a la paciente, le diagnosticó “neumonía adquirida en la comunidad”, y ordenó realizarle un hemograma y una radiografía del tórax. Además, le prescribió dipirona, oxígeno y micronebulizaciones con terbutalina, según da cuenta copia simple de la historia clínica del paciente50. 44 Fl. 48 y 49, C. 4. 45 Fl. 48 y 49, C. 4. 46 Fl. 17, 79 a 78, C. 1. 47 Fl. 17, 79 a 78, C. 1.

Fl. 50, 51, C. 4. 48 Fl. 17, 79 a 78, C. 1. Fl. 50, 51, C. 4. 49 Fl. 18, 79 a 80, C. 1. 50 Fl. 292 a 294, C. 3. Fl. 52, C. 4. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 20 7.1.13. Está acreditado que, el mismo día, más tarde, el médico tratante le recetó a la paciente acetaminofén y amoxicilina, y le dio de alta, según da cuenta copia simple de la historia clínica del paciente51. 7.1.14.

Consta que el 22 de diciembre de 2009, a las 8:35 a.m., Viviana López Ospina ingresó a la misma institución hospitalaria porque continuaba presentando disnea y fiebre, según da cuenta copia simple de la historia clínica de la paciente52. 7.1.15. Se demostró que, el mismo día, el personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo le ordenó un hemograma y un uroanálisis a la paciente, según da cuenta copia simple de la historia clínica de la paciente53. 7.1.16.

Se advierte que a la 1:50 p.m. del 22 de diciembre de 2009, el galeno tratante analizó los exámenes médicos y solicitó la remisión de la menor a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García para que fuera evaluada por la especialidad de pediatría, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente54. 7.1.17.

Está acreditado que el mismo día, a las 4:07 p.m., Viviana López Ospina ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente55. 7.1.18. Se demostró que, en la misma fecha, el personal pediátrico de la institución valoró a la paciente, le diagnosticó “neumonía” y le proporcionó un tratamiento con analgésicos, cefriaxona y terapia respiratoria, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente56. 7.1.19.

Además, se demostró que el mismo día, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García intentó canalizar las venas de Viviana López Ospina para suminístrale medicamentos intravenosos, pero no fue 51 Fl. 292 a 294, C. 3. Fl. 52, C. 4. 52 Fl. 22, C. 1. Fl. 57, C. 4. 53 Fl. 22, C. 1. Fl. 57, C. 4. 54 Fl. 85, 145, C. 1.

Fl. 59 a 60, C. 4. 55 Fl. 133 a 134, 135, C. 1. Fl. 38 a 45, C. 4. 56 Fl. 134, 137, 140, 141, C. 1. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 21 posible porque tenía “difícil acceso venoso”, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente57. En efecto, se lee: “22/Dic/09: 23 horas Paciente que no se le ha podido canalizar vena por personal de enfermería; se solicita valoración por cx pediatría, se consulta a Dr. Catillo (R3 Cirugía) quién informa congestión del servicio en el momento [ ]” “[ ] XII 22 09 ingresa paciente menor de edad al servicio de pediatría urgencias del HUV llega consciente en compañía de familiar (madre) llega remitida del hospital de Carlos Holmes con dx neumonía. Paciente que se observa en regulares condiciones con traqueostomía. Recibe oxígeno por máscara a 15% llega con gastro % Con absceso venoso periférico no permeable se intenta varias veces y es imposible [ ] XII 23 09 3 am se toma muestra de sangre para CH electrolitos [ ] no hay frascos en HUV paciente difícil acceso venoso.

Se punciona en varias ocasiones y no es posible canalizarla” 7.1.20. Está acreditado que las 5:50 a.m. del 23 de diciembre de 2009, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García le realizó un “acceso intraóseo” a Viviana López Ospina, y le inició ventilación manual con “ambu” para proporcionarle asistencia ventilatoria, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente58.

La historia clínica indica lo siguiente: “23/Diciembre/2009 5:50 a.m. Nota Procedimiento Previa Asepsia y antisepsia, se realiza canalización intraósea derecha, lográndose acceso venoso. No complicaciones. Se inicia administración de líquidos endovenosos cristaloides. Paciente muy regulares condiciones, crítico con traqueostomía permeable, frialdad distal [ ] AIP: Paciente crítica, mal perfundida, con choque séptico e hipovolémico, se valora con Dr. Criales (pediatra asistencial) y se decide intubar por traqueostomía. Se solicita cupo en CIPAF, en el momento no hay disponibilidad de cupo” 7.1.21.

Consta que, seguidamente, el personal de salud de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García monitoreó la evolución de la paciente, le diagnosticó “choque séptico e hipovolémico” y solicitó trasladarla a la Unidad de Cuidados Intensivos (CIPAF), según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente59. 57 Fl. 137, C. 1.

Fl. 38 a 43, C. 4. 58 Fl. 137, C. 1. 59 Fl. 138, C. 1. Fl. 43, C. 4. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 22 7.1.22. Está probado que, en la misma fecha, el personal médico de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García le realizó un “acceso venoso a través de un catéter venoso central” a Viviana López Ospina, para suministrarle medicamentos, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica de la paciente60. 7.1.23.

Está probado que hacia la 8:15 a.m. del 23 de diciembre de 2009, Viviana López Ospina sufrió un paro cardiorrespiratorio y minutos después falleció por “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas”, según dan cuenta copia auténtica del registro civil de defunción61, de la historia clínica62 y de la respuesta al oficio No. 3504 realizada por la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García63.

De la historia clínica y de la respuesta al oficio se transcribe lo siguiente, respectivamente: “Respuesta a oficio No. 3504 […] “[…] la paciente Viviana López Ospina, con historia clínica No. 1664459, sí falleció en el HUV el 23 de diciembre de 2009, pero no se le practicó autopsia académica porque no hubo solicitud de este procedimiento; se le firmó certificado de defunción No. 80605042 y la causa de fallecimiento consignada en él, es muerte natural por falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas” (Se resalta) 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda 60 Fl. 138, C. 1. 61 Fl. 9, C. 1. 62 Fl. 140, 141, C. 1.

Fl. 42, 44, C. 4. 63 Fl. 844, C. 4. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 23 utilidad, ya que aun ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración64-65. 7.2.1. Los daños antijurídicos El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En el caso sub examine se tiene que los daños alegados son i) la muerte de Viviana López Ospina por la inadecuada e inoportuna prestación del servicio que le prestaron en la E.S.E. Red de Salud Oriente y en la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, y ii) la pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a la “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”.

En primer lugar, el daño consistente en la muerte de Viviana López Ospina está debidamente acreditado con el respectivo registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil (hecho probado 7.1.24.)66. Este daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido 64 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 65 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. 66 Fl. 9, C. 1. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 24 por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación legal. En efecto, la vida es un derecho inherente e inalienable de la persona y se constituye en presupuesto esencial para la realización de los demás derechos.

Además, el artículo 11 de la Constitución Política establece que “el derecho a la vida es inviolable”, de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos. En segundo lugar, el daño consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a la “UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV” con lo cual la paciente habría podido sobrevivir, no se encuentra acreditado, pues no se cumplen los requisitos jurisprudenciales fijados para darlo por probado, tal como se indicará en adelante.

Así, se tiene que, sobre el concepto de la pérdida de la oportunidad, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado que consiste en un daño autónomo con identidad propia, que se configura cuando la posibilidad real y concreta de obtener un beneficio o evitar un detrimento es frustrada por la actuación de otro sujeto, acontecer o conducta.

Sumado a lo anterior, esta Corporación ha señalado67 que en los casos donde se alega un daño antijurídico por perdida de la oportunidad, está acreditado el carácter cierto del daño si se prueba: i) la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho, la reparación del daño o evitar el detrimento, y iii) que la persona se encuentra en una situación potencialmente apta para la consecución de la indemnización. Para acreditar este daño, en el proceso se practicó un dictamen pericial68 en el que Francisco Alfredo Acosta Argote, Docente del Departamento de Pediatría de la Universidad del Cauca, señaló que la atención brindada a Viviana López Ospina en la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García había correspondido a un procedimiento de urgencia vital.

Además, explicó que no “debía haberse esperado todo ese tiempo” para realizarle a la menor una “infusión intraósea”, pero, a pesar de esto, señaló que la oportunidad y rapidez en la práctica de dicho tratamiento 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593, requisitos que fueron reiterados por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencias del 8 de febrero de 2017 Rad.: 41.073 y del 24 de mayo de 2018, Rad.: 44.861. 68 Fl. 878 a 903, C. 3.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 25 dependía de las circunstancias puntuales del caso en concreto. A su turno, al complementar el aludido dictamen, el doctor Acosta Argote indicó que la “punción intraósea” era un procedimiento secundario, que debía realizarse en los casos en los que no había posibilidad de obtener acceso venoso por colapso circulatorio.

Además, conceptuó que la práctica de dicho procedimiento dependía de “las condiciones del paciente, del entrenamiento del médico, de la disponibilidad de recursos, etc., etc.”. Según lo expuesto, se advierte que el peritaje rendido por Francisco Alfredo Acosta Argote presta eficacia probatoria, por cuanto69: i) fue rendido por un Docente del Departamento de Pediatría de la Universidad del Cauca; ii) abordó y desarrolló de manera integral los interrogantes que solicitaron las partes; y iii) justificó de manera clara, razonable y precisa sus conclusiones.

Dicho de otra manera, el dictamen pericial goza de eficacia probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, no obstante lo anterior, en cuanto al primer requisito para acreditar el daño, esto es, la certeza de la oportunidad que se reputa perdida, la Sala evidencia que no se encuentra acreditado, pues no se probó “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”70 de que Viviana López Ospina hubiera podido sobrevivir de habérsele brindado la oportunidad de “la atención médica al momento de acceder a UCI” de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García y de haber tenido mayor disponibilidad de “equipos para la administración de medicamentos en el HUV”.

De hecho, no existe prueba alguna que dé cuenta, en grado de certeza, de cuál era el grado de oportunidad de mejorar o de sobrevida de haber sido remitida oportunamente al CIPAF o de haberle realizado de forma previa la “infusión ósea” 69 El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala que, para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen debe ser claro, preciso y detallado.

Sumado a ello, el artículo 241 de la misma normativa dispone que el juez deberá analizar la conducencia de la prueba pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad.: 18.593. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 26 para administrarle medicamentos a Viviana López Ospina, habida cuenta de la patología de base que padecía y lo avanzada que se encontraba su evolución al ingresar a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García. A este respecto, el médico perito simplemente indicó la existencia de una probabilidad de supervivencia, pero también señaló que la menor sí había sido tratada como una urgencia vital, que la colocación de un catéter central podía efectuarse en una unidad diferente a la de Cuidados Intensivos, y que la “infusión intraósea” -la cual se realizó – no era la primera opción para administrar medicamentos a un paciente, pues dependía de sus condiciones, del entrenamiento del personal médico y de la disponibilidad de los recursos del centro asistencial.

En este sentido, en el dictamen referido el perito indicó: “Considero que el caso de la paciente sí correspondió a urgencia médica vital […] Se pudo realizar la punción intraósea, como efectivamente se realizó posteriormente. De todos modos, esta respuesta debe analizarse en los contextos de tiempo, modo y lugar en los cuales ocurrieron los hechos […] La colocación de un catéter central puede realizarse en sitios diferentes a cuidado intensivo, como por ejemplo urgencias, salas de radiología (Radiología Intervencionista), salas de hospitalización. […] En medicina nunca se puede contestar en términos absolutos.

Todo depende de las condiciones del paciente, del entrenamiento del médico, de la disponibilidad de recursos, etc., etc.”. Además, a pesar de que el perito en el dictamen referido indicó que “no se debió esperar todo ese tiempo. Se pudo realizar la punción intraósea, como efectivamente se realizó posteriormente”, lo cierto es que también advirtió, seguidamente, que “de todos modos esta respuesta debe analizarse en los contextos de tiempo, modo y lugar en los cuales ocurrieron los hechos”.

Y, además, se evidencia que no existe constancia de la probabilidad real que tenía la menor Viviana López Ospina de sobrevida si hubiese sido remitida oportunamente al CIPAF o de habérsele realizado de forma previa la “infusión ósea” para administrarle medicamentos. Es así, que la afirmación del perito resulta insuficiente para tener por probada la pérdida de oportunidad, pues se funda en una suposición y, por tanto, carece de certeza o no indica una probabilidad determinada para dar por acreditado que realmente existía una posibilidad real de que la paciente hubiese podido tener una Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 27 oportunidad de vivir, en tanto varios factores pudieron contribuir a la evolución de su condición, pues, se reitera, la menor padecía “insuficiencia motora de origen cerebral” y problemas respiratorios constantes (hechos probados 7.1.1., 7.1.2., 7.1.3. y 7.1.4.).

Por tanto, ante la ausencia del primero de los elementos del daño pérdida de oportunidad, como lo es la certeza del mismo, no hay lugar a estudiar su eventual imputación frente a la entidad demandada, pues debe recordarse que la responsabilidad es una institución de carácter derivado que depende necesariamente de la suma y presencia condicional de la totalidad de sus elementos y que, ante la ausencia de alguno de estos, no puede reconocerse la obligación de reparar. 7.2.2.

La imputación del daño por la muerte de la menor Viviana López Ospina Para determinar si hay lugar a imputar el daño “muerte” a la E.S.E. Red de Salud Oriente y/o la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, es menester establecer si la atención médica prestada a la paciente fue adecuada o no. Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente el testimonio de Jhony Alexander Narváez Meneses71, amigo de la familia López Ospina, quien señaló que el fallecimiento de Viviana López Ospina ocasionó tristeza y congoja en su familia.

En igual sentido, Martha Lucia Castro72, amiga de la familia López Ospina, indicó que la muerte de la menor ocasionó perjuicios morales a su familia. Ahora, si bien los testimonios de Jhony Alexander Narváez Meneses73 y Martha Lucia Castro74 son sospechosos por provenir de personas que tenían un vínculo de cercanía75 con la parte demandante, en los términos del artículo 21776 del Código 71 Fl. 6 a 8, C. 4. 72 FL. 10 a 12, C. 4. 73 Fl. 6 a 8, C. 4. 74 FL. 10 a 12, C. 4. 75 Se advierte que ambos son amigos de la familia López Ospina. 76 “Artículo 217.

Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 28 de Procedimiento Civil, y tienen eficacia probatoria porque se realizaron bajo la gravedad de juramento y no fueron desvirtuados por la parte demandada, lo cierto es que no permiten establecer cuál fue el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, por lo cual no serán valorados con tal finalidad.

Sin embargo, como se mencionó anteriormente, en el sub examine se practicó un dictamen pericial77 y, en éste, el médico Francisco Alfredo Acosta Argote, docente del Departamento de Pediatría de la Universidad del Cauca, señaló que hubo una inadecuada prestación del servicio médico por parte del Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red de Salud Oriente, pues la paciente acudió en múltiples ocasiones a dicho institución por los mismos síntomas, a pesar de lo cual el centro hospitalario no le realizó una intervención efectiva, ni la remitió a un centro médico de mayor nivel de forma oportuna.

Justamente, en el dictamen pericial se conceptuó lo siguiente78: “[…] PREGUNTA 4: ¿Cuál es el tratamiento y manejo que se debe dar a una paciente que presente presumiblemente una neumonía por broncoaspiración? RESPUESTA: Primero se debe decidir si el paciente debe ser hospitalizado o si el tratamiento puede hacerse ambulatorio (domiciliario).

La decisión depende de varios factores. ¿Cuándo hospitalizar a un niño con Neumonía adquirida en Comunidad? […] • Condiciones crónicas (Caso del paciente: parálisis cerebral) Cuando la gravedad del caso requiera su hospitalización, en función del grado de afectación del estado general, se establecen medidas generales como: 1) Suspensión de vía oral transitoria, para evitar las aspiraciones; 2) reposo relativo, no restrictivo; 3) corrección trastornos hidroelectrolíticos del equilibrio ácido-base; 4) fisioterapia cuando haya cedido la fase aguda; 5) oxigenoterapia y ventilación mecánica en los casos que la gravedad lo requiera; 6) quirúrgico: evacuación de derrames pleurales, neumotórax […] PREGUNTA 7: Si cualquiera de estos gérmenes y la neumonía no son tratados y manejados con la diligencia, los medicamentos y el cuidado adecuado, ¿podría llegar a presentarse un proceso de sepsis? RESPUESTA: Claro que sí. Podrían presentarse complicaciones y la sepsis […] PREGUNTA 10: Una paciente de 9 años de edad con parálisis cerebral con síntomas respiratorios de 10 días de evolución que consulta por tercera vez, en esta ocasión por fiebre alta no cuantificada y tos.

Con los siguientes signos vitales: Frecuencia respiratoria: 46; FC: 79, temperatura: 39.5º. Con radiografía de tórax completamente normal y un hemograma con los siguientes resultados: leucocitos 16.720, linfos 23.64%, neutros 67.04% ¿podría ser enviada a su casa? Si la respuesta es afirmativa ¿cuál sería el posible tratamiento para un caso como descrito? ¿Qué recomendaciones daría? Si la respuesta es negativa ¿a dónde 77 Fl. 878 a 903, C. 3. 78 Fl. 878 a 903, C. 3.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 29 se remitiría? RESPUESTA: Revisando los criterios de hospitalización o de tratamiento ambulatorio expresados anteriormente (Pregunta 4) considero que el tratamiento debió realizarse en forma intrahospitalaria, pues cumple con varios de los criterios para hospitalización, empezando por su condición de parálisis cerebral, de traqueostomía y de otros factores, como hospitalizaciones previas (Ver Historia Clínica), haber recibido antibióticos anteriormente, presencia de fiebre, etc.

Se hospitaliza en instituciones de segundo o tercer nivel de atención. PREGUNTA 11: Esta paciente, de acuerdo a sus antecedentes y persistencia de síntomas, ¿debió haber sido valorada por Pediatría en algún momento durante los 8 días que estuvo consultando al Hospital Carlos Holmes Trujillo? RESPUESTA: Claro que sí. Las condiciones crónicas de la paciente son factores que aumentan la gravedad de cualquier padecimiento y, por tanto, un especialista con mayor experiencia que un médico general -en este caso un Pediatra- debió valorar a la paciente.

PREGUNTA 12: ¿Esta paciente debió haber sido remitida en algún momento durante los 8 días en que fue valorada por los médicos del Hospital Carlos Holmes Trujillo, y cuyos tratamientos parecían no mejorar el estado de la paciente? RESPUESTA: Considero que al evidenciar que no había mejoría, después de iniciar tratamiento ambulatorio, sí se debió tomar la decisión de hospitalizar, en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, si tenía para ese entonces la capacidad de atender pacientes pediátricos o remitir a la paciente a otra institución para tratamiento intrahospitalario […]” (Se resalta) A su turno, al complementar el aludido dictamen el doctor Acosta Argote indicó que cuando se presentaban consultas reiteradas por los mismos síntomas, debía hospitalizarse a los pacientes y que, en caso de no contar con los recursos necesarios para lograr una atención integral y oportuna, el centro hospitalario debía remitir a los pacientes a un centro de mayor complejidad.

Además, fue reiterativo en explicar que debido a que la menor padecía una patología de base, su hospitalización debió darse desde la primera consulta. Sobre este punto, se evidencia que el tenor literal del dictamen pericial fue el siguiente79: “[…] 4. PREGUNTA: Solicito al Perito Médico, se sirva aclarar el dictamen pericial en el sentido de indicar qué incidencia tuvo el tiempo de evolución de la neumonía antes de su remisión al Hospital Universitario del valle Evaristo García, en el fallecimiento de la paciente: RESPUESTA.

Tal como lo expresé en la respuesta que di a la pegunta 12 del cuestionario inicial, si la evolución de la paciente no era la esperada, los médicos debieron ofrecer la posibilidad de remisión a un nivel superior de atención. Las demoras en cambio de antibióticos, de soporte con nutrición, de administración de líquidos, entre otros, aumenta el riesgo de mortalidad.

No es solamente el antibiótico lo que determina mejoría o empeoramiento. El tratamiento siempre debe ser integral. No obstante, es difícil establecer si con un tratamiento realizado en el Hospital Universitario del Valle, el desenlace hubiera sido o no el mismo. 79 Fl. 938 a 946, C. 3. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 30 […] CUESTIONARIO DE LA DOCTORA LUZ REGINA JIMÉNEZ P, ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA.

PREGUNTA 4: Solicita la señora abogada que le aclare si en las circunstancias particulares del caso que se trata en este proceso y con base en la historia clínica, era o no necesaria la hospitalización de la paciente. Me permito responderle en los siguientes términos: […] con los hallazgos de padecimiento crónico, necesidad de oxígeno a permanencia y de leucocitosis, existían criterios para hospitalizar a la paciente […] El análisis de esta atención permite establecer un empeoramiento del estado clínico de la paciente, con la presencia de hipoxemia (disminución de oxígeno en la sangre) lo que obligó a su remisión, según consta en el folio 8 de la historia clínica.

Para responderle a la doctora Luz Regina Jiménez P, se presentaban, a juicio del perito, los siguientes criterios para hospitalización y remisión: 1. Padecer parálisis cerebral, con traqueostomía y gastrostomía. 2. Presentar desaturación (hipoxemia), aun con la administración de oxígeno, que habla de falla respiratoria. 3. No presentar mejoría con el tratamiento prescrito en la consulta del 20 de diciembre y, por el contrario, presentar empeoramiento. 4.

La fiebre por sí sola no es criterio de hospitalización, hablando en forma general. En este caso particular, teniendo en cuenta el deterioro clínico de la paciente, sí podría obrar también como criterio de hospitalización. 5. Sí es pertinente para las decisiones médicas tener en cuenta el tiempo de evolución de las enfermedades. En este caso particular, los días de evolución (8 o 10) sin mejoría, obligaban a repensar el planteamiento terapéutico y el nivel de atención […]” (Se resalta) De conformidad con lo que se mencionó anteriormente, el dictamen pericial goza de eficacia probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil80.

Además, se advierte que dicho dictamen permite acreditar que la E.S.E. Red de Salud Oriente prestó un inadecuado servicio médico a la paciente y que existió una correlación médica entre dicha prestación del servicio y la muerte de Viviana López Ospina, toda vez que ésta murió como consecuencia de un “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas” de conformidad con lo establecido en la respuesta al oficio No. 3504 realizada por la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García (hecho probado 7.1.24).

De hecho, en el dictamen se señaló lo siguiente: “Cuando la gravedad del caso requiera su hospitalización, en función del grado de afectación del estado general, se establecen medidas generales como: 1) Suspensión de vía oral transitoria, para evitar las aspiraciones; 2) reposo relativo, no restrictivo; 3) corrección trastornos hidroelectrolíticos del equilibrio ácido-base; 4) fisioterapia cuando haya cedido la fase aguda.; 5) oxigenoterapia y ventilación 80 El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala que, para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen debe ser claro, preciso y detallado.

Sumado a ello, el artículo 241 de la misma normativa dispone que el juez deberá analizar la conducencia de la prueba pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 31 mecánica en los casos que la gravedad lo requiera; 6) quirúrgico: evacuación de derrames pleurales, neumotórax. […] Revisando los criterios de hospitalización o de tratamiento ambulatorio expresados anteriormente (Pregunta 4) considero que el tratamiento debió realizarse en forma intrahospitalaria, pues cumple con varios de los criterios para hospitalización, empezando por su condición de parálisis cerebral, de traqueostomía y de otros factores, como hospitalizaciones previas (Ver Historia Clínica), haber recibido antibióticos anteriormente, presencia de fiebre, etc.

Se hospitaliza en instituciones de segundo o tercer nivel de atención. […] Las condiciones crónicas de la paciente son factores que aumentan la gravedad de cualquier padecimiento y por tanto, un especialista con mayor experiencia que un médico general -en esta caso un Pediatra- debió valorar a la paciente. […] Considero que al evidenciar que no había mejoría, después de iniciar tratamiento ambulatorio, SI se debió tomar la decisión de hospitalizar, en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, si tenía para ese entonces la capacidad de atender pacientes pediátricos o remitir a la paciente a otra institución para tratamiento intrahospitalario […]” “[…] con los hallazgos de padecimiento crónico, necesidad de oxígeno a permanencia y de leucocitosis, existían criterios para hospitalizar a la paciente. […] Si es pertinente para las decisiones médicas tener en cuenta el tiempo de evolución de las enfermedades.

En este caso particular, los días de evolución (8 o 10) sin mejoría, obligaban a repensar el planteamiento terapéutico y el nivel de atención” En efecto, el referido dictamen sostuvo que la atención y el manejo brindado por la E.S.E. Red de Salud Oriente a Viviana López Ospina no fue el adecuado ni el indicado por la lex artis, pues era una paciente que padecía “insuficiencia motora de origen cerebral”, por lo cual debía haberse hospitalizado y establecer medidas como: “1) Suspensión de vía oral transitoria, para evitar las aspiraciones; 2) reposo relativo, no restrictivo; 3) corrección trastornos hidroelectrolíticos del equilibrio ácido-base; 4) fisioterapia cuando haya cedido la fase aguda; 5) oxigenoterapia y ventilación mecánica en los casos que la gravedad lo requiera; y 6) quirúrgico: evacuación de derrames pleurales, neumotórax”.

Es decir, debió hospitalizarse de forma oportuna para controlar su cuadro respiratorio, pues cumplía “con varios de los criterios para hospitalización, empezando por su condición de parálisis cerebral, de traqueostomía y de otros factores, como hospitalizaciones previas (Ver Historia Clínica), haber recibido antibióticos anteriormente, presencia de fiebre, etc.”.

No puede pasarse por alto el hecho de que el Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red Salud no hospitalizó a la paciente, no le realizó exámenes de laboratorio de forma oportuna para monitorear su evolución, ni ordenó su remisión a tiempo a un centro hospitalario de mayor nivel, pues sólo lo hizo después de que la paciente consultara en cuatro ocasiones dicho centro médico, con lo cual, se evidencia que le brindó una atención médica tanto inoportuna como inadecuada.

Además, se Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 32 advierte que dicha atención permitió que la paciente sufriera una “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas”, pues, debido a su patología de base, requería una atención especializada, adecuada y oportuna, la cual no se brindó. De conformidad con lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la complicación de la salud de la paciente fue consecuencia directa del manejo médico que ofreció el referido hospital, pues la patología que presentó Viviana López Ospina fue tratada de manera inadecuada, pese a que consultó en reiteradas ocasiones por los mismos síntomas que ya se manifestaban, lo cual, aunado al tratamiento inoportuno, produjeron su muerte.

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que la “falla ventilatoria, neumonía severa y secuelas neurológicas” padecidas por Viviana López Ospina fue consecuencia directa de la deficiente atención médica brindada por el Hospital Carlos Holmes Trujillo de la E.S.E. Red Salud, comoquiera que las pruebas resultan contundentes a efectos de demostrar el nexo de causalidad, esto es, que la prestación del servicio médico para tratar los síntomas de la paciente fue deficiente, lo que desencadenó su muerte.

En suma, se evidencia que la E.S.E. Red Salud del Oriente es patrimonialmente responsable por la muerte de Viviana López Ospina, dado que prestó una atención médica negligente, pues los galenos del Hospital Carlos Holmes Trujillo ignoraron los síntomas de gravedad que empezó a revelar la paciente y que indicaban que debía ser hospitalizada, y que debía llevarse un manejo intrahospitalario para realizarle los exámenes de laboratorio pertinentes y evidenciar su evolución. Además, si no contaba con los equipos o la especialidad requerida frente a una paciente que tenía la patología de base de Viviana López Ospina, debía remitirse a un centro de mayor nivel de forma oportuna, para monitorear su evolución y realizarle un tratamiento especializado.

Según lo expuesto, se acreditó que la muerte de Viviana López Ospina es imputable fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Red Salud del Oriente, pues esta entidad Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 33 incumplió los deberes y obligaciones contenidas en los artículos 3º81 y 4º82 del Decreto 1876 de 1994, que le imponían la obligación de prestar un servicio de salud eficiente y efectivo.

Por ello, en la parte resolutiva de la sentencia esta entidad será condenada a pagar los perjuicios que se hallen probados, ocasionados por la muerte de Viviana López Ospina. Distinto a esto, se evidencia que el fallecimiento de la paciente no es imputable fáctica ni jurídicamente a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, pues aunque se observa que la parte demandante consideró que la entidad también incurrió en una falla del servicio debido a una “falta de oportunidad en la atención médica al momento de acceder a UCI y falta de equipos para la administración de medicamentos en el HUV”, lo cierto es que no se probó que este hecho, u otra acción u omisión por parte de la entidad que hubiere ocasionado la muerte de la menor, o colaborado a que ella se produjera.

Y a pesar de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que “en la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García] si se hubiera puesto a disposición de la menor el equipo humano, médico y asistencial disponible, así como los insumos y demás suministros que debieron haberse empleado en la atención de la menor Viviana López Ospina” no habría muerto, lo cierto es que tal conclusión a la que arribó, en sentir de la Sala, carece de fundamento, pues no está acreditado mediante algún concepto médico, documento técnico u otro medio probatorio, que de haberle realizado a la paciente una “infusión intraósea” de forma previa para administrarle medicamentos, o de haberla trasladado a una Unidad de Cuidados Intensivos, no hubiere fallecido; en otras palabras, que su muerte se produjo por no haberle realizado la “infusión intraósea” rápidamente, por no contar con mayor disponibilidad de equipos, o por alguna acción u omisión de la prestación del servicio de salud por parte de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García. De hecho, lo que sí está acreditado es que la menor Viviana López Ospina tenía ocho días de evolución de síntomas respiratorios y que fue remitida de forma 81 “Artículo 3º.

(…) las Empresas Sociales del Estado, para cumplir con su objeto deben orientarse por los siguientes principios básicos: 1. La eficiencia (…) 2. La calidad (…)”. 82 “Articulo 4º. Objetivos de las empresas sociales del Estado. Son objetivos de las Empresas Sociales del Estado, los siguientes: a) Producir servicios de salud eficientes y efectivos (…);”.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 34 inoportuna o tardía por parte del personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo a dicha institución; es decir, que con esta demora en su remisión, el personal médico del Hospital Carlos Holmes Trujillo permitió que la salud de la paciente se deteriorara, de tal forma, que el personal la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García no pudo recuperar su estado de salud, debido a lo avanzada que se encontraba la patología respiratoria que la afectaba.

De hecho, esto se sustenta con el dictamen pericial rendido por el doctor Acosta Argote, pues el perito indicó lo siguiente: “los médicos debieron ofrecer la posibilidad de remisión a un nivel superior de atención. Las demoras en cambio de antibióticos, de soporte con nutrición, de administración de líquidos, entre otros, aumenta el riesgo de mortalidad.

No es solamente el antibiótico lo que determina mejoría o empeoramiento. El tratamiento siempre debe ser integral”. De conformidad con lo anterior, se evidencia que el 22 de diciembre de 2009, la menor Viviana López Ospina ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García cuando su enfermedad estaba muy avanzada, pues tenía por lo menos ocho días de evolución de síntomas respiratorios que habían sido tratados de forma inadecuada, sumado a que padecía una patología de base de “insuficiencia motora de origen cerebral”.

Además, la paciente ingresó a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García de forma inoportuna, con una neumonía avanzada y complicaciones severas, lo cual impidió que el personal médico de dicho centro hospitalario la sacara del estado de salud en el que se encontraba al llegar a la institución. Por ello, según lo expuesto, se observa que no obran pruebas en el expediente que permitan acreditar que el fallecimiento de Viviana López Ospina se produjo, según lo dicho en la demanda, con ocasión de la inadecuada e inoportuna prestación del servicio por parte de la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, pues se acreditó que la paciente ingresó a dicha institución cuando ya presentaba una sintomatología muy avanzada, por lo cual, su fallecimiento no es imputable fáctica ni jurídicamente a la E.S.E. Hospital Universitario del Valle Evaristo García, sino únicamente a la E.S.E. Red Salud del Oriente, quien, como se explicó, le prestó un servicio médico deficiente, lo cual colaboró para que se posteriormente se desencadenara su lamentable deceso.

Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 35 8. Liquidación de perjuicios A continuación se debe realizar la liquidación de perjuicios teniendo en cuenta la tipología de aquellos solicitados en el libelo introductorio y reconocidos en la sentencia de primera instancia, esto es, los perjuicios morales.

No se estudiará lo solicitado en el libelo introductorio por concepto de “daño a la vida de relación” ni podrá aumentarse el valor de la condena impuesta por el a quo, pues no puede agravarse la situación del apelante único, en atención al principio de non reformatio in pejus. 8.1. De conformidad con lo anterior, se observa que en la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV a cada uno de los accionantes.

A su turno, se advierte que en sentencia del 6 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca reconoció por este concepto 100 SMLMV a Myriam Ospina Quinchia y Jhon Freddy López Cruz, y 50 SMLMV a Yamileth Vélez Ospina, Maricel Vélez Ospina, Carolina Tangarife Ospina, Aura María Quinchia de Ospina y Flor María Cruz Benítez.

Ahora bien, en sentencia del 28 de agosto de 201483, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de muerte. En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción por la muerte de una persona, en atención al grado de relación afectiva o de consanguinidad que tenían con la víctima, según la siguiente tabla: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Rel.

Afectiva conyugal y paterno – filial Rel. Afectiva 2° de consang. O civil Rel. Afectiva 3er de consang. O civil Rel. Afectiva 4° consang. O civil. Rel. Afectiva no familiar (3° damn) SMLMV 100 50 35 25 15 83 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27709. Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 36 Pues bien, en el plenario quedó probado que Viviana López Ospina era hija de Myriam Ospina Quinchia y Jhon Freddy López Cruz; hermana de Carolina Tangarife Ospina, Yamileth Vélez Ospina y Maricel Vélez Ospina; y nieta de Aura María Quinchia y Flor María Cruz Benítez, según dan cuenta copia auténtica de sus correspondientes registros civiles de nacimiento.

Por ello, en la parte resolutiva de esta providencia se condenará a la E.S.E. Red de Salud Oriente a pagar, por perjuicios morales, el mismo valor que estipuló el tribunal a quo en la sentencia de primer grado, esto es, 100 SMLMV a Myriam Ospina Quinchia, 100 SMLMV a Jhon Freddy López Cruz, 50 SMLMV a Carolina Tangarife Ospina, 50 SMLMV a Aura María Quinchia, 50 SMLMV a Flor María Cruz Benítez, 50 SMLMV a Yamileth Vélez Ospina y 50 SMLMV a Maricel Vélez Ospina.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, la Sala modificará la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar exclusivamente a la E.S.E. Red de Salud del Oriente patrimonialmente responsable por la muerte de Viviana López Ospina y, en consecuencia, condenarla a pagar, por perjuicios morales, los valores atrás referidos. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 76001233100020110009101 (66999) Demandante: Carolina Tangarife Ospina y otros 37

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la E.S.E. Red de Salud del Oriente por la muerte de Viviana López Ospina.

SEGUNDO: CONDENAR a la E.S.E. Red de Salud del Oriente a pagar por concepto de perjuicios morales derivados de la muerte de Viviana López Ospina 100 SMLMV a Myriam Ospina Quinchia, 100 SMLMV a Jhon Freddy López Cruz, 50 SMLMV a Carolina Tangarife Ospina, 50 SMLMV a Aura María Quinchia, 50 SMLMV a Flor María Cruz Benítez, 50 SMLMV a Yamileth Vélez Ospina y 50 SMLMV a Maricel Vélez Ospina.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.”.

SEGUNDO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF