Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Mariela Perdomo Sabi Tema: Causal de revisión literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA _______________________________________________________________ ___ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva el 29 de junio de 2016, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Mariela Perdomo Sabi contra ese ente de previsión social y en su lugar accedió a las mismas. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó, en ejercicio de la acción de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-006-2014- 1 En lo que sigue UGPP. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP 00049-01, que revocó el fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva el 29 de junio de 2016, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Mariela Perdomo Sabi contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) infirmar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila el 13 de marzo de 2018; ii) declarar que Mariela Perdomo Sabi no tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los emolumentos de salario percibidos en el último año de servicios; iii) ordenar la reliquidación de la prestación con fundamento en lo previsto en los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores de salario objeto de cotización de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo dispone la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y iv) devolver los valores recibidos en exceso producto de lo decidido por el tribunal. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Mariela Perdomo Sabi nació el 5 de enero de 1950 y prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná (Huila) desde el 18 de diciembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2006. Su último cargo desempeñado fue el de promotora. - Por medio de la Resolución 22187 del 10 de mayo de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)2 le reconoció la pensión de jubilación en consideración al 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años, en cuantía de $550.856.63, a partir del 1º de febrero de 2005.
No obstante, el disfrute de la prestación quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. - A través de la Resolución 94 de 2006, expedida por la E.S.E. Hospital Municipal de San Antonio de Timaná, se le aceptó su renuncia a partir del 1º de enero de 2007. - Mediante la Resolución 44327 del 21 de septiembre de 2007, expedida por Cajanal, se reliquidó la pensión por retiro del servicio bajo las mismas reglas del 2 En lo que sigue Cajanal. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP acto de reconocimiento y en consecuencia su monto se elevó a $622.267.04, efectiva desde el 1º de enero de 2007. - Por medio de la Resolución PAP 54601 del 25 de mayo de 2011, Cajanal le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. - En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución PAP 54601 del 25 de mayo de 2011 y en consecuencia se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el 75% de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios.
Este asunto correspondió al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, el que por medio de la sentencia del 29 de junio de 2016 negó las pretensiones, providencia que fue revocada, al resolverse un recurso de apelación interpuesto por la aquí demandada en su contra, por el Tribunal Administrativo del Huila a través de fallo dictado el 13 de marzo de 2018 y como consecuencia accedió a las súplicas de la demanda. - En cumplimiento de lo resuelto por el tribunal, la UGPP expidió la Resolución RDP 43925 del 14 de noviembre de 2018, con la cual reliquidó la pensión a favor de Mariela Perdomo Sabi y en consecuencia se aumentó la cuantía de la prestación a la suma de $813.401, efectiva a partir del 1º de enero de 2007. 1.1.3.
La sentencia objeto de revisión3 El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 revocó el fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Neiva el 29 de junio de 2016 que negó las súplicas de la demanda y en su lugar accedió a las pretensiones. Para tal efecto, se pronunció en estos términos4: - Mariela Perdomo Sabi es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia puede acceder al beneficio pensional de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, 3 Proceso adelantado bajo las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 4 Samai, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folios 208 a 222. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP esto es con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. - Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial la sentencia proferida el 4 de agosto de 20105, a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar íntegramente el régimen pensional anterior (Ley 33 de 1985), es decir, no solo lo relacionado con la edad, tiempo de servicio o de cotizaciones (20 años) y monto de la pensión (75%), sino también todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios como retribución por el trabajo, pues la referencia que a ello hace la norma es enunciativa y no taxativa. - Así las cosas, Mariela Perdomo Sabi tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con la inclusión de todos los factores de salario que percibió en su último año de servicios, tales como: asignación básica, auxilios de alimentación y de transporte, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones - Para el efecto resolvió: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de junio de 2016 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones No. 22187 del 10 de mayo de 20006 y 44327 del 21 de septiembre de 2007 y la nulidad absoluta de la Resolución PAP 054601 del 25 de mayo de 2011, proferidas por la entidad demandada y en consecuencia, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP que reliquide la pensión de vejez de la demandante, con el 75% del promedio de los factores salariales que devengó entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2006 incluyendo en el IBL: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de Navidad y prima de vacaciones.
TERCERO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP pagar a la demandante la diferencia resultante de la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 1º de enero de 2007. Las cantidades que resulten a favor de la actora se ajustarán y actualizarán en la forma señalada en la parte motiva esta providencia y con la fórmula de matemática financiera allí precitada debiéndose cumplir en los términos del artículo 192 del CPACA.
CUARTO: AUTORIZAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP a deducir los aportes que corresponden a la actora por los factores devengados y que no fueron realizados en el tiempo de su causación, los cuales se actualizarán en la misma forma que se indicó para las diferencias de las mesadas causadas.
(…)». 1.2. La causal de revisión invocada La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20036, para lo cual expuso los siguientes argumentos7: - La decisión objeto de revisión excedió lo debido de acuerdo con la ley, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que determinó que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquida conforme con las reglas previstas en los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, y con la inclusión de los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, pero que se conservan los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.
No obstante, la prestación reconocida a Mariela Perdomo Sabi se reliquidó en consideración a todos los emolumentos de salario devengados en el último año de servicios. - Así las cosas, Mariela Perdomo Sabi, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 6 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 7 Samai, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folios 4 a 19. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP - La reliquidación de la pensión ordenada repercutió negativamente en las finanzas públicas, lo que tuvo incidencia en la sostenibilidad fiscal del Estado, en especial la pensional. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión Mariela Perdomo Sabi no se pronunció en la instancia procesal. 1.4. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA8.
Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20199, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 23 de octubre de 201910, pues la sentencia recurrida que se dictó el 13 de marzo de 2018 quedó ejecutoriada el 23 de ese mes y año; y conforme con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de «cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial». 8 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos».
(Resalta la Sala). 9 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 10 Folio 8 vuelto. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP 2.3. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 de la Ley 797 de 200312 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura 11 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen13.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes14: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional 13 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462- 2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley».
Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»15. Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»16. 2.4.2.
En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201817, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 17 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio18 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 18 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP 2.5.
Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: La causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», la Sala encuentra que para el momento en que el Tribunal Administrativo del Huila profirió la decisión objeto de revisión el criterio que acogía el Consejo de Estado en relación con el IBL de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era el expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 201019, antes referida, según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 ibidem, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».
Al respecto, el ente de previsión recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.
Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 13 de marzo de 2018 no fue caprichosa y por el contrario respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso-administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP Sección Segunda del Consejo de Estado para la época.
En efecto, el criterio del Consejo de Estado únicamente se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (13 de marzo de 2018), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Huila ordenó que la pensión de jubilación de Mariela Perdomo Sabi se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, auxilios de alimentación y transporte, bonificación por servicios y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones. En relación con lo anterior, se advierte que el tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP certificación sin fecha20, expedida por el pagador tesorero de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná, según la cual, Mariela Perdomo Sabi devengó en el último año de servicios los siguientes factores: asignación básica, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones.
Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Mariela Perdomo Sabi nació el 5 de enero de 195021 y laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná entre el 18 de diciembre de 1978 y el 31 de diciembre de 2006, cuando desempeñaba el cargo de promotora de salud22. - A través de la Resolución 22187 del 10 de mayo de 200623, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación, liquidada con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales sobre los que cotizó enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tales como: asignación básica y bonificación por servicios prestados.
La cuantía de la prestación resultó en $550.856.63, a partir del 1º de febrero de 2005. No obstante, el disfrute de la prestación quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. - Mediante la Resolución 44327 del 21 de septiembre de 200724, expedida por el gerente de Cajanal, se reliquidó la pensión por retiro del servicio bajo las mismas reglas del acto de reconocimiento y en consecuencia su monto se elevó a $622.267.04, efectiva desde el 1º de enero de 2007. - Por medio de las Resolución PAP 54601 del 25 de mayo de 201125, suscrita por el liquidador de Cajanal, se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 20 Samai, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folio 170. 21 De conformidad con la cédula de ciudadanía, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folio 259. 22 De conformidad con la certificación del 20 de febrero de 2007, suscrita por el gerente de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timana, Samai, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folio 234. 23 Samai, índice 30, documentoED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRIN CIPAL 1(.pdf) NroActua 30, folios 151 a 155. 24 Ibidem, folios 171 a 175. 25 Ibidem, folios 187 a 189. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP - Mediante la Resolución RDP 43925 del 14 de noviembre de 201826, proferida en cumplimiento del fallo objeto de revisión, la UGPP reliquidó la pensión de jubilación y como consecuencia el monto de la mesada pensional aumentó a $813.401, efectiva a partir del 1º de enero de 2007.
Al efecto incluyó los siguientes factores: asignación básica, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios y de navidad, en doceavas partes. Visto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Mariela Perdomo Sabi recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($622.267.04) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Huila ($813.401) corresponde a la suma de $191.133.96.
Adicional, se encuentra acreditado que Mariela Perdomo Sabi laboró al servicio de la E.S.E. Hospital Municipal San Antonio de Timaná por más de 20 años. El último cargo que desempeñó fue el de promotora de salud, sin que sea posible establecer el periodo en el que ocupó dicho cargo o si ocupó otros, pues la UGPP no lo planteó en el recurso extraordinario de revisión y de las pruebas que reposan en el plenario no es posible determinarlo.
Asimismo, se observa que en el artículo noveno del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, sobre la pensión de jubilación reconocida a Mariela Perdomo Sabi, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral.
Por lo que la Sala concluye que la situación en estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley. En consecuencia, la liquidación de la pensión de Mariela Perdomo Sabi no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de 199527 contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 5 de enero de 1950, y más de 15 años de servicio en tanto inició labores ininterrumpidas el 18 de diciembre de 1978; ii) demostró que completó más de 26 Ibidem, folios 194 a 199. 27 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201828 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «(n)o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 13 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.6. Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00819-00 (5937-2019) Demandante: UGPP Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 13 de marzo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.