1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial emitida en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Prescripción de derechos en reajuste salarial y prestacional de soldados profesionales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Teófilo Fernando Tulcán Benavides, por intermedio de apoderada, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como a los principios de respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001- 33-33-002-2018-00055-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se declare que en el caso no ha operado el fenómeno de la prescripción y, por tanto, que el reconocimiento de los efectos fiscales se debe efectuar desde el 1° de noviembre de 2003. 1.1.2.

Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 7 de abril de 2017, el señor Teófilo Fernando Tulcán Benavides presentó petición ante el Ejército Nacional en el que solicitó la aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, el pago del 20% faltante en sus salarios y prestaciones sociales desde noviembre de 2003, toda vez que se liquidaron con base en el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60%. ii) Mediante el Oficio 20133171629551 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER1.10 del 21 de septiembre de 2017 la entidad negó lo pretendido. iii) Luego de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial —que se declaró fallida— promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en orden a que se declarara la nulidad del referido acto y, a título de restablecimiento, el pago de las diferencias salariales y prestacionales del 20%. iv) A través de sentencia del 5 de septiembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Santiago de Cali declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a reliquidar la asignación de servicios, aplicando el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, en un equivalente a un salario mínimo legal vigente para cada año de reconocimiento, incrementado en un 20%; y señaló que en el caso no era aplicable el fenómeno de la prescripción porque para el año 2013 el uniformado se encontraba en servicio activo. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El demandante solicitó la adición de la sentencia, al no haberse mencionado ni dispuesto nada en torno del reajuste del 20% en las prestaciones sociales; sin embargo, mediante proveído del 26 de agosto de 2020, el Juzgado negó la adición. vi) Con ocasión de lo anterior, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se reconociera el reajuste del 20% en las prestaciones sociales, alzada en la que figuró como apelante único. vii) Por medio de sentencia del 20 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca modificó la decisión de primer grado en el sentido de acceder al reparo presentado en el recurso de apelación, es decir, ordenando la reliquidación de las prestaciones sociales; sin embargo, indicó que se debía aplicar la prescripción de derechos causados entre el 1° de noviembre de 2003 y el 7 de abril de 2013. viii) El ad quem conocía la condición del apelante único y aun así decidió motu proprio que el reconocimiento realizado en primera instancia iba en detrimento de patrimonio público y que, por tanto, se imponía la obligación de estudiar nuevamente la prescripción de derechos con el fin de hacer primar el interés general sobre el particular, es decir, sobre el principio de non reformatio in pejus, 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos En sentir de la apoderada del accionante, el fallo del Tribunal incurrió en los siguientes vicios o defectos: i) Defecto procedimental absoluto. El Tribunal consideró que el principio de non reformatio in pejus debía ceder para proteger el patrimonio público, infringiendo con ello normas de carácter constitucional, como los artículos 29 y 31, como de contenido procesal, como el inciso 4 del artículo 328 del CGP, que demarcan la prohibición del juez de segundo grado de desmejorar o hacer más gravosa la situación del apelante único.

Aunque las normas habilitan la posibilidad de pronunciarse de oficio sobre determinadas situaciones, no se contempló la revisión oficiosa de la prescripción en 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segunda instancia máxime cuando la primera no omitió el pronunciamiento en el tema, sino que, por el contrario, fijó una posición sobre el particular. ii) Defecto material o sustantivo.

El Tribunal no interpretó en su integridad el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, pues no tuvo en cuenta la prohibición allí establecida de no desmejorar o hacer más gravosa la situación del apelante único al momento de permitir el estudio de las excepciones en segunda instancia. Al declararse la prescripción de derechos se castigó al demandante por el hecho de promover la alzada. iii) Desconocimiento de precedente jurisprudencial.

En la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, emitida dentro del proceso con radicación 05001-23-31-000-2001- 03068-01, el Consejo de Estado, Sección Tercera, señaló que el principio de non reformatio in pejus solo puede ceder en los casos en que se revisen las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción. De aquí que el estudio de la prescripción de derechos no podía ser objeto de pronunciamiento o variación por parte del ad quem. 1.2.

Actuación procesal Mediante auto del 1 de octubre de 2024, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, como demandados, y a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso, remitiéndoles copia de la solicitud de tutela para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y rindieran el respectivo informe.

De igual forma, se requirió al Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Cali para que enviara copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-33-002-2018-00055-00 [01], en el que actuaron, en calidad de demandante, el señor Teófilo Fernando Tulcán Benavides y, como demandada, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional; y se reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso a la abogada Carmen Ligia Gómez López, de acuerdo con el poder otorgado por la parte actora, contenido en el expediente. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El 3 de octubre de 2024, el magistrado Víctor Adolfo Hernández Díaz solicitó denegar el amparo. Refirió que lo que se pretende con la acción de tutela es reabrir un debate procesal que ya fue resuelto en ambas instancias. El accionante tenía derecho al reajuste solicitado, pero aplicando la prescripción cuatrienal establecida en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, tal como lo establece la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 85001-33-33-002- 2013-00060-01 (3420-151) que aplica la prescripción a las reliquidaciones de los soldados voluntarios incorporados como profesionales.

Además, en la sentencia se indicó que el principio de la non reformatio in pejus cede por la primacía del interés general y es deber del juez de segunda instancia decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas conforme al artículo 187 del CPACA. 1.3.2. El Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Cali. El 7 de octubre de 2024, la secretaria del despacho, Claudia Fajardo Ospina, remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 1.3.3.

El Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional. El 8 de octubre de 2024, la apoderada Juliana Andrea Guerrero Burgos solicitó negar las pretensiones. Señaló que en el asunto no existió vulneración de los derechos endilgados puesto que el Tribunal resolvió el asunto de acuerdo con las pruebas arrimadas al plenario y la normativa aplicable, además de sustentar su decisión en jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con los artículos 86 constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el demandante en contra de la sentencia del 20 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33-002-2018-00055-01.

En caso afirmativo, se definirá, en segundo lugar, si en la referida decisión se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y junto con ellos, los principios de respeto a los derechos adquiridos y seguridad jurídica invocados por el accionante. 2.3. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela1 El caso bajo estudio goza de «relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,2 pues en criterio de la apoderada del 1 Sentencia C-590 de 2005, reiterada en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 2 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García, expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ),unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses del actor.

De igual forma, «cumple con el requisito de subsidiariedad», dado que lo que se cuestiona es una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y de los hechos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA; y también «satisface el requisito de inmediatez», pues la providencia objeto de censura data del 20 de marzo de 2024, notificada por correo electrónico el 22 de marzo siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de septiembre hogaño, esto es, en el término de los seis meses señalados por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.3 Asimismo, se encuentra que en el asunto «no se cuestiona una irregularidad procesal», sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis normativo y jurisprudencial; que dentro del libelo «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo, jurisprudencial y procedimental; y que «no se cuestiona una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.

Sobre la procedencia del amparo invocado 3 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La apoderada de la parte actora cuestiona, en primer lugar, la configuración de un «defecto procedimental absoluto»,4 al desconocer normas de carácter constitucional, como los artículos 29 y 31, y de contenido procesal, como el inciso 4 del artículo 328 del CGP, que demarcan la prohibición del juez de segundo grado de desmejorar o hacer más gravosa la situación del apelante único.

Pues bien, según el inciso 2 del artículo 31 de la Carta Política «el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», es decir, que en términos del texto constitucional, la garantía aplica a la situación específica del condenado, en caso de existir apelación solitaria, e impone al operador jurídico de segundo grado la obligación de no agravarla, ya que quien recurre la decisión lo hace para hacer más favorable su situación y no para que le sean acarreadas consecuencias mayores a las impuestas en primera instancia. En el caso, la decisión del Tribunal hizo desfavorable la situación del demandante, al declarar de oficio la excepción de «prescripción» y, por contera, más favorable la situación de la entidad demandada, al no estar obligada al reconocimiento y pago de lo ordenado por el juez de primera instancia sobre el particular, de aquí que en nada se desconozca la garantía constitucional en comento.

El entendimiento que hace la apoderada del tutelante de la aplicación de dicha normativa no corresponde con su real naturaleza, pues sin mayor elucubración jurídica puede concluirse que, en el asunto objeto de revisión, el Tribunal no agravó la pena impuesta por el a quo a la entidad demandada, sino que, por el contrario, la disminuyó, y en tal sentido, no incurrió en el defecto procedimental invocado. 4 En la sentencia T-123 de 2013, la Corte Constitucional señaló que el defecto procedimental puede ser de dos tipos: De carácter absoluto, que se presenta cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso ajeno al autorizado o porque omite una etapa sustancial de éste, caso en el cual afecta directamente el derecho al debido proceso, o cuando escoge arbitrariamente las normas procesales aplicables a un caso concreto; y, por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esa vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de acceso a la administración de justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de preferir el tenor literal de las formas procesales.

Aquí el juez asume una ciega obediencia a la ley procesal en abierto desconocimiento de los derechos sustanciales que le asisten a las partes en contienda. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, se cuestiona el hecho de que el Tribunal haya desconocido el inciso cuarto del artículo 328 del CGP, sobre la competencia del superior, en el que se dispone que: «el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único», pues declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de abril de 2013, sin que en el recurso de apelación se plantearan argumentos sobre el particular, ya que los términos de la alzada se dirigieron a solicitar el reajuste del 20% sobre las prestaciones sociales devengadas en servicio por el demandante.

Pues bien, es cierto que el artículo 320 del CGP, prevé que el objeto del recurso de apelación es «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante para que el superior revoque o reforme la decisión», sin embargo, esta garantía no puede entenderse de manera aislada, limitando al juez en su deber de efectuar una recta administración de justicia, ya que en el inciso primero del artículo 328 ibídem, sobre la competencia del superior, el legislador también presentó una excepción, referente a las «decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley».

El Consejo de Estado ha señalado que si bien, por regla general, el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley; también es cierto que dicha regla no es absoluta, puesto que esta debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo: i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario; o iii) de las normas legales de carácter imperativo, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.5 En tal sentido, puede advertirse que aunque la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación cuando se trate de un apelante único, ello no obsta para que el juzgador pueda pronunciarse de oficio sobre cuestiones que ameriten protección del ordenamiento jurídico; y, en este contexto, es dable dar la razón al Tribunal accionado al analizar la prescripción de derechos, pese a no ser un asunto sometido a apelación, ya que tenía a su cargo la obligación de analizar el asunto, en aras, precisamente, de impartir una recta administración de justicia. Lo anterior, también en plena aplicación de los principios establecidos en el artículo 103 del CPACA, a partir de los cuales le corresponde al juez de lo Contencioso Administrativo garantizar los valores que son de la esencia del Estado Social de Derecho, dentro de los que se cuentan la efectividad de un orden social justo y la preservación del orden jurídico.

Ahora bien, se cuestiona, en segundo lugar, la existencia de un «defecto sustantivo»,6 por indebida interpretación de lo establecido en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, en el que se señala que: «en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentra 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero de 2012, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente radicado 50001-23-31-000-1997-06093-01 (21060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y Otros. Demandado: Nación - Ministerio De Defensa – Ejército Nacional. 6 En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar el defecto sustantivo. Así, en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las siguientes: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;

(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida las excepciones de fondo, propuesta o no, sin perjuicio de la non reformatio in pejus». Se argumenta que la decisión de modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de aplicar la prescripción de derechos causados entre el 1° de noviembre de 2003 y el 6 de abril de 2013, desconoció la referida garantía. Ello, por cuanto el aparte normativo no contempla la revisión oficiosa de la prescripción en la alzada, más aún cuando en la primera instancia no se omitió el pronunciamiento en el tema, sino que, por el contrario, se fijó una posición sobre el particular.

Pues bien, en la sentencia objeto de censura, el Tribunal presentó como argumentos en torno a la aplicación de la norma, los siguientes: III.VI Prescripción7 39. El inciso 2.º del artículo 187 del CPACA dispone que en el proceso contencioso administrativo es deber del juez de segunda instancia decidir sobre todas las excepciones que encuentre probadas. • Protección del patrimonio público sobre el principio de non reformatio in pejus 40.

La Sala asume la siguiente postura: cuando se encuentra probado que un reconocimiento no se ajusta al ordenamiento jurídico y esto va en detrimento del patrimonio público lo que se impone es entrar a estudiar el asunto porque prima el interés general sobre el particular. 41. El principio de la non reformatio in pejus8 cede por la primacía del interés general. 42.

Para la fecha de la sentencia del juzgado ya estaba vigente el fallo de unificación del Consejo de Estado, que aplica la prescripción a las reliquidaciones de los soldados voluntarios incorporados como profesionales. 43. Se aplica el término cuatrienal de prescripción previsto en los artículos 101, 22 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.9 44.

El 20 de junio de 2016 dieron de alta al demandante. 45. Presentó la petición el 07 de abril de 2017. 46. La entidad demandada deberá pagar el incremento a partir del 07 de abril de 2013 hasta el 20 de junio de 2016. 47. Las asignaciones causadas antes del 07 de abril de 2013 se encuentran prescritas. 7 Sentencia del 21 de abril de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 05001-23-33-000-2015-01983-01 (4171-2017) 8 Sentencia del 19 de enero de 2017, Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 11001-03-15- 000-2015-02281-01. 9 Sentencia CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15). 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para justificar su decisión, el Tribunal se agregó a lo consignado en la sentencia del 21 de abril de 2022, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 05001-23-33-000-2015-01983-01 (4171-2017), en la que, al pronunciarse respecto de la prescripción de oficio en materia de lo contencioso administrativa señaló que la prescripción de un derecho sí es posible decretarla de oficio por el juez del proceso contencioso, sin que sea requisito para su estudio que haya sido propuesta por la contraparte, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia definitiva, el juez administrativo debe decidir sobre «las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada», y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales de otros procedimientos, como lo sería, para este caso particular, el artículo 282 del Código General del Proceso.

Así las cosas, se tiene que el Tribunal, en atención al desarrollo jurisprudencial que advirtió sobre el asunto, hizo extensivo el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado, dado el carácter vinculante de sus decisiones, evento que, por demás, se encargó de explicar dentro de la providencia objeto de censura. De aquí que la Sala no evidencie una indebida interpretación de la normativa, sino una aplicación de acuerdo con el criterio jurisprudencial que encontró acorde y adecuado en materia de lo contencioso administrativo.

Además, conviene reiterar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.

Así las cosas, esta Subsección considera que la providencia controvertida está suficientemente argumentada, lo que descarta la vulneración alegada. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se cuestiona, en tercer lugar, la existencia de un «defecto por desconocimiento de precedente jurisprudencial»,10 al no tenerse en cuenta la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2001-03068-01, en la que, según el dicho de la apoderada del accionante, se indicó que el principio de la non reformatio in pejus solo puede ceder en los casos en que se revisen las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción y no así de prescripción. De aquí que el estudio de esta última excepción no podía ser objeto de pronunciamiento o variación por parte del ad quem.

Pues bien, se advierte que en la referida sentencia se unificó jurisprudencia en torno al entendimiento del artículo 357 del C de P. C., respecto de la competencia del juez de segunda instancia frente al recurso de quien actúa como apelante único, al existir dos posturas en su aplicación, arribando a la siguiente conclusión: [s]i se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

De acuerdo con lo referido en dicho aparte, el campo de acción para el juez de segunda instancia lo constituyen los argumentos presentados contra la decisión adoptada en primera instancia, por lo que, en principio, los aspectos no planteados por el recurrente se excluyen del debate de instancia superior, a menos que del estudio del propósito de la apelación el juzgado deba pronunciarse sobre asuntos 10 En la sentencia C-634 de 2011, la Corte Constitucional refirió que los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

Sin embargo, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se encuentren relacionados de manera implícita, como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción. En tal sentido, puede apreciase que el entendimiento que hace la apoderada del accionante sobre lo dicho en la sentencia no se acompasa con la realidad, ya que lo señalado en la sentencia respecto de las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa e indebida escogencia de la acción se hizo a manera enunciativa y no, de exclusión, respecto de las demás excepciones que se puedan dar dentro del caso.

En todo caso, es válido señalar que el precedente no aplica en el sub lite, pues como se dejó visto en el acápite anterior, al existir norma especial en materia de lo contencioso administrativo no es necesario acudir a lo preceptuado en el estatuto procesal civil, en tanto la remisión normativa prevista en el artículo 306 del CPACA, solo opera cuando en este no haya sido contemplado el asunto.

De manera que, en el caso tampoco se verifica la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente jurisprudencial. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de los defectos procedimental, sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial y, en tal sentido, denegará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo invocado por el señor Teófilo Fernando Tulcán Benavides, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05049-00 Demandante: Teófilo Fernando Tulcán Benavides Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. En caso de no ser impugnada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES (E) Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM