70001233300020210011302 — Consejo de Estado

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: SERGIO MONTERROZA BADRÁN Y OTRO Concejales acusados: JOSÉ GUTEMBERG MACEA Y OTROS TESIS No incurren en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses los concejales que votaron la elección del contralor municipal, mientras no se demuestre la existencia de un interés directo, particular y concreto que les impidiera conformar el quorum para decidir y participar en dicha elección. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 2 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual denegó la desinvestidura de los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, en su condición de concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada Los señores Sergio Monterroza Badrán y Elkin Monterroza Gómez, actuando en nombre propio, solicitaron se decretara la pérdida de investidura de los concejales acusados por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 20001. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 La parte solicitante informó que los acusados fueron elegidos concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, para el período constitucional 2020- 2023, quienes tomaron posesión de sus cargos el 2 de enero de 2020, conforme consta en el acta de dicha fecha.

Aludió que el 10 de enero de 2020, todos los acusados asistieron a la sesión plenaria para elegir al contralor municipal de Sincelejo, donde resultó elegida la señora Vivian Montaño González para el período 2020- 2021, con el registro de 16 votos válidos. Alegó que los concejales estaban incursos en un conflicto de interés directo, personal y de orden moral para elegir a la señora Montaño González;

“(…) este interés se ubica, en grado de culpabilidad, en las circunstancias propias 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 2 Archivo 001.Escritodemanda.pdf.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de cada concejal antes, durante y después de la elección anotada, todo por el logrado propósito de evitar que las autoridades competentes conocieran el comportamiento disciplinable y fiscal de los electores de la contralora elegida, quien los auditó en cuanto el manejo presupuestal y contractual, denunciando hallazgos administrativos y disciplinarios en contra de sus electores.

Esta impunidad que benefició a los concejales que asistieron a la sesión, generó el interés en su decisión de asistir, conformar el quórum y votar”. Señaló que, de manera previa, mediante la Resolución nro. 2488 del 29 de mayo de 2019, la señora Montaño González había sido designada por el alcalde de la época como contralora encargada ante la falta absoluta de su titular, encargo que se prolongó por más de siete meses y que ejerció sus atribuciones hasta el día de la elección. Informó que, una vez posesionada como contralora encargada, en desarrollo de sus atribuciones y competencias notificó una auditoría al concejo municipal, en la modalidad regular sobre la vigencia presupuestal 2018, así como sobre el manejo de los recursos puestos a disposición del concejo municipal de Sincelejo durante el período 2016-2019, y que el presidente del concejo fue notificado personalmente de dicha auditoría, informe en el que se determinaron hallazgos disciplinarios y administrativos.

Expuso que la decisión de la contraloría municipal, dirigida por la señora Vivian Montaño González, de trasladar a la Procuraduría Regional de Sucre los hallazgos y las pruebas con incidencia disciplinaria por el ejercicio contractual del concejo municipal de Sincelejo, fue debidamente notificada a la corporación a través de su presidente, “(…) notificación [que] afecta inicialmente a los concejales municipales en el período constitucional 2016- 2019 que resultaron reelegidos en el período actual 2020-2023, toda vez que tuvieron conocimiento directo de dicha actuación investigativa y sus Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 resultados. Siendo ellos los siguientes concejales electores; Daniel Felipe Merlano Porras, Javier de Jesús Ortíz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar”. Mencionó también que “(…) los hallazgos con incidencia disciplinaria y administrativa afectaron igualmente a exconcejales municipales de Sincelejo período 2016-2019 que no aspiraron a mantener su curul, pero que en su lugar resultaron elegidos parientes en primer y segundo grado de consanguinidad”, haciendo alusión a los concejales Ramiro González Zabala, Daniela Vergara Guzmán, Omar Quessep Sierra, Manuel Antonio Barrios Pérez y Jesús David Castilla Cuello.

Lo anterior, dado que, Ramiro González Zabala es padre de la exconcejal de Sincelejo Lisseth Paola González Oviedo; Daniela Vergara Guzmán es hermana del exconcejal de Sincelejo Sebastián Vergara Guzmán; Omar Quessep Sierra es hermano de la exconcejal de Sincelejo Yulieth Oñate Sierra; Manuel Antonio Barrios Pérez es hijo del exconcejal de Sincelejo Manuel de Jesús Barrios Gil y Jesús David Castilla Cuello es hermano del exconcejal Jader Castilla Cuello.

Aseveró que se presentó una alteración en el proceso de selección del contralor municipal, ya que en la Resolución nro. 103 del 20 de noviembre de 2019, “por medio del cual se fijan las reglas generales los criterios de selección y evaluación y el cronograma de la convocatoria pública para la elección del cargo de contralor municipal de Sincelejo para el período 2020- 2021”, se dispuso la fecha en la que se convocaba a concurso de mérito y las oportunidades para interponer los respectivos recursos, ya que la fecha de la conformación de la terna y su notificación estaba fijada para el 27 de diciembre de 2019, y al día siguiente, esto es, el 28 de diciembre de 2019, era la oportunidad para interponer recursos, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2019 se conformó la terna, sin haberse notificado a los aspirantes que fueron excluidos, ni darles oportunidad de recurrir, Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “desnaturalizando de esta manera el debido proceso en beneficio de la elegida y de los propios concejales”. Consideró que “los concejales municipales que conformaron la mesa directiva en el primer período de sesiones ordinarias 2020/2021 Américo Donado Redondo, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo y Derly Sofía Chamorro Salcedo, junto a Álvaro Díaz Bohorquez, no se declararon impedidos cuando mantuvieron un interés directo, personal y moral, el alterar ilegalmente el proceso de elección del contralor de esta ciudad, con la finalidad de mantener fuera de cualquier control interno, los manejos presupuestales o recursos trasladados al concejo municipal” y posesionaron a una funcionaria inhabilitada a sabiendas de su condición. Señaló que “(…) el concejo municipal de Sincelejo en pleno, consintió omisiva y deliberadamente, que se eliminara el principio de la doble instancia en las auditorías administrativas, cuando permite (i) que la aspirante y elegida Vivian Montaño González, ejerciera atribuciones como directora de control fiscal y como contralora encargada, más allá del período constitucional dispuesto para el titular del cargo de contralor municipal y (ii) sea ella quien por disposición del manual de funciones establecido en el Acuerdo municipal # 171 de 2016 (…) practique las auditorías y ejerciera al mismo tiempo facultades de contralora a efectos de conocer y decidir en segunda instancia las inconformidades sobre hallazgos administrativos, fiscales, disciplinarios o penales que conoció en primera instancia”.

Enfatizó que los concejales reelegidos para el período 2020-2023 Daniel Felipe Merlano Porras, Javier de Jesús Ortiz Vila, Américo de la Cruz Donado Redondo, Diego Mercado Sanabria y José David González Villamizar, actuaron a título de dolo, puesto que tenían la capacidad de comprender las causas y consecuencias de su conducta generadora de conflicto de intereses al elegir a su investigadora.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente a los concejales Daniela Vergara Guzmán, Omar Quessep Sierra, Ramiro González Zabala, Jesús David Castilla Cuello y Manuel Barrios Pérez, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Delcy Chamorro Salcedo y José Gutemberg Macea Gómez, “(…) las condiciones personales de los concejales ahora señalados como su grado de formación, su capacidad de entendimiento para acceder a la función pública, su residencia en el municipio, la diligencia debida a la que estaban obligados, permiten establecer más allá de toda duda, que se encontraban dentro de las circunstancias propias para conocer el marco normativo en el que ejercen sus atribuciones”. 2.- Contestación de los concejales acusados En la oportunidad procesal correspondiente y actuando por conducto de apoderado judicial, los concejales acusados contestaron la demanda, quienes manifestaron lo siguiente: 2.1.

El concejal José Gutemberg Macea Gómez Se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa expuso3: Que asistió a la sesión plenaria del 10 de enero conforme a la convocatoria que se les hizo y que efectivamente se registraron 16 votos válidos para la elección del contralor, pero que la parte actora omitió deliberadamente indicar que dentro de esos votos válidos había tres en blanco y uno de ellos era el suyo, lo que no comporta una elección unánime.

Informó que el día anterior a la elección, como quedó consignado en el acta no. 006 del 9 de enero de 2020, manifestó claramente su desacuerdo con los tres candidatos y su inclinación inequívoca al voto en blanco, 3 Archivo 020.Contestacióndemanda.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 intervención que hizo debido a la imposibilidad estatutaria de aclarar su voto durante la votación, conforme lo previsto por el artículo 67 del acuerdo 252 de 2019, reglamento interno del concejo municipal de Sincelejo.

Sostuvo que no es cierto que se encontrara inmerso en un conflicto de interés directo, personal y de orden moral, pues nunca eligió a la señora Vivian Montaño González como contralora municipal para el período 2020- 2021, y, por el contrario, expuso su inconformidad a través del voto en blanco, como consta en el acta nro. 006 de 9 de enero de 2020; que tampoco había ningún interés en la elección, puesto que no tenía atada su suerte fiscal a la elección de ninguno de los posibles contralores; por lo tanto, no necesitaba ningún beneficio a su favor ya que la auditoría que le fue realizada a la entidad que gerenciaba en la vigencia 2017, esto es, Empresa Oficial de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Sincelejo- EMPAS- ESP, no fue a su persona, y arrojó unos hallazgos que se contestaron y aclararon oportunamente, que hizo tránsito a indagación preliminar un solo hallazgo que culminó con archivo mucho antes que se presentara a las elecciones del año 2019.

Manifestó que resultaba imposible que pudiese existir un conflicto de intereses cuando para la fecha del archivo de la indagación preliminar no era concejal electo, ni había forma de saber que lo sería hasta el 26 de octubre de 2019 que se produjeron las elecciones. Consideró que “(…) pretende el demandante que se acceda a una pérdida de investidura … con unos hechos incongruentes y una petición sin relación lógica y jurídica con tales hechos.

Situación que adolece de técnica jurídica y abiertamente contraria a la ley; pues no proporciona claridad sobre cuál imputación defender y cual presupuesto fallar”. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Propuso como excepciones la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y violación al principio de congruencia en relación con los fundamentos de hecho de la pretensión. 2.2.

Los concejales Javier de Jesús Ortíz Villa, Daniela Vergara Guzmán, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Omar Quessep Sierra, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Jesús David Castilla Cuello, Américo de la Cruz Donado Redondo, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Ramiro Enrique González Zabala y Manuel Antonio Barrios Pérez Los citados concejales igualmente se opusieron a las pretensiones y explicaron lo siguiente4: Al referirse de manera específica a los hechos endilgados, sostuvieron que no estaban cumplidos los presupuestos necesarios para que se decretara su desinvestidura.

Que la contraloría del municipio de Sincelejo hizo una auditoría regular al interior del concejo municipal para la vigencia 2018 y presentó el informe final el 26 de julio de 2019, que arrojó como resultado nueve observaciones administrativas, de las cuales dos tenían incidencia disciplinaria; y en el mismo informe, al momento de conceptuar sobre el fenecimiento, se emitió concepto favorable sobre la evaluación de la gestión fiscal del concejo municipal de Sincelejo durante la vigencia 2018.

Manifestaron que, pese a lo anterior, se suscribió un plan de mejoramiento en aquellas actividades que fueron calificadas por la contraloría como hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria, precisando que, contrario a lo señalado por la parte actora, en el informe final de auditoría no quedó previsto ningún hallazgo de carácter fiscal; por ende, no había lugar a abrir proceso de responsabilidad fiscal alguno. 4 Archivo 027.contestacióndemanda.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Expusieron que el concejo municipal de Sincelejo cuenta con una planta de personal para atender las actividades relacionadas con su administración y funcionamiento, que fue creada mediante la Resolución nro. 027 de 2018, y tiene definidas sus funciones en la Resolución nro. 068 de 2015, que son eminentemente administrativas; por lo tanto, muy diferentes a las asignadas por la Constitución y la ley a los miembros que conforman el concejo municipal descritas en el artículo 313 de la Constitución Política y en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, así como en el reglamento interno del concejo.

Sostuvieron que no le asiste razón a la parte solicitante al querer atribuirles responsabilidad disciplinaria o fiscal, ya que los concejales no tuvieron una participación directa y personal frente a la conducta reprochada y considerada como hallazgo administrativo por parte de la contraloría, los cuales eran atribuibles a los servidores públicos o contratistas que para ese entonces les estaba asignada la tarea, labor o función incumplida o inobservada.

Destacaron que la contraloría municipal dio traslado a la personería municipal de Sincelejo de los presuntos hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria contenidos en el informe de auditoría al concejo municipal, vigencia 2018, ente que los remitió por competencia a la Procuraduría Provincial de Sincelejo que, mediante auto del 10 de marzo de 2021, emitió una decisión inhibitoria; de manera que se presenta una ausencia de culpabilidad y atipicidad de la conducta, dado que nunca ha existido un conflicto de interés, que, según el actor, se originó por los presuntos hallazgos obtenidos en la auditoría regular vigencia 2018, los cuales, en todo caso, no eran atribuibles a los concejales sino a otros servidores públicos.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Por último, afirmaron que no hicieron ningún tipo de actuación frente a las conductas descritas dentro de la auditoría regular practicada por la contraloría para la vigencia 2018, por lo que no es posible hacer una adecuación típica y ubicar de manera clara, precisa e inequívoca su comportamiento en la causal de pérdida de investidura invocada por la parte actora, como lo es la presunta existencia de un conflicto de interés, toda vez que éste nunca ha existido, teniendo en cuenta que, según se indica, éste se originó por los presuntos hallazgos obtenidos en la auditoría regular vigencia 2018, los cuales no son atribuibles a los concejales, sino a otros servidores públicos. 2.3.

El concejal Daniel Felipe Merlano Porras Se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa explicó5: Que asistió a la sesión el 10 de enero de 2020, convocada para la elección del contralor municipal de Sincelejo período 2020-2021 y que votó en blanco tal como está acreditado. Sostuvo que el voto en blanco es la prueba del disentimiento, rechazo, abstención o inconformidad que tenía en relación con la elección de contralor municipal de Sincelejo para el período 2020-2021 Aseguró que no es cierto que tuviera algún conflicto de intereses para participar en dicha sesión, pues no ha sido investigado fiscalmente, por lo que su voto en blanco no implica beneficio o privilegio para él o sus parientes, ya que no tiene parientes en el actual concejo ni en los períodos anteriores. 5 Archivo 027.contestacióndemanda.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En relación con los cargos de ocultamiento, encubrimiento, impunidad como juicio ético que alegan los actores y frente a los alegados hallazgos fiscales y disciplinarios, informó que no le han notificado de ninguna investigación fiscal por parte de la contraloría ni mucho menos disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación, por lo que solicitó se denieguen las pretensiones. 2.4.

La concejal Derly Sofia Chamorro Salcedo Se opuso a las pretensiones y como argumentos de defensa manifestó6: Que es cierto que el 10 de enero de 2020 se verificó la elección del contralor municipal de Sincelejo, pero no tuvo conocimiento acerca de cómo se desarrolló el concurso de méritos que terminó con una terna conformada por las personas postuladas para ser elegidas en dicha fecha, ni injerencia alguna ello, ya que se posesionó el 1 de enero de 2020 como concejal y tenía la obligación legal y funcional de elegir de la terna presentada y conformada con anterioridad.

Argumentó que no le asistía ningún interés en dicha elección, dado que resultó elegida concejal para el período 2020-2023 superando al señor Sergio Monterroza Badrán, quien ahora funge como actor en la solicitud de desinvestidura, y contra ella no existía, ni estaba vinculada, a investigación de carácter fiscal alguna. Explicó que eligieron a la contralora municipal con el convencimiento que no se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo ya que la misma funcionaria se venía desempeñando como contralora municipal en encargo. 6 Archivo 032.Contestacióndemanda.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Mencionó que todas las actuaciones y procedimientos fiscales motivo del informe de auditoría ocurrieron en el período constitucional 2016-2019 y ella no se desempeñó como concejal durante ese período.

Advirtió que estos mismos actores son los demandantes en el proceso electoral que se adelanta ante el Tribunal Administrativo de Sucre con la finalidad que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el acta de la sesión nro. 0007 del 10 de enero de 2020 en el proceso radicado bajo el nro. 70001 23 33 000 2020 00035 00, en el que, por auto del 13 de marzo de 2020 se ordenó la suspensión provisional del acto de elección y que ya se profirió sentencia de primera instancia. Formuló como excepciones las de carencia de requisitos para la prosperidad de la acción y la de temeridad. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 2 de febrero de 2022, denegó la desinvestidura de los concejales acusados7.

Como cuestión previa mencionó que, en providencia del 12 de octubre de 2021, fueron decretadas e incorporadas las pruebas pedidas y aportadas, y que el 22 de octubre de 2021 la parte actora presentó un escrito por correo electrónico que denominó “solicitud de aplicación de regla de exclusión de prueba ilícita”, con el que pretendía la exclusión de una prueba aportada al proceso en la contestación de la demanda por el apoderado de los concejales Javier de Jesús Ortiz Villa, Daniela Vergara Guzmán, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Omar Quessep Sierra, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Jesús David Castilla 7 Archivo121Sentencia1eraInstancia.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cuello, Américo de la Cruz Donado Redondo, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Ramiro Enrique González Zabala y Manuel Antonio Barrios Pérez, y en el que solicitó la incorporación y el decreto de pruebas adicionales.

Precisó que dicha petición fue resuelta por auto del 2 de noviembre de 2021 en sentido negativo, decisión contra la cual los actores presentaron recurso de apelación, el cual fue concedido por auto del 3 de diciembre de 2021 en el efecto devolutivo y para la fecha de la sentencia no había sido decidido por el Consejo de Estado. Refiriéndose al fondo del asunto, expuso: Frente al elemento objetivo y los presupuestos que deben estar configurados para la estructuración de la causal de conflicto de intereses, que no estaban reunidos, ya que no se demostró la concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza de los concejales.

Que existía un hecho común para todos los acusados y eran los hallazgos encontrados en el informe de auditoría modalidad regular que se hizo al concejo municipal de Sincelejo durante la vigencia 2018, de los cuales, nueve eran de índole administrativa, dos de incidencia disciplinaria, cero sancionatorios y ninguno con incidencia fiscal.

En relación con los hallazgos disciplinarios, que se señalaron como posibles responsables de las faltas disciplinarias a las señoras Betty Margarita Salom Herrera, contadora y Andrea Catalina Velazco Mejía, contratista, asesora jurídica en el área administrativa del concejo municipal de Sincelejo, fueron evaluados por la personería municipal de Sincelejo y remitidos a la procuraduría provincial de Sincelejo, que, por auto del 10 de marzo de 2021, emitió decisión inhibitoria.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En cuanto a la temporalidad, aseguró que los concejales Daniel Felipe Merlano Porras, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo De La Cruz Donado Redondo, Diego Mercado Sanabria y José́ David González Villamizar, fueron reelegidos para el período 2020-2023, es decir, fungieron como concejales en el período 2016-2019, precisamente para el tiempo en que se hizo el informe de auditoría modalidad regular, vigencia 2018.

No obstante, en dicho informe no se encontraron hallazgos de tipo fiscal ni se iniciaron procesos de responsabilidad fiscal donde fueran vinculados, aspecto respecto del cual emanaría el deber objetivo de declararse impedidos para participar en la elección de la contralora municipal. Frente a los nuevos concejales elegidos para el período 2020-2023, señores José́ Gutemberg Macea Gómez, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, analizó que tomaron posesión del cargo el 2 de enero de 2020, es decir, mucho tiempo después de la realización del informe de auditoría que pertenece a la vigencia 2018 y que terminó con decisión inhibitoria de la procuraduría provincial de Sincelejo.

Acerca de las responsabilidades individuales que endilgó la parte actora a los concejales Ramiro González Zabala, Daniela Vergara Guzmán, Manuel Antonio Barrios Pérez, Jesús David Castilla Cuello y Omar Quessep Sierra por un supuesto parentesco con concejales que fungieron en el período 2016 – 2019, la Sala analizó que ello carecía de asidero jurídico, puesto que no existía prueba de que los concejales del período anterior tuvieran procesos de responsabilidad fiscal vigentes, “de modo tal que generen en los nuevos concejales, más allá de sus grados de parentesco, un interés directo y personal que comprometan su condición y su imparcialidad en la adopción de decisiones al interior de la corporación pública”, aunado a que la responsabilidad sancionatoria es personalísima.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En relación con el concejal José Gutemberg Macea Gómez, indicó que, si bien ejerció como gerente de la Empresa Oficial de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, EMPAS ESP, siendo parte de la indagación preliminar iniciada en virtud del informe de auditoría especial vigencia 2017, también lo es que el trámite fue archivado por la Contraloría Municipal de Sincelejo, mediante auto del 26 de agosto de 2019, por considerar que los hechos no fueron constitutivos de responsabilidad fiscal.

Por último, respecto de la acreditación de los presupuestos de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades a que se refiere el numeral segundo del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por elegir a la señora Vivian María Montaño González como contralora municipal de Sincelejo, quien estaba inhabilitada para ejercer el cargo, consideró que “(…) la tesis de los demandantes no guarda correspondencia alguna con la norma que consagra tal causal de pérdida de la investidura, toda vez que salta a la vista que se refiere al régimen de inhabilidades de los concejales, en tratándose de éstos, y no de la contralora, quien es la que está inhabilitada, debiéndose recordar en este punto, que el juicio de pérdida de investidura, en sus caracteres responde al mandato estricto de tipicidad y taxatividad. // En consecuencia, la participación en la elección de un contralor incurso en inhabilidad, no constituye desde la óptica de la tipicidad, causal de pérdida de investidura de los concejales que participan en su elección, como acaece en el presente caso”. 4.- El recurso de apelación presentado por la parte solicitante Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los actores interpusieron recurso Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de apelación para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones8. Como razones de inconformidad adujeron que lo reprochado era lo siguiente: ”[…] I- Omisión sobre la creación de un marco conceptual de los conceptos jurídicos indeterminados.

II. Ausencia de definición, configuración y procedimiento para llenar de contenido la causal de pérdida de investidura referida al “conflicto de intereses” en la función electoral de los concejos municipales, frente a los mandatos de optimización establecidos en la Constitución. III. Ausencia de motivación sobre todos los escenarios legales propuestos.

Motivación dilógica […]”. Frente al primer punto manifestaron en concreto: ”[…] Existe una etapa que no controla el concejo municipal como poder público y es una especie de Tribunal de selección en el que no interviene como árbito de la selección de los postulados al cargo de contralor, en este caso. Pero llegado el momento de la elección del contralor y frente al conflicto de intereses como concepto indeterminado, el concejo debió aplicar pautas de juridicidad como reglas de contenido, es decir, verificación del cumplimiento de las exigencias establecidas en el reglas del concurso que superan las expectativas de lo opinable, y sobre las cuales hubo adulteración por parte de la administración. El concejo municipal de Sincelejo una vez ha recibido la selección de los ternados al cargo, ejerce un control de juridicidad previo a la etapa de discrecionalidad que impone al momento de elegir.

(…) Señala lo anterior que se desarrolló una función electoral, se cumplió con un control de juridicidad, conforme a lo citado, se procedió bajo discrecionalidad a elegir a quien resultó ganadora, luego entonces como función electoral se procedió a actuar y decidir conforme a una valoración política sobre una determinada realidad que los llevó por mayoría a la certeza, por la que establecieron su conveniencia o inconveniencia para designar al juez fiscal del municipio, entendiendo conforme a los contenidos de lo indeterminado que, tenían el deber 8 Archivo124.RecursoApelación.pdf.

Acerca del segundo punto expusieron que: “[…] No se aprecia en la ratio decidendi referencias a la elaboración, por parte de la Sala, de un marco concepto de lo indeterminado en el conflicto de intereses frente a la función electoral de los concejos municipales, de igual modo, notamos la ausencia del procedimiento para llenar de contenido dicho precepto.

¿es necesario en el caso que nos ocupa, llenar de contenido el precepto indeterminado? Sí es necesario. (…) La sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre decidió no fijar un marco conceptual dentro del cual se estableciera una definición de lo indeterminado, para el Tribunal fue suficiente para justificar la decisión final de la causa, establecer la veracidad o falsedad de los hechos, cuando lo que se exige en estos casos es un proceso de subsunción de los hechos en la norma citada, pero para ello era necesario crear unas pautas que definieran, en qué consiste lo indeterminado frente a una función establecida constitucionalmente.

La simple valoración objetiva de una conducta o comportamiento frente a una exigencia típica no resuelve el caso, frente a una norma que exige el uso de máximas de experiencia y proceder a valorar un determinado comportamiento omisivo frente a otro tipo de categorías valorativas como lo son, la moral, la confianza legítima, etc. (…) La pretensión de la demanda se circunscribe (i) a la acreditación del ocultamiento de intereses al momento de la elección de la contralora municipal de Sincelejo, (ii) al beneficio que se obtuvo al colocar en poder de la elegida la estimación de las consecuencias que se derivarían de los hallazgos administrativos.

Ante lo anterior, el Tribunal consideró cuales pruebas harían parte de la acreditación de los elementos objetivos de la causal de pérdida de investidura, dejando de los demás elementos probatorios para una eventual consideración subjetiva dentro de la sentencia, lo que nunca ocurrió. Por tratarse de un juicio sancionatorio resulta obligado conjugar todos los elementos de valoración de la conducta de los enjuiciados para poder concluir si era procedente atribuirle a los llamados una responsabilidad personal y a qué título correspondería tal enrrostramiento. […]”.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En relación con el tercer punto se destaca: “[…] Motivación dilógica El Tribunal Administrativo de Sucre fue llamado por competencia a absolver de forma clara y absoluta todas las solicitudes de las partes involucradas, en dicha solución los fundamentos de ella estarían amarrados a los extremos de la demanda y su oposición, sobre lo que una vez conocida se podría disentir.

Omitir asumir el conocimiento de la solicitud de la totalidad de los extremos de la pretensión, porque para el Tribunal es suficiente la supuesta existencia de los presupuestos objetivos, se estructura con ello una irregularidad sustancial que impide darle al fin al debate propuesto con el agravante que, en otra instancia la solución pedida dejaría sin posibilidades de defensa a quien llegare a resultar vencido, por ello se requiere un pronunciamiento valorativo del comportamiento subjetivo de los demandados […]”.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 28 de febrero de 20229. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 17 de marzo de 202210, ingresó a despacho el 18 del mismo mes y año y por auto del 18 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación11, el cual fue notificado por estado el 21 de abril de 202212. 5.2.

Por memorial enviado por correo electrónico el 21 de abril de 2022 los recurrentes manifestaron que procedían “(…) a ampliar las consideraciones de la apelación presentada ante el Tribunal 9 Según se desprende del archivo128.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 10 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 11Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 12 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Administrativo de Sucre, con el fin de respetar el principio de congruencia estimatoria del recurso”13. 5.3. El 2 de mayo de 2022 el expediente ingresó a despacho14. 5.4.

De otro lado, por auto del 15 de noviembre de 2022, el ponente de la presente decisión resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó una solicitud de exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas, en el sentido de confirmarlo.

Allí se explicó lo siguiente15: “[…] En el asunto bajo examen, la parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó la exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas que fueron pedidas para sustentar la mencionada solicitud de exclusión probatoria.

(…) Para ello, esta Sala Unitaria se detendrá en (i) la regla constitucional de exclusión probatoria; (ii) los derechos fundamentales al debido proceso y al debido proceso probatorio y, por último, analizará (iii) el caso concreto. (…) (iii) Caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal de instancia, en proveído del 2 de noviembre de 2021, negó la solicitud de exclusión probatoria y el decreto de las pruebas que fueron pedidas para fundamentar tal pedimento.

Lo anterior, dado que el auto del 12 de octubre de 2021, mediante el cual fueron incorporadas y decretadas las pruebas solicitadas por las partes, “se encuentra ejecutoriado y la parte actora guardó silencio al respecto, es decir, no ejerció ningún reproche o 13 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 14Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 15 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 01.

Notificado por el estado el 18 de noviembre de 2022. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 contradicción dentro de la oportunidad procesal correspondiente”; agregó que la discusión sobre la alteración de la prueba documental debió plantearse en oportunidad, a través de la tacha de falsedad; y, por último, indicó que la alteración de una prueba documental no conlleva a que la prueba sea ilícita o ilegal.

La parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación y alegó que la solicitud de exclusión probatoria debió examinarse integralmente por cuanto no existe en el ordenamiento jurídico una norma que disponga un término preclusivo para la regla de exclusión de la prueba y, en esa misma línea, anotó que dicha regla no está supeditada a la oportunidad para controvertir el material probatorio.

Finalmente, reiteró la argumentación en la que fundamentó la petición de exclusión probatoria. Por consiguiente, lo que debe resolverse es si, tal como lo alega el recurrente, hay lugar a excluir la prueba allegada por los concejales acusados en la contestación de la demanda, consistente en una captura de pantalla “con la que se pretende acreditar el hecho de haber publicado con fines de agotamiento de recursos en sede administrativa, la conformación de la terna definitiva de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020 – 2021”, y si era procedente decretar las pruebas que solicitó y allegó para fundamentar la exclusión de la prueba.

Al respecto, la Sala Unitaria advierte que la prueba que viola el debido proceso constitucional puede ser excluida en cualquier momento procesal; sin embargo, acorde con el artículo 29 Superior y la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada en precedencia, en este evento, la prueba que el recurrente alega debe ser excluida no vulnera el derecho al debido proceso constitucional.

Lo anterior, dado que la prueba que afecta el debido proceso constitucional es, como lo señala el artículo 29 Superior, la obtenida con violación del debido proceso. Valga indicar entonces que, vulnera el debido proceso constitucional la prueba que: 1.- se obtiene con violación de derechos humanos, como la confesión que se hace bajo tortura; 2.- o se valora, no obstante prohibición procesal, como la que acredita el matrimonio con testimonios; 3.- o se solicita inoportunamente y se decreta y aprecia. En este caso, la parte actora no argumentó, ni es posible desprender de lo expuesto en la solicitud de exclusión probatoria, que la aludida captura de pantalla haya sido obtenida vulnerando otros derechos fundamentales; además, la prueba atacada por el recurrente fue allegada oportunamente por el apoderado de los concejales acusados con la contestación de la solicitud de pérdida de investidura y, por ello, fue decretada en el auto del 12 de octubre de 2021, no obstante lo cual no fue objeto de reproche o tacha de alguna naturaleza.

Lo anterior significa entonces que la prueba aportada por el demandado, y que el demandante y aquí recurrente manifiesta es Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ilegal y debe ser excluida, no tiene el carácter de tal, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, pues no se obtuvo violando derechos fundamentales ni con ella se pretende probar algo que el legislador ha previsto que solo puede ser probado de determinada manera, y además fue allegada al proceso en la oportunidad y forma debidas.

Que el demandante, ahora extemporáneamente, considere que es una prueba que debe ser excluida porque está alterada, es un asunto que debió alegar oportunamente dentro del proceso, teniendo en cuenta que debe pronunciarse en las oportunidades procesales que se le otorgan con ese propósito para mantener el equilibrio entre las partes en el proceso y respetar el derecho a la defensa.

(…) Resta por indicar por la Sala Unitaria que el mérito probatorio de la captura de pantalla, así como de las demás pruebas obrantes en el proceso, será determinada en la sentencia, al constituir el momento procesal en el que deben valorarse los elementos de convicción que reposan en el expediente. Al respecto, el artículo 187 del CPACA establece: (…). […]”.

(subrayas originales en la providencia) II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200016, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 16 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 de marzo 201917, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones18. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, fueron elegidos concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, para el período constitucional 2020-2023, la parte actora aportó copia del formulario E- 26 CON19, elecciones autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, acta parcial del escrutinio general concejo.

Así mismo, mediante acta nro. 001 del 2 de enero de 2020 del concejo municipal de Sincelejo, Sucre, se verifica que tomaron posesión del cargo los concejales elegidos para el citado período20. Por lo tanto, los acusados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. 17 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 18 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 19Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.- Hechos probados: En el proceso está acreditado lo siguiente: 3.1. Está demostrado que se practicó informe de auditoría modalidad regular en el mes de julio de 2019 al concejo municipal de Sincelejo, vigencia 2018, por parte de la contraloría municipal de Sincelejo, y el 26 de julio de 2019 la contralora municipal de Sincelejo, Vivian María Montaño González, presentó al presidente del concejo municipal de Sincelejo el “informe final de auditoría regular dictamen integral vigencia 2018”21. 3.2.

Según el acta nro. 001 de la sesión del 2 de enero de 2020 del concejo municipal de Sincelejo, Sucre, sesión pública de instalación del día del año 2020, se eligieron los dignatarios de la mesa directiva para el período 2020 a los siguientes concejales22: Concejal Américo Donado Redondo, presidente Concejal Leonardo Fabio Rodríguez, primer vicepresidente Concejal Derly Chamorro Salcedo, segundo vicepresidente. 3.3.

Frente a la elección de la señora Vivian María Montaño González como contralora municipal de Sincelejo, Sucre, para el período 2020-2021, consta que: 3.3.1. Mediante la Resolución nro. 2488 del 29 de mayo de 2019, expedida por el alcalde municipal de Sincelejo, Sucre, se aceptó la renuncia voluntaria e irrevocable del contralor municipal de Sincelejo, 21 Archivo 001.Escritodemanda.pdf.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 22 Archivo 034.contestacióndemanda.anexo1.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Sucre, presentada por el señor Mauricio Andrés Hernández Ibáñez, y se designó de manera provisional a partir del 31 de mayo de 2019 a la señora Vivian María Montaño González23. 3.3.2. Después de fijar las reglas generales, los criterios de selección y evaluación, así como el cronograma de la convocatoria pública para la elección del cargo de contralor municipal de Sincelejo para el período 2020-2021 a través de la Resolución nro. 103 del 20 de noviembre de 201924, los puntajes de evaluación de hoja de vida dentro de la convocatoria pública por medio de la Resolución nro. 133 del 23 de diciembre de 201925, y los resultados definitivos de la evaluación de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo para el período 2020-2021, Resolución nro. 139 del 27 de diciembre de 201926, se conformó la terna para el cargo de contralor municipal de Sincelejo, Sucre, período 2020-2021. 3.3.3.

Según acta nro. 007 del 10 de enero de 2020 del concejo municipal de Sincelejo, Sucre, en dicha fecha se eligió como contralora municipal de Sincelejo, período 2020-2021, a la señora Vivian María Montaño, quien ya fungía como contralora encargada. En el orden del día figuran como asistentes los siguientes concejales27: 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 24 Archivo 037contestacióndemanda.Anexo4.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 26 Ibídem. 27 Archivo036.Contestación.Demanda.Anexo3.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Así mismo, en el punto de elección de contralor municipal consta28: ”[…] El sr. Presidente anuncia que la elección tercera en el día de hoy que la concerniente (sic) a la elección de contralor municipal y que ya fueron entrevistados aquí se daba cumplimiento a lo establecido en el cronograma de actividades de la resolución 103 del 20 de noviembre de 2019 y da inicio a las votaciones para el cargo de contralor municipal las cuales eran secretas según lo establecido en el artículo 3 de la ley 14/31 de 2011.

(…) Continúa el honorable concejal Jader Acosta quien reitera que sólo quiere ser (sic) extensiva al igual que los otros ternados la joven Vivian a su vez trabajó en la contraloría, es contralora, hay sentencias que declaran inexequibles el tema del encargo ella viene de ocupar un cargo de director que está inmerso o me causa la duda y por eso quiero dejarlo sentado sobre el nivel ejecutivo.

Interpela el señor Presidente al honorable concejal Jader Acosta y le dice que sigue argumentando su voto usted no va a votar y el reglamento es claro en el sentido que usted no puede ni ninguno de los concejales ni yo como presidente podemos argumentar el voto entonces se le agradezco (sic) que hagamos uso del reglamento y no sigamos argumentando el voto.

El sr. Presidente ordena que por secretaría se entreguen los tarjetones a los honorables concejales y le recuerda nuevamente que todo este proceso ha surtido lo normado y según lo reglado y lo establecido en la Constitución Política (…). El sr. Presidente procede con la votación para el contralor municipal de Sincelejo y se nombra una comisión escrutadora (…) y pide a los 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 honorables concejales que consignen sus tarjetones en la urna y le pide a los H. concejales de comisión escrutadora que hagan el conteo de los votos y posterior verificación de que candidato fueron consignado esos votos y le dan lectura, el H. Concejal José David González hace el conteo de votos anunciando que 16 votos para igual número de votantes.

El señor presidente anuncia que hay 3 votos en blanco y 13 votos fueron para la Dra. Vivian María Montaño, el señor presidente pide nuevamente a la comisión escrutadora verificar nuevamente la votación. Interpela el H. concejal José David González quien fue escogido para la verificación de la votación anuncia que hay 13 votos para la Dra. Vivian María Montaño González, 3 votos en blanco y anuncia a la plenaria que queda elegida como Contralora Municipal de Sincelejo la Dra. Vivian María Montaño González.

El señor presidente procede a tomar el juramento a la nueva contralora del Municipio de Sincelejo (…). […]”. 3.3.4. Se aportó copia del Decreto nro. 494 del 10 de agosto de 2020, “Mediante la cual se da cumplimiento a lo decretado por el Tribunal Administrativo de Sucre y se designa provisionalmente al contralor municipal de Sincelejo”, en cuya parte resolutiva se indicó29: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Désele cumplimiento a lo decretado por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso 70- 001-23-33-000-2020-00035-00, mediante auto de fecha 13 de marzo de 2020, que declaró la suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección de la señora VIVIAN MARÍA MONTAÑO GONZÁLEZ en el cargo de Contralor Municipal de Sincelejo, período 2020- 2021, consignada en el Acta No. 007 del 10 de enero de 2020 del Concejo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Desígnese provisionalmente en el cargo de Contralor Municipal de Sincelejo al funcionario JOSÉ GUILLERMO ROJAS BARRETO, (…) quien deberá empezar a ejercer el cargo a partir del día diez (10) de agosto de 2020 y hasta tanto continúe suspendido el acto administrativo que declaró la elección, o hasta tanto el Tribunal Administrativo de Sucre resuelva de fondo la nulidad del mismo o hasta que se realice la elección de un nuevo contralor según los términos de ley. […]”. 29 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 3.3.5. Se allegó copia de la sentencia de primera instancia proferida el 14 de abril de 2021 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual declaró la nulidad de la elección de la señora Vivian Montaño González en el cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020-2021, consignada en el acta nro. 007 del 10 de enero de 2020 del concejo municipal de Sincelejo, Sucre30. 4.- Análisis de la Sala 4.1.

Cuestión previa La Sala comenzará por señalar que no examinará el contenido del memorial radicado por correo electrónico el 21 de abril de 2022 por los recurrentes, en el que manifestaron que procedían “(…) a ampliar las consideraciones de la apelación presentada ante el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de respetar el principio de congruencia estimatoria del recurso”31.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo siguiente: El término para interponer y sustentar el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia es dentro de los diez días siguientes a los de la notificación, ante la autoridad judicial que profirió la decisión32. 30 Archivo 025.sentenciaPrimerainstancia.Contralora.20210805.pdf.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 31 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 32 Lo anterior de acuerdo con lo señalado por el numeral primero del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con el numeral primero del artículo 247 del CPACA.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En este evento, como se observa en el expediente digital33, la sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el 10 de febrero de 202234 y el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora el 21 de febrero de 202235.

En el informe suscrito el 28 de febrero de 2022 por el secretario del Tribunal Administrativo de Sucre se dejó la siguiente constancia36: “[…] Informando que la sentencia proferida el 2 de febrero de 2022 fue debidamente notificada a las partes mediante envio de mensaje a los correos electrónicos de accionados o apoderados el día 10 de febrero de 2022.

Los términos para interponer recurso de apelación contra la decisión de fondo transcurrieron entre el día 11 y el 24 de febrero de 2022. El día 21 de febrero de 2022 dentro del término los actores presentaron escrito interponiendo recurso de apelación// Para estudiar concesión de recurso interpuesto. […]”. Por lo tanto, se tiene que el escrito radicado por correo electrónico el 21 de abril de 2022 por los recurrentes no fue presentado en la oportunidad procesal correspondiente.

A lo que cabe agregar que, aunque el recurso de apelación fue radicado y sustentado en tiempo, esto no implica que de manera posterior el interesado pueda ampliar la sustentación, por cuanto ello desconoce el derecho de defensa y el equilibrio procesal entre las partes. 33 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 34 Archivo122.NotificaciónSentencia.pdf.Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 35 Archivo123.RecibidoRecursoApelación.pdf.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 36 Archivo125.PasoConcederApelación.pdf. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 4.2. El caso concreto Se le atribuyó a los concejales acusados la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 del 2 de junio de 199437 y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 200038, los cuales disponen: El numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994: “ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. […]”. A su turno, el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, establece: “ARTICULO

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]”. El conflicto de intereses se ha definido “como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, 37 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 38 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”39. (negrillas en la providencia).

Como lo ha explicado esta Sección en diversas oportunidades, la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses busca dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 133 de la Constitución Política, según el cual, constituye un imperativo de los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular actuar consultando la justicia y el bien común y, en esa medida, resulta exigible que, cuando exista colisión entre el interés general con el particular o privado que pueda tener un servidor público sobre un asunto que deba conocer, manifieste de manera oportuna dicha situación mediante la declaratoria de su impedimento, pues no hacerlo compromete el ejercicio transparente, probo y ponderado del ejercicio de la función pública que están llamados a cumplir en la democracia40.

La Sala destaca que el Tribunal de instancia denegó la desinvestidura de los acusados por considerar que no estaban reunidos los presupuestos del elemento objetivo para la estructuración de la causal de conflicto de 39 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25- 000-2005-00068-00(IJ), cita extractada de sentencia del 2 de abril de 2018, Sala Dieciocho (18) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-04626-00. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2020 0016 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 intereses, y, a su vez, la parte recurrente argumenta que los acusados con la elección de la contralora pretendían “(…) evitar que las autoridades competentes conocieran el comportamiento disciplinable y fiscal de los electores de la contralora elegida, quien los auditó en cuanto el manejo presupuestal y contractual, denunciando hallazgos administrativos y disciplinarios en contra de sus electores.

Esta impunidad que benefició a los concejales que asistieron a la sesión, generó el interés en su decisión de asistir, conformar el quórum y votar”. En consecuencia, para resolver los argumentos de la parte recurrente, la Sala se detendrá en los requisitos que deben estar cumplidos para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura de conflicto de intereses y de estar acreditados descenderá al estudio del elemento subjetivo de la conducta de los acusados.

Siguiendo decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección ha explicado cuales presupuestos deben estar cumplidos para que se configure la causal de conflicto de intereses41: (i) Tener los acusados la calidad de concejal. (ii) Existir un interés directo, particular y concreto de los acusados o de las personas que señala la ley42 distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. (iii) La no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo 41 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Oswaldo Giraldo López.

Sentencia del 1 de febrero de 2018. Expediente radicación nro. 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001-23-31-000- 2017- 02538- 01 (PI). 42 cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de decisión. (iv) Haber conformado el quorum o participado los concejales el debate o votación del asunto, y, (v) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional de la corporación. Examinados en el caso, se tiene: a) En cuanto a la calidad de concejales de los acusados: está acreditado que los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, fueron elegidos concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, para el período constitucional 2020-2023 y que tomaron posesión del cargo. b) La concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza de los concejales distinto al propio de la función pública que le impidiera participar en el asunto sometido a consideración: Se le endilga a los acusados que tenían un interés directo, particular e inmediato para participar y votar en la elección como contralora de la señora Vivian Montaño González, para el período 2020- 2021, toda vez que sabían que se practicó una auditoría al concejo municipal de Sincelejo en la vigencia 2018, en el que dicha funcionaria fungía como contralora encargada y con ello pretendían evitar que las autoridades competentes conocieran el comportamiento disciplinable y fiscal de los electores de la Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 contralora elegida, quien los auditó en cuanto el manejo presupuestal y contractual, denunciando hallazgos administrativos y disciplinarios en contra de sus electores. Específicamente frente a cada uno de los acusados se afirma: - En relación con los concejales Daniel Felipe Merlano Porras, Javier de Jesús Ortíz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, se argumentó que, dentro de los hallazgos encontrados en la auditoría practicada en la vigencia 2018, algunos tenían incidencia disciplinaria y los afectaba porque tenían la calidad de concejales para ese año y resultaron reelegidos para el período 2020- 2023. - Frente a los concejales Ramiro González Zabala, Daniela Vergara Guzmán, Omar Quessep Sierra, Manuel Antonio Barrios Pérez y Jesús David Castilla Cuello, adujeron que los hallazgos con incidencia disciplinaria y administrativa afectaron a exconcejales municipales de Sincelejo del período 2016-2019 que no aspiraron a mantener su curul, pero en su lugar, los primeros resultaron elegidos y son sus parientes en primer y segundo grado de consanguinidad.

Lo anterior, dado que Ramiro González Zabala es padre de la exconcejal de Sincelejo Lisseth Paola González Oviedo; Daniela Vergara Guzmán es hermana del exconcejal de Sincelejo Sebastian Vergara Guzmán; Omar Quessep Sierra es hermano de la exconcejal de Sincelejo Yulieth Oñate Sierra; Manuel Antonio Barrios Pérez es hijo del exconcejal de Sincelejo Manuel de Jesús Barrios Gil y Jesús David Castilla Cuello es hermano del exconcejal Jader Castilla Cuello. - Frente a los concejales Américo Donado Redondo, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Derly Sofía Chamorro Salcedo y Álvaro Díaz Bohorquez, Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 que conformaron la mesa directiva en el primer período de sesiones ordinarias de 2020-2021 y no se declararon impedidos, cuando mantuvieron un interés directo, personal y moral, en “(…) el alterar ilegalmente el proceso de elección del contralor de esta ciudad, con la finalidad de mantener fuera de cualquier control interno, los manejos presupuestales o recursos trasladados al concejo municipal”.

Para efectos de determinar si existía un interés directo, particular o inmediato en cabeza de los concejales acusados, la Sala advierte que, en el proceso de pérdida de investidura, está acreditado lo siguiente: - Se practicó un informe de auditoría modalidad regular en el mes de julio del año 2019 al concejo municipal de Sincelejo, durante la vigencia 2018, por parte de la contraloría municipal de Sincelejo, y el 26 de julio de 2019 la contralora municipal de Sincelejo, Vivian María Montaño González, presentó al presidente del concejo municipal de Sincelejo el “informe final de auditoría regular dictamen integral vigencia 2018”, en el que, entre otros aspectos, consta43: ”[…] CONCEPTO SOBRE EL ANÁLISIS EFECTUADO En desarrollo de la presente auditoría y como resultado del proceso se originaron nueve (09) observaciones administrativas, de las cuales dos (02) tienen incidencia disciplinaria.

Concepto sobre fenecimiento Con base en la calificación total de 90.0 puntos arrojada por la matriz empleada para este tipo de procesos auditores, la Contraloría Municipal de Sincelejo emite un concepto FAVORABLE sobre la evaluación de la Gestión Fiscal del Concejo Municipal de Sincelejo para el período correspondiente a la vigencia 2018, lo que significa que la cuenta fiscal de la entidad FENECE.

(…) 43 Archivo001EscritoDemanda.pdf.páginas 71 a 136. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 HALLAZGO Nro. 1 CONNOTACIÓN: Administrativo.

CONDICIÓN: El Concejo Municipal de Sincelejo adoptó mediante la Resolución nro. 109 del 08 de octubre 2018 el manual para el manejo y control e bienes, observándose que no se está llevando a cabo el ingreso material y real de un bien o elemento al almacén de la entidad, circunstancia que generan (sic) poca transparencia. (…) HALLAZGO Nro. 2 CONNOTACIÓN: Administrativo con incidencia disciplinaria CONDICIÓN: El Concejo Municipal de Sincelejo, durante la vigencia fiscal 2018, publicó en forma extemporánea los contratos en el portal (SECOP), inobservando con ello, las disposiciones establecidas en la ley.

(…) CAUSA: corresponde a la posible negligencia por parte de la entidad en cuanto a la publicación en el SECOP. Así las cosas, debe ser incluido en su plan de mejoramiento y lo correspondiente a la posible falta disciplinaria será remitida al órgano competente para los fines pertinentes. (…) HALLAZGO Nro. 3 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: Los aportes a la seguridad social efectuados por los contratistas bajo número de contrato CMS- PSP No. 001- 2018, CMS MC No. 007-2018 y CMS- MC -004 2018 fueron cancelados tomando como base un valor menor, por consiguiente, el importe pagado no corresponde al valor exigido por la ley.

(…) HALLAZGO Nro. 4 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: una vez retirados los expedientes contractuales de la vigencia 2018 efectuados por el concejo municipal, se denota la falta de organización, no se encuentran foliados y en su orden cronológico Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 (…) HALLAZGO No. 5 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: se evidenció que el Concejo Municipal de Sincelejo no ha realizado la debida actualización de los bienes y equipos, de igual forma falta control en la clasificación e identificación con el código respectivo, existen bienes muebles que se encuentran en estado de deterioro, que aún no han sido dados de baja, para su respectiva destinación final, sobrestimando la propiedad, planta y equipo, lo anterior se debe a la implementación del manual para el manejo y control de bienes.

(…) HALLAZGO No. 6 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: se evidenció que el concejo municipal no ha dado la aplicabilidad en lo que respecta a la ley del funcionamiento del control interno en las entidades, lo que no permite un correcto cumplimiento de los procesos de la entidad. Además, a pesar de existir en su planta de personal la figura de control interno aún no ha sido nombrado el funcionario que cumplirá directamente estas funciones.

(…) HALLAZGO No. 7 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: El Concejo Municipal de Sincelejo no ha creado el Comité Institucional de Gestión y Desempeño que exige MIPG, no ha hecho la integración de los planos exigidos a través de actos administrativos, igualmente no ha ejecutado en su totalidad los planes institucionales y estratégicos necesarios para la aplicación del Modelo Integrado de Planeación y Gestión vigencia 2018.

(…) HALLAZGO No. 8 CONNOTACIÓN: Administrativo CONDICIÓN: El Concejo Municipal de Sincelejo no ha iniciado la ejecución de los procesos de Gobierno en línea, así como de su plan estratégico de tecnologías de la información, plan de seguridad y privacidad de la información y el plan de tratamiento de riesgo de Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 seguridad y privacidad de la información adoptados en la vigencia 2018. (…) HALLAZGO Nro. 9 CONNOTACIÓN: Administrativo con incidencia disciplinaria CONDICIÓN: Las notas de los estados financieros no brindan los elementos necesarios para ser leídos y comprendidos en forma clara por cualquier usuario.

Ellas permiten entender las cifras expresadas en los Estados Financieros. Por consiguiente, la dependencia de contabilidad debe generar información de acuerdo a los parámetros establecidos”. (…) CAUSA: Desatención en la elaboración de las notas de los Estados Financieros. […]”. (negrillas originales) - Mediante oficio CF nro.120/19 del 2 de agosto de 2019, suscrito por el director de control fiscal de la contraloría municipal de Sincelejo, Sucre, se dio traslado a la personera del mismo municipio de los presuntos hallazgos con incidencia disciplinaria, en el que se indicó44: ”[…]

1. GENERALIDADES DEL HALLAZGO DISCIPLINARIO (…) 1.2. Período Evaluado: Desde 01 de enero de 2018. Hasta: 31 de diciembre de 2018. 1.3. Hallazgo CONNOTACIÓN: Administrativo con incidencia disciplinaria CONDICIÓN: Las notas de los estados financieros no brindan los elementos necesarios para ser leídos y comprendidos en forma clara por cualquier usuario.

Ellas permiten entender las cifras expresadas en los Estados Financieros. Por consiguiente, la dependencia de 44 Archivo027.Contestación20210805.pdf.DemandaEscritoDemanda.pdf.. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 contabilidad debe generar información de acuerdo a los parámetros establecidos. (…) PRESUNTOS RESPONSABLES DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS Nombre Cé dula Cargo Dirección de Residen cia Telé fono Betty Margarita Salom Herrera (…) Contador (…) (…) (…)

1. GENERALIDADES DEL HALLAZGO DISCIPLINARIO (…) 1.2. Período Evaluado: Desde 2018. Hasta: 2018 1.3. Hallazgo OBSERVACIÓN NRO. 2 CONNOTACIÓN: Administrativo con incidencia disciplinaria CONDICIÓN: El Concejo Municipal de Sincelejo, durante la vigencia fiscal 2018, publicó en forma extemporánea los contratos en el portal (SECOP), inobservando con ello, las disposiciones establecidas en la ley.

(…)

5. PRESUNTOS RESPONSABLES DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS Nombre Cé dula Cargo Dirección de Residen cia Telé fono ANDREA CATALINA VELASCO MEJÍA (…) Contratista (…) (…) […]”. - Con ocasión del precitado informe de auditoría, en la fecha del 17 de noviembre de 2020, el señor Elkin Monterroza Gómez dirigió derecho de petición a la Procuradora Regional Sucre, en el que señaló que en el mes Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 de julio de 2019 la contraloría municipal de Sincelejo había notificado al presidente del concejo de la misma ciudad el resultado del informe de auditoría, modalidad regular, practicada sobre los manejos financieros, contractuales y laborales de esa Corporación, y en el referido informe se habían señalado hallazgos de tipo disciplinario en contra de la entidad auditada, por lo que solicitaba responder, dentro de sus competencias45, lo siguiente, petición que fue reiterada el 21 de enero de 202146: ”[…] (i) si la contraloría municipal de sincelejo compulsó copias a la procuraduría regional de Sucre, entre los referidos años 2019-2020 para indagar disciplinariamente a los concejales de esta ciudad, como consecuencia de los hallazgos disciplinarios puestos en evidencia en la auditoría practicada en el mes de julio de 2019, (ii) si, la procuraduría regional de Sucre ha iniciado alguna indagación o investigación de carácter disciplinario en contra de los concejales de esta ciudad, ante el traslado y/o denuncia a que se encuentra obligada la contraloría municipal de Sincelejo por los hallazgos presentados en la mentada auditoría. OBJETO DE LA PETICIÓN La respuesta a esta petición será enviada a la Fiscalía General de la Nación – unidad especializada contra la corrupción, en la ciudad de Bogotá, como prueba de los posibles delitos cometidos en desarrollo de la elección de la contraloría municipal de Sincelejo período 220 (sic) – 2021”. […]”.

Mediante oficio nro. 127 del 28 de enero de 2021, la Procuradora Regional de Sucre, dio respuesta al señor Elkin Monterrosa en los siguientes términos47: ”[…] Le comunico que su derecho de petición fue involuntariamente acumulado en el expediente a las quejas contra el Concejo de Sincelejo, no obstante, una vez conocida por el despacho su petición le respondo a la primera pregunta: revisado el sistema de información misional por parte del funcionario asignado, no se encontró radicado 45 Archivo001EscritoDemanda.pdf.páginas 140 a 141.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 46 Archivo001EscritoDemanda.pdf.página 141. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 47 Archivo001EscritoDemanda.pdf.página 143.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02 Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 de compulsa de copias de la Contraloría Municipal por hallazgos disciplinarios contra los concejales de Sincelejo.

A la segunda pregunta respondo: No se encontró radicado alguno que indique se haya iniciado indagación o investigación disciplinaria alguna por el motivo señalado. […]”. - Por oficio nro. RF nro. 92/21 del 30 de julio de 2021, suscrito por el director de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de la contraloría municipal de Sincelejo, se dio respuesta a Daniela Vergara Guzmán al derecho de petición formulado 29 de julio de 2021, en el que indicó lo siguiente48: “[…] Si los Honorables Concejales que a continuación relaciono, han sido objeto de investigación de responsabilidad fiscal alguna desde el momento que fue creado dicho órgano de control, hasta el dia de hoy, en caso cierto, nos indique número de radicado y estado del proceso, aun aquellos que hayan sido archivado.

1. DERLY SOFIA CHAMORRO SALCEDO, identificada (…)

2. JAVIER DE JESUS ORTIZ VILLA, identificado (…)

3. DANIELA VERGARA GUZMÁN identificada (…)

4. DIEGO MERCADO SANABRIA identificado (…)

5. JOSE DAVID GONZALEZ VILLAMIZAR, identificado (…)

6. OMAR QUESSEP SIERRA, identificado (…)

7. LEONARDO FABIO RODRIGUEZ OVIEDO (…)

8. JESUS DAVID CASTILLA CUELLO, identificado (…)

9. AMERICO DE LA CRUZ DONADO REDONDO identificado 10.ALVARO ALONSO DIAZ BOHORQUEZ, identificado (…)

11. RAMIRO ENRIQUE GONZALEZ ZABALA identificado (…) 12.MANUEL ANTONIO BARRIOS PEREZ identificado (…) A lo cual se procede a responder de la siguiente manera: Sea lo primero advertir que el proceso de responsabilidad fiscal cuenta con dos formas para adelantarse, una a través del procedimiento ordinario, el cual comienza formalmente con la expedición del auto de apertura de investigación de Responsabilidad Fiscal, y el procedimiento verbal, el cual comienza formalmente con la expedición del auto de apertura, o el auto de apertura e imputación de Responsabilidad fiscal, es decir que, las indagaciones preliminares en estricto sentido, no hace parte integral del mismo. 48 Archivo027.ContestaciónDemanda.20210805.pdf..

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Con fundamento a lo anterior, una vez verificada la base de datos que reposa en el área de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, se evidenció que en la actualidad no cursa algún proceso de responsabilidad fiscal vigente en contra de los Honorables Concejales anteriormente mencionado (sic). […]”.

En consecuencia, conforme con lo aquí demostrado y teniendo en cuenta los fundamentos por lo que se les endilga a los acusados que incurrieron en la causal de pérdida de investidura, la Sala advierte que no está acreditada la configuración de un interés directo, particular o inmediato en la participación y elección como contralora de la señora Vivian Montaño González para el período 2020-2021, por las razones que pasan a explicarse: - Respecto de los concejales Daniel Felipe Merlano Porras, Javier de Jesús Ortíz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Diego Mercado Sanabria y José David González Villamizar, se afirmó que, dentro de los hallazgos encontrados en la auditoría practicada al concejo municipal de Sincelejo, Sucre, en el año 2018, por parte de la contraloría del mismo municipio, mientras fungía como contralora encargada la señora Vivian Montaño González, algunos tenían incidencia disciplinaria que los afectaba debido a que resultaron reelegidos como concejales para el período 2020-2023.

Sobre el particular, se deduce que, aunque se aportó copia de los formularios E- 26 CON49, elecciones autoridades territoriales del 25 de octubre de 2015, acta parcial del escrutinio municipal elecciones de concejo, en los que se acredita que resultaron elegidos como concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, para el período 2016-2019, no está evidenciado que los hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria encontrados en la auditoría practicada en el año 2018 los haya cobijado, 49Archivo 001.EscritoDemanda.pdf.página69Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 comoquiera que, como se estableció en líneas precedentes, tales hallazgos tuvieron como presuntos responsables disciplinarios, uno de ellos a la contadora, y el otro, a una contratista de la Corporación, de tal manera, que no es posible indicar que hayan tenido repercusiones en los acusados.

A lo que cabe agregar que, conforme está acreditado, los hallazgos fueron de naturaleza disciplinaria, no fiscal, ni derivó en un proceso de responsabilidad fiscal en contra de los acusados. Por consiguiente, no se observan las razones por las cuales los concejales mencionados debieran apartarse de participar y votar en la elección de la contralora, dado que no está probado que se haya iniciado una investigación de naturaleza fiscal en su contra. - Frente a los concejales Ramiro González Zabala, Daniela Vergara Guzmán, Omar Quessep Sierra, Manuel Antonio Barrios Pérez y Jesús David Castilla Cuello, de quienes se afirma tenían un interés directo, particular o inmediato distinto al propio de la función pública que les impedía participar en la elección de la señora Vivian Montaño González como contralora municipal de Sincelejo para el período 2020- 2021, debido a que los hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria afectaron a exconcejales municipales de Sincelejo del período 2016-2019 que no aspiraron a mantener su curul, pero en su lugar resultaron ellos elegidos y son parientes en primer y segundo grado de consanguinidad: La Sala puede arribar a la misma conclusión señalada respecto de los anteriores concejales acusados, dado que no se demostró que los hallazgos administrativos con incidencia disciplinaria encontrados con ocasión de la auditoría practicada al concejo municipal de Sincelejo, en la modalidad regular, sobre la vigencia presupuestal 2018, y el manejo de los recursos puestos a disposición del concejo municipal de Sincelejo durante la vigencia 2016- 2019, dirigida por la contralora encargada, señora Vivian Montaño González, afectara a los ex concejales del citado período.

Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Al efecto, se reitera que, por tales hallazgos, se señalaron como posibles responsables disciplinarias, no fiscales, a las señoras Betty Margarita Salom Herrera, contadora del concejo, y Andrea Catalina Velazco Mejía, contratista de la corporación, para lo que es importante destacar, como lo sostuvo el a quo, que las causales de pérdida de investidura son de aplicación restrictiva y, por ende, solo de estar acreditado que se hubieran encontrado hallazgos de tipo fiscal en contra de los concejales o iniciado procesos de responsabilidad fiscal donde los acusados resultaran vinculados, es que emanaría el deber objetivo de declararse impedidos para participar en la elección de la contralora municipal Vivian Montaño González. - Por último, respecto de los concejales Américo Donado Redondo, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Derly Sofía Chamorro Salcedo y Álvaro Díaz Bohórquez, que se indica, conformaron la mesa directiva en el primer período de sesiones ordinarias de 2020-2021, lo primero que se verifica es que el último de los concejales mencionados, es decir, el señor Álvaro Díaz Bohórquez no hizo parte de la mesa directiva para el período 2020, lo que se desprende del acta nro. 001 del 2 de enero de 2020.

Adicionalmente, frente a quienes resultaron elegidos como integrantes de la mesa directiva, estos son, los concejales Américo Donado Redondo, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Derly Sofía Chamorro Salcedo, se afirma que alteraron “el proceso de elección del contralor”; sin embargo, se trata de un hecho que debió ventilarse en el proceso de nulidad electoral que conoció el Tribunal Administrativo de Sucre y culminó con la sentencia de primera instancia del 14 de abril de 2021, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección de la señora Vivian Montaño González en el cargo Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 de contralor municipal de Sincelejo, período 2020-202150. En este punto, valga indicar que, como lo ha explicado esta Sección, “(…) si bien entonces, la participación en la elección de un contralor que fue retirado del cargo por encontrarse en causa de inhabilidad puede dar lugar a adelantar un proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, ello no configura per se la causal de pérdida de investidura, pues no hay disposición legal que le atribuya tal alcance”51.

Por lo anotado, la Sala deduce que el interés directo, particular y concreto no está evidenciado, en la medida en que no se probó por ninguno de los medios establecidos en la ley que existieran procesos de responsabilidad fiscal en contra de los acusados con ocasión del informe de auditoría practicado por la contraloría municipal de Sincelejo durante el año 2018, período en el que fungió como contralora encargada la señora Vivian Montaño González.

Adicionalmente, se demostró que los hallazgos encontrados con ocasión de la referida auditoría fueron de tipo disciplinario y no fiscal, y los presuntos responsables no eran los acusados ni los parientes indicados en el escrito de pérdida de investidura. En conclusión, la Sala estima que no había lugar a que los acusados manifestaran impedimento para votar en la sesión llevada a cabo por el concejo municipal en la fecha del 10 de enero de 2020 convocada, entre otros puntos, para elegir al contralor municipal de Sincelejo, Sucre, en donde resultó electa la señora Vivian Montaño González, o que les impidiera conformar el quorum para participar en el debate y votación del 50 Archivo 025.sentenciaPrimerainstancia.Contralora.20210805.pdf.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 70001 23 33 000 2021 00113 02. 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 de febrero de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47001 23 33 000 2017 00081 01. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 mismo, máxime cuando dicha participación tuvo lugar en un asunto de conocimiento funcional de la corporación, ya que el artículo 272 de la Constitución Política le asigna a los concejos municipales la atribución de elegir al contralor municipal52.

Por lo señalado y sin ser necesario analizar el elemento subjetivo de la conducta de los acusados, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal de instancia, puesto que, contrario a lo señalado por los recurrentes, este elemento no es posible analizarlo mientras no estén cumplidos los presupuestos objetivos de la causal de pérdida de investidura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó la pérdida de investidura de los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y 52 El inciso séptimo del artículo 272 de la Constitución Política dispone: “(…) los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un período de cuatro años que no podrá coincidir con el período del correspondiente gobernador y alcalde.

(…)”. Radicación: 70001-23-33-000-2021-00113-02 Solicitante: Sergio Monterroza y otro. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Derly Sofía Chamorro Salcedo, en calidad de concejales del municipio de Sincelejo, Sucre, período constitucional 2020-2023, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.