68001233300020240002401 — Consejo de Estado

Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Tema: Trashumancia. Requisitos y pruebas para su configuración. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión del Tribunal Administrativo de Santander del 29 de febrero del 2024, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del formulario E-26 ALC del 3 de noviembre del 2023, acto que contiene la elección del demandado como alcalde de Oiba, Santander.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El actor solicitó anular la elección de Elkin Alfonso Reyes Plata, como alcalde de Oiba, Santander, contenida en el formulario E-26 AL del 3 de noviembre del 2023 y, en consecuencia, se excluya los votos obtenidos a su favor, se realice un nuevo escrutinio y se declare la elección a quien corresponda. 2.

Asimismo, a título de petición «subsidiarias» pidió excluir: i) 221 votos de depositados en la mesa 29 de la cabecera municipal del municipio, en la cual, según su criterio, votaron personas que fueron autorizadas por el registrador delegado, sin cumplir con los requisitos legales del artículo 117 del Código Electoral. ii) 1292 de personas que votaron a pesar de que la inscripción de su cédula fue revocada. iii) Las de personas que votaron en la contienda municipal, a pesar de no tener arraigo en Oiba, Santander, a saber3: Mesa 2: 53;

Mesa 12: 70 1 De las personas relacionadas a folio 4 de la demanda. 2 De las personas relacionadas a folios 4 y 7 de la demanda 3 De las personas relacionadas a folios 8 al 39 de la demanda Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Mesa 3: 77 Mesa 4: 100 Mesa 5: 60 Mesa 6: 87 Mesa 7: 51 Mesa 8: 49 Mesa 9: 93 Mesa 10: 99 Mesa 13: 102 Mesa 15: 39 Mesa 17: 74 Mesa 18: 82 Mesa 20: 83 Mesa 21: 112 Mesa 22: 80 Mesa 29: 34 iv) Los de jurados de votación que no podían ser designados ni sufragar en Oiba, ya que no residen en el municipio4.

Mesa 3: 2 Mesa 4: 2 Mesa 6: 1 Mesa 7: 2 Mesa 8: 4 Mesa 9: 2 Mesa 10: 2 Mesa 12: 2 Mesa 13: 2 Mesa 15: 2 Mesa 17: 2 Mesa 22: 1 Mesa 2: 1 2. Casuales de anulación invocadas 3. El actor para fundar sus pretensiones invocó como causales de anulación las contenidas en los artículos 137 y 275.7. del CPACA. 3. Fundamentos fácticos 4.

El accionante afirmó que el 29 de octubre del 2023 se llevaron a cabo las elecciones de alcalde, en el municipio de Oiba, Santander. En el cual se instalaron 31 mesas de votación, 29 en la cabecera y 2 en el corregimiento de Puentellano. 5. Expuso que, el CNE dictó la Resolución 5855 del 2 de agosto del 20235, en la cual se dejó sin efecto la inscripción de 150 cédulas.

Además, mediante Resolución 8779 del 8 de septiembre del 20236, se revocó la inscripción de 199 registros de personas que relacionó en su demanda7. 6. Precisó que mediante Resolución 11448 de 20238, se repuso parcialmente, la Resolución 5855, en el sentido de permitir que algunos ciudadanos ejercieran 4 De las personas relacionadas a folios 39 al 42 de la demanda 5 «Por medio de la cual se deja sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, en el Municipio de OIBA del Departamento de SANTANDER, para las elecciones de autoridades locales de 29 de octubre del año 2023». 6 «Por medio de la cual se deja sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, en el Municipio de OIBA del Departamento de SANTANDER, para las elecciones de autoridades locales de 29 de octubre del año 2023». 7 A folios 73 al 92 8 «Por la cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra la resolución N° 5855 del 2 de agosto del 2023, por medio de las cuales se adoptaron decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el municipio de OIBA del Departamento de SANTANDER, para las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 29 de octubre del año 2023- el CNE».

Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 su derecho al voto en Oiba, Santander de 18 personas9. Sin embargo, adujo que esa decisión obedeció a que el alcalde expidió certificados de residencia10, pero, afirmó que luego de consultar la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBEN), su conclusión es que dichas «certificaciones de vecindad expedidas por el mandatario son espurias ya que son personas NO RESIDENTES EN OIBA». 7.

Asimismo, resaltó que el CNE en la Resolución. 12954 de 2023 el 11 de octubre de 202311, resolvió reponer la revocatoria de la inscripción de las cédulas de 25 ciudadanos y con la Resolución 14114 del 22 de octubre del 202312, adoptó la misma decisión con otro ciudadano (fl. 94 de la demanda). 8. Según el actor, «en inspección realizada a los documentos electorales E11 por autorización expresa de los Delegados Departamentales, se pudo constatar que los siguientes ciudadanos sufragaron13, incurriendo en la conducta reprochada en el artículo 275-7 de la Ley 1437 de 2011». 9.

Sumado a lo anterior, resaltó que, del cruce de la información del censo electoral con la ADRES existen ciudadanos14 que sufragaron en Oiba, Santander, que residen en otra ciudad, a saber, 53 personas, en la mesa 2; 77 en la mesa 3; 100 en la mesa 4; 60 en la mesa 5; 87 mesa 6; 51 mesa 7; 49 mesa 8; 93 mesa 9; 99 mesa 10; 70 mesa 12; 102 mesa 13; 39 mesa 15; 74 mesa 17; 82 mesa 18; 83 mesa 20; 112 mesa 21; 80 mesa 22; 34 mesa 29 de la cabecera municipal. 10.

Manifestó, el actor, que el registrador delegado autorizó la votación de 22 personas en la mesa 29 de la cabecera municipal, sin el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 117 del Código Electoral y en la Resolución 9828 del 202215. Agregó, que no se precisó si esas personas eran funcionarios que estaban en comisión, dados de baja erróneamente por muerte, por decisión judicial o acto del CNE 11.

Adujo que Elkin Alfonso Reyes Plata realizó prácticas corruptas en su campaña para la alcaldía de Oiba, pues la inició por fuera del calendario electoral, entregando «mercados y regalos en épocas de navidad», sin que se conozca la fuente de esos recursos. Además, alegó que hizo propaganda de ejecución de obras que en realidad le corresponden al municipio, aunado a que la 9 Folio 92 de la demanda 10 Ver listado folio 93 de la demanda 11 «Por la cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra la Resolución N° 5855 del 02 de agosto del 2023 y la Resolución N° 8779 del 8 de septiembre de 2023, por medio de las cuales se adoptaron decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el municipio de OIBA del Departamento de SANTANDER, para las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 29 de octubre del año 2023» 12 “Por la cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 8779 del 8 de septiembre de 2023, por medio de las cuales se adoptaron decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el municipio de OIBA del Departamento de SANTANDER, para las elecciones de autoridades locales a celebrarse el 29 de octubre del año 2023.” 13 A folio 95 de la demanda adjuntó listado con 131 personas 14 Folios 98 al 129 15 «Por la cual se adoptan medidas para la expedición de la autorización del voto (Formulario E-12) en las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República que se celebrarán el 29 de mayo de 2022» Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 administración local respaldó indebidamente su aspiración, lo que a todas luces coaccionó la votación de los ciudadanos. 12.

Por tanto, a su juicio, esto implicó la comisión de delitos, como constreñimiento al sufragante (art. 387 Código Penal) y financiación de campañas con fuentes prohibidas (art. 396A ibidem). 13. Adicionalmente, informó que también participaron con su voto unos jurados de votación16 que no podían ser designados ni sufragar en Oiba, Santander, porque no son residentes de ese ente territorial. 14.

Indicó que solicitó copia del formulario E-11 para constatar las irregularidades descritas, pero que las autoridades negaron su petición. Por tal motivo hizo una inspección, en la cual, en su sentir, se pudo comprobar que votaron personas no residentes del municipio, otras cuya inscripción fue revocada, y que, además, en la mesa 29 de la cabecera municipal sufragaron personas que fueron habilitadas sin justificación por el registrador delegado. 3.

Normas violadas 15. El demandante adujo que se vulneraron las siguientes normas: artículos 48 y 117 del Código Electoral; artículos 40 y 258 de la Constitución Política; artículo 4 de la Ley 163 de 1994; artículo 275.7 de la Ley 1437 del 2011 y artículos 47 y 48 de la Ley 1475 del 2011. 4. Concepto de la violación 4.1. Respecto de la causal de nulidad del artículo 137 del CPACA 16.

Para la parte actora, se incurrió en la causal de infracción a las normas en que debería fundarse el acto, porque el registrador autorizó el sufragio de 22 ciudadanos, sin contar con los soportes documentales que acreditaran las condiciones previstas en el artículo 1° de la Resolución 9828 de 2022 y el artículo 117 del Código Electoral, para permitirles votar, entre ellas, cédula inhabilitada erróneamente por muerte, cumplimiento de una misión institucional, error en la lista de sufragantes, acto administrativo del Consejo Nacional Electoral, o la resolución que nombró jurados de reemplazo. 17.

Además, dicha autorización se expidió en forma irregular porque carece de los soportes documentales que acreditaran que los ciudadanos hubieran sido dados de baja por muerte, estuvieran cumpliendo alguna misión institucional, existiera un error en la lista de sufragantes, hubiera acto administrativo del CNE o hubiese sido designado jurado de reemplazo. 16 Enlistados a folios 129 al 132 Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 18.

Sostuvo que también se dictó con desviación de poder porque si bien el registrador municipal es el funcionario competente para expedir las autorizaciones para que algunos ciudadanos puedan sufragar, «no puede dicho funcionario desviarse de sus atribuciones funcionales que se encuentran debidamente regladas y abrogarse condiciones jurisdiccionales o extralimitarse en sus competencias para producir actos administrativos». 4.2.

Respecto de la causal de nulidad de «PRÁCTICAS CORRUPTAS ADELANTADAS DIRECTA O INDIRECTAMENTE POR CANDIDATOS A CARGOS DE ELECCIÓN QUE AFECTEN LA PUREZA Y LIBERTAD DEL VOTO DE LOS ELECTORES” QUE “DESCONOCE LOS ARTÍCULOS 40 NUMERAL 1 Y 258 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA» 19. A juicio del actor, el acto enjuiciado debe ser anulado, por prácticas corruptas (arts. 40 y 258 de la Constitución Política); infracción de las normas en que debería fundarse (art. 137 del CPACA); y porque votaron personas que no residen en el municipio de Oiba (art. 275.7 del CPACA). 20.

Adujo que es evidente que el demandado hizo campaña apoyado por el gobierno municipal, y por fuera del calendario electoral, lo que configura una práctica corrupta que afecta la validez de su acto de elección, pues afecta el ejercicio del derecho al voto de los ciudadanos. 4.3. Respecto de la causal de nulidad de «TRATÁNDOSE DE LA ELECCIÓN POR VOTO POPULAR POR CIRCUNSCRIPCIONES DISTINTAS A LA NACIONAL, LOS ELECTORES NO SEAN RESIDENTES EN LA RESPECTIVA CIRCUNSCRIPCIÓN» 21.

Además, alegó que en el municipio votaron personas que no residen en el ente territorial, según información del ADRES. Además, informó que el CNE revocó la inscripción de varias cédulas en Oiba, Santander por falta de arraigo. Sin embargo, afirmó que algunas de ellas votaron. 22. Igualmente, manifestó que, aunque el CNE repuso parcialmente la decisión de revocar la inscripción de algunas cédulas en el municipio, es lo cierto que esa decisión no está soportada en los datos del ADRES, en las que se puede determinar que dichas personas no tienen arraigo en Oiba, Santander. 23.

Finalmente, manifestó que en la contienda electoral municipal votaron jurados de votación que no residen en Oiba, Santander, y, por tanto, no podían hacerlo de conformidad con el artículo 275.7 del CPACA. 5. Solicitud de suspensión provisional 24. El apoderado del actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado con base en los mismos argumentos expuestos en el concepto de la violación de su demanda.

Fredy Andrés Galvis Barrera (demandado) 26. Por medio de apoderada judicial, consideró que es necesario que se agote el debate probatorio correspondiente para determinar si se configuraron las irregularidades alegadas en la demanda, pues, es lo cierto que, en esta etapa del proceso no se puede verificar si las personas a las que alude el demandante votaron o no en la contienda electoral. 6.2.

Impugnadores17 27. Se opusieron a la prosperidad de la cautelar porque no existen pruebas que acrediten las alegaciones del demandante. Afirmaron que las resoluciones del CNE, a las que alude el actor, gozan de presunción de legalidad y no fueron demandadas. 28. Con todo, manifestaron que es necesario que se determine con las pruebas que se recauden, si ocurrió o no la presunta trashumancia, pues no existe claridad si las personas a las que alude el actor votaron en la contienda electoral. 6.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC) 29. Por medio de representante, manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que sus competencias no están dirigidas a intervenir en el cómputo de votos ni la declaratoria de elección. 6.4. Consejo Nacional Electoral (CNE) 30. Su representante expuso que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la elección se llevó a cabo ante la Comisión Escrutadora Municipal de Oiba, Santander. 31.

Agregó que la autoridad dejó sin efecto varias inscripciones de cédulas, donde se repuso esa decisión respecto de 18 de ellas. Sin embargo, no tuvo injerencia en el acto de elección. 17 Joselín Díaz Aguilón, Eliberto Sierra Gutiérrez y Yojan Leonardo Peñaranda Quintero. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 7.

Admisión y decisión de la medida cautelar 32. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 29 de febrero del 2024, reconoció la calidad de coadyuvantes a quienes informaron actuar en esa calidad y negó la medida cautelar requerida por el actor. 33. Luego de referirse a las generalidades de la trashumancia electoral, precisó que: (…) si bien la demanda alega diferentes causales de nulidad electoral en contra de la elección del señor ELKIN ALFONSO REYES PLATA como alcalde del Municipio de Oiba, la solicitud de medida cautelar fue sustentada en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 “tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción” motivo por el cual el estudio de la misma se realizó teniendo en cuenta ello. 34.

Acto seguido, afirmó que de las pruebas que obran en el expediente está acreditado que Elkin Alfonso Reyes Plata, fue declarado alcalde del municipio de Oiba, Santander, para el periodo 2024-2027. Asimismo, que el CNE dejó sin efecto la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, resolvió recursos de reposición, nombró jurados de votación. 35.

A partir de lo anterior, concluyó que de las pruebas que obran en el plenario, no se logra establecer si ocurrió la trashumancia alegada por el demandante. Ello es así, porque de las resoluciones del CNE aportadas no se puede determinar si las personas a las que alude el actor en efecto votaron. Tampoco que «las certificaciones de vecindad expedidas por el Alcalde del momento hayan sido para favorecer al hoy alcalde electo» (sic). 36.

Además, destacó que no se cuenta con los formularios E-11, necesarios para determinar cuáles fueron las personas que efectivamente ejercieron su derecho al voto. 37. En todo caso, precisó que para determinar si se incurrió en trashumancia, es necesario probar que no existe arraigo con el municipio, este entendido no solamente como residencia, sino también asiento regular por ejercer profesión, oficio, o en su defecto tener negocios. 38.

En ese sentido, no se cuenta con pruebas suficientes que indiquen de manera contundente que los ciudadanos aludidos por el demandante no cuentan con arraigo en Oiba, Santander, lo que conlleva a la negativa de la cautelar solicitada. 39. Se precisa que el tribunal no se refirió a la causal de corrupción alegada por el actor. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 8.

Recurso de apelación 40. El demandante solicitó revocar la decisión de negar la medida cautelar. Insistió en que el CNE revocó la inscripción de varias cédulas de ciudadanía en el municipio de Oiba, Santander. Sin embargo, varias de estas personas sufragaron en la contienda electoral en la que resultó elegido el actor y que otros lo hicieron a pesar de que, según el ADRES, no residen en el ente territorial. 41.

Además, insistió en que, si bien el CNE repuso la decisión de la revocatoria de inscripción sobre unas cédulas, no es menos cierto que ello lo hizo por una certificación de residencia que es «falsa» del alcalde municipal porque verificado la ADRES, se concluye que esas personas no tienen arraigo en Oiba. 42. Manifestó que no aportó al proceso los formularios E-11 porque las autoridades electorales le negaron la expedición de copias, ante lo cual hizo inspección ocular acompañado de funcionarios de la delegación departamental para determinar «que las cédulas relacionadas en esta demanda efectivamente sufragaron». 43.

Por lo anterior, solicitó que la delegación departamental certifique si «realizó la inspección a los formularios E11 y/o que de dicha inspección se levantó un acta la cual fue suscrita por funcionarios de la Delegación Departamental18 y /o que las cédulas relacionadas en las pretensiones como trashumantes efectivamente sufragaron en las mesas indicadas en dicho acápite». 44.

También que la ADRES certifique que la información «plasmada respecto del lugar de afiliación de cada ciudadano denunciado corresponde a lo que existe en la página de esa entidad». 45. Expuso que el tribunal no puede desconocer el valor probatorio de las resoluciones del CNE, en las cuales se revocó la inscripción de cédulas de ciudadanos no residentes en Oiba, Santander. 46.

Igualmente, aludió a que las personas de la mesa 29 de la cabecera municipal no podían votar, porque el registrador delegado las inscribió sin justificación legal. 47. Mencionó que esto mismo aplica para los jurados de votación que, sin tener arraigo en el municipio, no podían votar en la contienda electoral. 9. Trámite del recurso en primera instancia 48.

Por medio de auto del 9 de abril del 2024, el tribunal concedió la apelación interpuesta por la parte demandante. 18 No precisó de qué autoridad o entidad. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 49. De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 7, literal a)19, 243 numeral 520 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, que negó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 50.

Así, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección de alcalde municipal, especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2. Oportunidad del recurso 51. El artículo 24421 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite del recurso de apelación contra autos, indicando que, si la decisión se dicta en audiencia, deberá presentarse y sustentarse inmediatamente, pero cuando se notifique por estado esto deberá suceder a más tardar en los siguientes 3 días.

Sin embargo, en materia electoral, son 2 días a partir de la notificación de la providencia. 52. En el presente caso, revisado el expediente digital, se encuentra que el auto que negó la medida de suspensión del acto demandado, se notificó el 4 de marzo del 2024. En ese sentido, el demandado tenía hasta el 6 siguiente para presentar la apelación, tal como lo hizo.

Por tanto, se concluye que fue oportuno, pues fue radicado ese mismo día. 3. Cuestión previa 53. En el recurso de apelación el demandante manifestó su inconformidad con la decisión de primer grado, en cuanto al análisis que hizo del cargo por trashumancia. Además, por no haber reparado en que el CNE excluyó unas cédulas inscritas en el municipio y aún así, varias personas votaron. 19Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…). 20 «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 21 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021.

Además, se observa que en el recurso de apelación hizo una solicitud probatoria, para que se oficie a la ADRES y a la «delegación departamental» para que certifique que se hizo una inspección ocular del formulario E-11. 56. Al respecto, se negará esa petición pues el artículo 231 del CPACA establece que el estudio de la medida cautelar solo es posible realizarlo con «las pruebas allegadas con la solicitud».

En ese orden, no es procedente en esta etapa que el actor solicite medios probatorios adicionales a los que allegó con el escrito de medida cautelar. 57. Adicionalmente, el artículo 212 del CPACA dispone las oportunidades para solicitar pruebas, dentro de las cuales no está incluida el recurso de apelación de la medida cautelar, como ocurre en este caso. 58.

De igual forma, el tribunal deberá tener en cuenta en este caso el artículo 281 del CPACA, referido a la improcedencia de acumular causales objetivas y subjetivas en el medio de control de nulidad electoral. 4. Problema jurídico 59. A partir de lo anterior, se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma el auto del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto negó la medida cautelar de suspensión provisional en este proceso. 60.

Para solucionar la anterior cuestión, la Sala se referirá a la suspensión provisional en materia electoral, luego a la trashumancia como causal de nulidad electoral y, finalmente, al caso concreto. 22 Artículo 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

Artículo 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 5.

La suspensión provisional en materia electoral 61. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 62.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «…podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». 63.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «…se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 64.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada que, puede ser el mismo concepto de la violación de la demanda o, mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción- o, incluso, puede estar integrada en la misma demanda, para lo cual será cuestión que el actor señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas. 65.

Finalmente, debe manifestarse que el artículo 229 del CPACA, precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 66. Por su parte, el artículo 234 del CPACA dispone que «desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior (…) [el traslado de la cautelar]».

La figura de la trashumancia como vicio electoral se ha entendido como la «acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés»24 lo cual, además de tener una implicación en el marco de tales procesos, puede conllevar a la imposición de sanciones de tipo penal y el objetivo del establecimiento legal de la causal no es otro que se respete la autodeterminación de los ciudadanos en la resolución de los asuntos propios y que sean éstos quienes decidan sus autoridades y demás cuestiones inherentes al proceso de elección, con sustento en los principios rectores que, entre otros aspectos, buscan asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos. 68.

La Sala señaló que, para entender el fenómeno de la trashumancia electoral,era necesario remontarse a la Ley 6 de 1990, que, entre otras disposiciones, modificó los artículos 76 y 77 del Código Electoral (D.2241/86), a efectos de indicar que «[a] partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral.

Permanecerán en el censo electoral del sitio respectivo (…) mientras no sean canceladas o se inscriban en otro lugar». 69. Así mismo, el artículo 316 de la Constitución Política, establece que: «en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio», lo cual impone un vínculo necesario entre la votación a realizar y la residencia del sufragante, que al mismo tiempo, prohíbe la inexistencia de esa relación; no obstante, dicha normativa superior, no contiene una definición sobre el término residencia ni explica la consecuencia de su desconocimiento, por lo que entra a jugar un papel muy importante el desarrollo legal de la preceptiva y la jurisprudencia sobre la causal especial de nulidad, de acuerdo con lo preceptuado el artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011: Causales de anulación electoral.

Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción”. 23 Reiteración de lo dicho en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de septiembre de 2021, expediente: 11001-03-28-000-2020-00013- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Reiterado igualmente en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 27 de enero del 2022. Rad. 54001-23-33- 000-2020-00010-02 (Ppal). MP. Rocío Araújo Oñate. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, Rad. 2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 70.

La jurisprudencia de la Sección viene señalando que para el examen del cargo de nulidad electoral fundado en la causal del artículo 275.7 del CPACA, al menos en el ámbito municipal y local, es menester consultar las siguientes reglas: Para que prospere el cargo se debe acreditar: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él;

(ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección. La incidencia del vicio se mide de acuerdo con el sistema de distribución ponderada de votos nulos. 71. Ahora bien, en cuanto al concepto de «residencia» con fines electorales, al no contenerse su definición en el artículo 316 de la Constitución Política, como ya se expuso, corresponde acudir a otras disposiciones. 72.

En este orden, el legislador en la Ley 136 de 1994, puntualmente, en su artículo 183, se había ocupado de establecer el concepto de residencia, en los siguientes términos: «Entiéndase por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo». 73.

Hipótesis que, como lo ha señalado esta Sección, resultan más amplias respecto de lo que contempló el Constituyente, porque además de abarcar las situaciones que se desprenden tanto de la residencia como del domicilio en materia civil, incluyen otras como el lugar donde la persona «posee alguno de sus negocios o empleo»25. 74. Adicionalmente, como lo advirtió la Sala en la referida sentencia del 9 de febrero de 201726, la redacción de la norma legal en cita conecta cada uno de los escenarios enunciados a través de una conjunción disyuntiva, esto es, por medio del vocablo «o», lo que significa que cada hipótesis se distingue como una forma de residencia electoral autónoma y, al mismo tiempo, implica que con cualquiera se puede acreditar el requisito que habilita al ciudadano para sufragar en el respectivo municipio. 75.

Por su parte, la Ley 163 de 1994, en su artículo 4, preceptuó sobre la residencia electoral, lo siguiente: Artículo 4o. residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral. Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. 25 Consejo de Estado.

Sección Quinta, Sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 26 Ibídem. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. Se exceptúa el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto número 2762 de 1991.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los efectos del inciso final de este artículo, los residentes y nativos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán votar en todas las elecciones de 1994 con la sola presentación de la cédula de ciudadanía. 76. A partir de lo anterior, se ha entendido que se incorporó al ordenamiento una presunción de residencia electoral, que recayó sobre aquella que informara el ciudadano al inscribir su cédula, en tanto lo hace bajo la gravedad del juramento. 77.

Esta Sección27, luego de hacer un recuento desde 1999 sobre los distintos avances jurisprudenciales en materia de trashumancia electoral y con el referente legal precitado, señaló que para su configuración, durante el curso del proceso electoral se debe demostrar, además que el presunto trashumante no es habitante o que no tiene asiento en el respectivo municipio, que tampoco tiene algún otro vínculo del que se pueda desprender la residencia electoral, de lo que no escapan los jurados de votación ya que, aunque el artículo 101 del Código Electoral les permite sufragar en la misma mesa en la que ejercen su función, pero no los habilita a sufragar por fuera del respectivo municipio del que sean residentes, ya que ello equivaldría a una modalidad de trashumancia. 78.

En síntesis, en dicha oportunidad se concluyó que, para desvirtuar la presunción de residencia electoral a que se refiere el precepto legal de la Ley 163 de 1994, se debe probar, de forma concurrente y simultánea, que: (i) el presunto trashumante no es morador del respectivo municipio; (ii) no tiene asiento regular en el mismo; (iii) no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) no posee algún negocio o empleo. 79.

De manera que, como el votante puede escoger una de entre las varias formas de residencia electoral admitidas por la ley y jurisprudencia reseñadas al momento de registrar su cédula de ciudadanía bajo la gravedad de juramento, cuando se pretende controvertir dicha decisión personal con fines de nulidad electoral, se debe satisfacer la carga de probar que el sufragante no se encuentra en ninguna de las situaciones que lo habilita para votar en la circunscripción en que lo hizo. 80.

En este orden, la Sala concluyó28 que los reportes que pueden ofrecer los diferentes órganos del Estado no permiten establecer con total certeza la convergencia o la ausencia de todas las referidas opciones de residencia electoral, pero sí ofrecen un indicio significativo frente a la presencia de la 27 Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. 28 Ibídem.

Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 irregularidad y entendió, aunque tratándose de trashumancia internacional y guardadas las debidas proporciones, que la ausencia de registros acompañados de información de la cédula en otro territorio a aquel en que votó, sugiere en conjunto que se trata de una manifestación irregular en las urnas por esta causal, así: Registros migratorios o trámites ante cuerpos diplomáticos–, acompañado de otros factores cualitativos, como el hecho de figurar en bases de datos del orden interno – v. gr.

Sisbén y RUV– o el hecho de la inscripción de la cédula entre el 9 de marzo de 2013 y el 9 de enero de 2014 –víspera de las elecciones de 9 de marzo de 2014– más bien sugiere que esta última encubre motivos de trashumancia electoral. Sin embargo, es algo que debe ser analizado caso a caso y en perspectiva conjunta con todos los elementos de prueba que obran en el plenario. 81.

De allí, sostuvo que resultaba aplicable el artículo 165 del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, norma que estipula que el «indicio» es un medio de prueba y precisó el alcance de esta figura, bajo el hecho de que, a través de ellos, aunque no se puede demostrar directamente la prueba de la trashumancia, ello no implica que su valor dentro del proceso sea limitado, pues: (…) no por el hecho de ser indirecta o indiciaria, una prueba resulta insuficiente para generar la plena convicción del juzgador sobre la ocurrencia de ciertos hechos.

Al contrario, el Legislador y la jurisprudencia constitucional y contencioso- administrativa del país han admitido de entrada que los indicios son medios de prueba, al igual que los demás. 82. Lo anterior, para el caso de la trashumancia electoral, se sigue considerando muy oportuno en la medida en que la mayoría de las pruebas ofrecen indicios para ratificar o rebatir, según el caso, la presunción de veracidad respecto de la residencia electoral de los votantes. 7.

Caso concreto 83. La Sala anticipa que confirmará la decisión recurrida que negó el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, según pasa a explicarse. 84. El demandante insistió en que los actos del CNE que aportó con su demanda, se pudo comprobar que la inscripción de cédulas de varias personas del municipio fue revocada.

En ese sentido, enlistó a quienes, según su dicho, votaron por el demandado y, por tanto, considera que esta situación da lugar a la suspensión provisional del acto acusado. 85. Además, manifestó que varios ciudadanos sin arraigo en Oiba votaron en la contienda electoral en la que quedó elegido el demandado, lo que afirma, prueba la trashumancia, adicional a que el CNE repuso la decisión de revocar unas cédulas de ciudadanía, con base en un certificado de residencia electoral que, a su juicio, es falso si se contrasta con los datos de la ADRES.

En ese sentido, pide que se solicite a la delegación departamental la expedición de una certificación en la que se dé cuenta de esta situación. Además, adujo que, si se considera pertinente, se evalúe pedirle al ADRES certificación de la información sobre la afiliación de los ciudadanos que expuso en la demanda. 87. Igualmente, afirmó que los jurados de votación no podían votar, porque no tienen arraigo en Oiba, Santander. 88.

Además, manifestó que las personas autorizadas por el registrador delegado para votar en la mesa 29 no lo podían hacer, ya que no existió causa legal que les permitiera hacerlo. 89. Al respecto, la Sala comparte la conclusión del tribunal, según la cual en este estado del proceso no es posible determinar la configuración de los cargos alegados por el actor y en los que funda su solicitud de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto que contiene la elección del demandado. 90.

En efecto, con la solicitud cautelar fueron aportados los siguientes medios probatorios, que resultan relevantes, en esta instancia: ✓ Resoluciones 8779, 5855, 11448, 12954 y 14114 del 2023. Las dos primeras que ordenaron la revocatoria de la inscripción de unas cédulas en el municipio de Oiba y las demás, que resolvieron los recursos interpuestos contra esa decisión, en las que se dispuso reponer sobre algunos ciudadanos. ✓ Formulario E-6 donde consta la inscripción de la candidatura del demandado a la alcaldía de Oiba, Santander. ✓ Formulario E-26 en el que fue declarada la elección. ✓ Resoluciones 002 y 003 de octubre del 2023, por medio de la cual el registrador designó los jurados de votación y modificó esa designación, respectivamente. 91.

Para la Sala, es lo cierto que en esta etapa procesal no es suficiente contar solo con los actos del CNE y la decisión que asumió sobre la revocatoria de la inscripción de las cédulas, a fin de concluir si la cuestionada elección incurre en la causal de nulidad de trashumancia, como lo alega el demandante. 92. Lo anterior, porque, entre otras razones, no está acreditado si las personas a las que se refiere en la demanda, efectivamente ejercieron su voto en la contienda electoral en la que fue elegido el demandado. 93.

Debe afirmar este juez de lo electoral, que resulta tan evidente la falta de material probatorio, que el mismo accionante solicita que se acuda a los delegados departamentales para que expidan constancia sobre las irregularidades presentadas en la demanda, petición ajena a esta instancia inicial del proceso como se expuso en la cuestión previa de esta providencia. Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 94.

Además, aunque el accionante se haya referido a la información de la ADRES, no se tiene una constancia oficial de esa entidad e incluso, el actor pide oficiar a dicha administradora para que la remita. 95. Todo lo expuesto deja en claro que, en esta etapa admisoria, no se cuenta con los elementos probatorios necesarios, para determinar si las personas que a las que alude el actor ejercieron su voto en las elecciones a la alcaldía de Oiba, Santander, y de esa forma, no se puede determinar la configuración de la trashumancia que se invoca como causal de anulación. 96.

Ahora bien, como se mencionó en esta providencia, para que se compruebe la trashumancia, si bien es factible que se presenten pruebas indiciarias, lo cierto es que esta judicatura ha dicho que es necesario que esto se analice con otras pruebas, como por ejemplo el ejercicio de una profesión u oficio de las personas señaladas por el actor en el municipio. 97.

Lo mismo aplica para la alegación que hace el actor respecto de los jurados de votación que dice que no podían votar en el municipio y sobre la presunta equivocación del CNE cuando decidió reponer la revocatoria de inscripción de unas cédulas por una certificación de residencia del alcalde que es falsa, según datos del ADRES, pues no obra material probatorio que compruebe la falta de arraigo de los jurados y tampoco se tiene la certificación expedida por el alcalde que el demandante considera que es falsa, según los datos de la ADRES. 98.

De igual manera, valga señalar que no es posible determinar si las personas que votaron en la mesa 29 que alude el actor podían votar, porque no se cuenta con el acto del registrador delegado que, según su dicho, las autorizó, ni los soportes que se deben allegar con este (E-12). 99. Finalmente, debe precisar que no se advierte que el tribunal haya restado o desconocido valor probatorio a los actos dictados por el CNE que se aportaron con la demanda, pues lo que concluyó juzgador de primer grado, era que se requería de otras pruebas para poder demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en el artículo 275.7 del CPACA. 100.

En ese sentido, dada la carencia probatoria aludida, la Sala confirmará la decisión de negar el decreto de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027. 101. Finalmente, la Sala advertirá al Tribunal Administrativo de Santander, para que en lo sucesivo, aplique el inciso final del artículo 277 del CPACA, que dispone que en el trámite de nulidad electoral, la suspensión provisional se decide en el mismo auto admisorio y no en providencia aparte, como se hizo en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Demandante: Fredy Andrés Galvis Barrera Demandado: Elkin Alfonso Reyes Plata, alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027 Radicado: 68001-23-33-000-2024-00024-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión del 29 de febrero del 2024 del Tribunal Administrativo de Santander, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del alcalde de Oiba, Santander, periodo 2024-2027.

SEGUNDO: Advertir al Tribunal Administrativo de Santander, para que, en lo sucesivo, aplique el inciso final del artículo 277 del CPACA. En ese orden, en los procesos de nulidad electoral deberá resolver la suspensión provisional en el mismo auto admisorio y no en providencias aparte.

TERCERO: Negar la solicitud de pruebas que hizo el accionante en el recurso de apelación.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el proceso al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»