25000234100020220135701 — Consejo de Estado

Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Demandante: FEDERACIÓN NACIONAL DE BIOCOMBUSTIBLES DE COLOMBIA - FEDEBIOCOMBUSTIBLES Demandados: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Tema: Revoca decisión que niega pretensiones de la demanda, para rechazar la demanda por no agotar en debida forma el requisito de renuencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 20 de abril de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia (Fedebiocombustibles) presentó demanda contra los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público en la que formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA.

ORDENA R al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que DEN CUMPLIMIENTO a la obligación que les impone el artículo 3 de la Resolución 40400 de 2019 en el sentido de fijar el Ingreso al Productor de Biodiesel (IPB) cada 30 días, es decir, al finalizar cada mes o en los primeros días de cada mes. Lo anterior, con la finalidad de que el IPB refleje las variaciones que experimenta el valor de sus insumos.

SEGUNDA. ORDENAR al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que DE CUMPLIMIENTO a la obligación que le impuso el artículo 2, numeral 32 del Decreto 381 de 2012, en el sentido de realizar todas las acciones tendientes a garantizar la continuidad del abastecimiento de Biodiesel en el país, particularmente, la de fijar el IPB Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cada vez que varíe el valor de las materias primas de ese biocombustible para que se garantice el abastecimiento del Biodiésel en el país1. 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 40400 de 20192, para dar claridad y unificar todas las definiciones señaladas en los diferentes actos administrativos relacionados con la metodología para el cálculo del valor del ingreso al productor del biocombustible para uso en motores diésel “en razón que la alta dispersión de las normas dificulta sustancialmente su lectura y entendimiento integral, así como realizar las actualizaciones correspondientes a los parámetros relevantes de la metodología, según la información técnica más reciente y disponible para tal fin”.

La parte actora precisó que el citado acto administrativo estableció 42 elementos variables y 19 fijos “algunos elementos considerados como fijos en la normativa no son tales en la realidad, como es por ejemplo el caso de los fletes o los aranceles, valores que claramente han variado con frecuencia desde el 2019 a hoy”. Adujo que “la fórmula contiene especialmente un parámetro fijo que es transversal al cálculo del valor de todos los insumos internacionales del Biodiésel.

Se trata de ‘la ventana de información’, que es un elemento fijo que determina que todas las fórmulas de la Resolución 40400 de 2019 deben fijarse en la información de 30 días anteriores al cálculo”, conforme con lo previsto en el artículo 3º de la mencionada resolución. Afirmó que la frecuencia de cálculo con el cual se obtiene el precio de paridad de las materias primas es de 30 días, razón por la cual “el valor del IPB debe seguir ese patrón, por cuanto el precio de los insumos determina cerca del 84% del valor del galón de Biodiésel.

De manera que, el cálculo del IPB cada 30 días es la forma en que los ministerios deben dar cumplimiento a la metodología consagrada en la Resolución 40400 de 2019”. El 2 de septiembre de 2020, elevó petición a los ministerios accionados, en el que les solicitó que “las ‘resoluciones [de fijación de precios] se expidan al final del mes para iniciar el siguiente o, al menos, el primer día hábil del mismo’. … Deber respecto del cual se solicita el cumplimiento en este documento”.

Al respecto los entes ministeriales informaron que “el trámite de firma y de expedición de los actos administrativos difícilmente responde a una frecuencia y que ‘(…) el Gobierno Nacional está todo el tiempo, no solo atendiendo 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 2 “Por la cual se establece la metodología de referencia para el cálculo del valor del Ingreso al Productor del Biocombustible para uso en motores diesel”.

El 3 de septiembre y 18 de noviembre de 2021, dirigió escritos al Ministerio de Minas y Energía y el 25 de noviembre de la misma anualidad a la cartera de Hacienda, para pedirles que atendiera “este tema tan coyuntural e importante para el sector de Biodiésel de Colombia”. Explicó que ante el silencio de la parte demandada, presentó una acción de tutela3, al advertir vulnerado el derecho fundamental de petición, “pero antes de que el juez de tutela dictara sentencia, el 29 de junio de 2022 el MME se apresuró a dar una respuesta formal pero insuficiente, y en ningún caso de fondo, a la petición que había realizado el día 18 de noviembre de 2021” situación que fue puesta en conocimiento del juez de la causa.

El 18 de junio de 2022, elevó petición a los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, en la que les solicitó: 1. Que esos ministerios se sirvan actualizar y fijar, a la brevedad posible, el valor del Ingreso al Productor IP de los biocombustibles teniendo en cuenta el precio real, de las materias primas del biodiésel y del Alcohol Carburante, que rija en la fecha en que se expida la correspondiente resolución. 2.

Que se elimine, de manera definitiva el techo para el IP del Alcohol Carburante y la franja límite para el Biodiesel en la medida en que ellos, no corresponden, se apartan y desconocen el precio real del mercado del producto, circunstancia que va a afectar el abastecimiento de este biocombustible. 3. Que se establezca a la brevedad posible un mecanismo regulatorio para vigilar y para garantizar permanentemente: i) que el IP del biodiesel y del Alcohol Carburante fijado por las resoluciones respectivas refleje y mantenga la correspondencia con el costo real de sus materias primas y ii) que se corrijan de inmediato las disparidades, entre el IP fijado por las regulaciones y costo real de las materias primas, generadas por su volatilidad4.

El Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución No. 40220 del 1 de julio de 2022, “Por la cual se modifica el artículo 1 de la Resolución 40164 del 10 de mayo del 2022 y se establece el valor del ingreso al productor del biocombustible para uso en motores diésel, que regirá a partir del 2 de julio de 2022”. Mediante oficio con radicado 2-2022-014298 del 5 de julio de 2022, la cartera de Minas y Energía manifestó a la parte actora: respecto de su solicitud de actualizar el flete del ACP contemplado dentro de la Resolución 40400 de 2019 para el cálculo del ingreso al productor del biocombustible para uso en motores diésel, y el cual se encuentra definido como: 3 No se precisa la autoridad judicial ante la cual se instauró la acción de tutela, ni identifica el radicado, ni tampoco hace referencia a las decisiones proferidas en ese mecanismo constirtucional. 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

De este modo, la resolución expedida contempló todas las observaciones e inquietudes presentadas en su momento. Ahora bien, la modificación solicitada requiere la expedición de un acto administrativo, para lo cual este ministerio considerará la información indicada en su comunicación, para lo cual solicitamos allegar la circular 2021201000015X del 11 de noviembre del 2021 citada en su comunicación, para el respectivo análisis.

Con esto presente, el ministerio evaluará la información reportada así como los datos entregados por otros proveedores de cifras del mercado internacional, y en caso de considerarlo pertinente, se adelantará una revisión integral de las variables sujetas la actualización respectiva en conjunto con el Ministerio de Hacienda, conforme a las facultades otorgadas por el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1955 de 2019 en materia de precios de los combustibles.

Lo anterior, considerando que la respectiva actualización del acto administrativo debe entrar a revisión de la agenda regulatoria en curso de las dos entidades5. Posteriormente, el Ministerio de Minas, a través del oficio con radicado 2-2022- 014796 del 12 de julio de 2022, informó a la parte actora, lo siguiente: ( ) las metodologías de fijación del ingreso al productor de los biocombustibles se encuentran plasmadas en las Resoluciones 18 1088 de 2005, 18 1232 de 2008 y 18 0643 de 2012 para el alcohol carburante y la Resolución 40400 de 2019 para el biocombustible.

Estas metodologías consideran el costo de la materia primera en su mercado de referencia internacional, particularmente para la fijación del ingreso al productor del Biodiesel la metodología considera la cotización del aceite de palma y sus sustitutos en sus respectivos mercados de referencia. ( ) indicamos que de acuerdo al expediente que radica en este ministerio, por medio del radicado 2-2021-016427 del 23 de agosto del 2021, se dio respuesta a la solicitud enviada respecto de las propuestas enviadas para la regulación del sector de biocombustibles.

Del mismo modo, y tal como se indicó recientemente mediante radicado 2-2022-014323 del 6 de julio del 2022, ante su solicitud de la expedición del acto administrativo por medio del cual se dictamine el ingreso al productor de los biocombustibles, realizada en el mes de noviembre del 2021, los ministerios encargados realizaron la expedición del mismo el día 1 de diciembre del 2021 bajo el número de resolución indicado en el cuadro superior.

( ) la fijación del ingreso al productor tanto del biocombustible para uso en motores diésel, así como el del alcohol carburante obedece al resultado de un proceso de estimación metodológico que considera como variable principal de cálculo el valor de la materia prima o del producto en el mercado internacional de referencia para Colombia.

Conforme a lo estipulado en los actos administrativos previamente mencionados. ( ) La eliminación definitiva del techo que hoy rige en la metodología de cálculo del ingreso al productor del alcohol carburante, debe ser analizada de manera integral con todas las variables que hoy recoge la actual metodología, que permitan identificar cuáles son los aspectos susceptibles de modificación; así mismo reiteramos que la modificación de esta metodología de ser analizada en consideración de manera conjunta entre los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público.

( ) actualmente la metodología para el cálculo de los biocombustibles considera la cotización de las materias primas y sus respectivas cotizaciones en los mercados relevantes, así mismo la metodología considera el costo de oportunidad de transformación de las mismas para la generación de biocombustibles particularmente el 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Con esto, la regulación actual de los biocombustibles reconoce la volatilidad de los mercados internacionales, y así mismo cuenta con un mecanismo que reconoce unas bandas que reducen los cambios de las respectivas cotizaciones de los commodities que son reconocidas por el usuario final de los combustibles, considerando el impacto de estos en la estructura de precios de combustibles, la cual es analizada de manera integral en el marco de la política de precios a nivel nacional, así como la respectiva estabilidad fiscal de la nación. ( ) resaltamos que uno de los pilares fundamentales de la transformación energética del sector, es la promoción y el incentivo del uso de los biocombustibles que, además, busca avanzar hacia una movilidad más sostenible y amigable con el medio ambiente.

En los últimos dos años se ha trabajado en el fortalecimiento de la normatividad que impulse el uso biodiésel y el crecimiento de este sector ( )6. Por su parte el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del oficio con radicado 1-2022-048478 del 14 de julio de 2023, en respuesta a la comunicación del actor sobre biocombustibles en Colombia, se pronunció en los mismos términos que la cartera de Minas. 3.

Razones del posible incumplimiento La parte accionante consideró que el artículo 3º de la Resolución 40400 de 2019 establece la metodología para fijar el IPB cada 30 días, no obstante, los ministerios accionados son renuentes en atender lo previsto en la norma, razón por la que solicita que se les ordene a los entes demandados que fijen el Ingreso al Productor de biodiesel, cada 30 días, esto es, al finalizar cada mes o en los primeros días de cada mes cinco días o al finalizar cada mes fijen el Ingreso al Productor de Biodiesel, con el fin de que el IPB refleje las variaciones que experimenta el valor de los insumos. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante providencia del 25 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A admitió la demanda, ordenó la notificación a los ministros de Minas y Energía y al de Hacienda y Crédito Público; adicionalmente, precisó que no habría lugar a pronunciamiento7 sobre el dictamen pericial allegado por la parte actora “por no establecerse periodo probatorio en la Ley 393 de 1997”.

A través de providencia del 11 de enero de 2023, el Tribunal dispuso: (i) dejar sin efectos el numeral 4º de la parte resolutiva del auto admisorio del 25 de noviembre de 2022; (ii) tener como prueba el dictamen pericial del 11 de octubre de 2022 allegado por la parte actora, del cual corrió traslado a las 6 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 7 En el numeral 4.º del auto admisorio del 25 de noviembre de 2022 se resolvió “no pronunciarse sobre el dictamen pericial pro no establecerse periodo probatorio en la Ley 393 de 1997”.

Contestación de la demanda 5.1. Ministerio de Minas y Energía El apoderado judicial se opuso a las todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte accionante no acreditó la renuencia; además no existe el deber legal y/o reglamentario que se reclama como incumplido, razones por las que solicitó “negar por improcedente la presente acción”.

Sostuvo que, en ninguno de los escritos dirigidos a esa cartera, se enuncia norma alguna que permita establecer de manera clara el deber legal de fijar el Ingreso al Productor de Biodiésel cada 30 días. Agregó que, como requisito de procedibilidad para la interposición de este medio de control, se requiere que se constituya en renuencia al ente demandado, condición que no se acredita por el solo hecho de radicar una petición en la que se relaciona un deber que no está determinado en la norma y que se exige con la demanda.

Precisó que la parte demandante “no agotó el requisito de procedibilidad en debida forma …, es decir la presentación previa del oficio mediante el cual declare al Ministerio de Minas y Energía como entidad renuente al cumplimiento del supuesto e indeterminado deber que reclama, con lo cual NO se solicitó el cumplimiento de un deber legal especifico y concreto ”.

Afirmó que la determinación del ingreso al productor se realiza de acuerdo con la conveniencia en la determinación de la política pública en materia de biocombustibles, “por ende, a la fecha no existe Ley, Decreto o acto administrativo en el que se obligue a la entidad que represento a adoptar las decisiones reclamadas”. Sostuvo que la lectura que realiza el accionante es descontextualizada y el deber que supuestamente se ha incumplido se acredita con un dictamen pericial, “el cual dicho sea de paso determina la conveniencia para el solicitante de determinar el ingreso al productor cada 30 días, no la obligatoriedad establecida en una norma, cuyo carácter sea inobjetable”.

Resaltó que actualmente el Ingreso al Productor del Biodiésel se encuentra regulado conforme a la Resolución 40400 de 2019, que precisa en el artículo 3.º que, …considerando las definiciones de variables y parámetros contenidas en el artículo 3 del acto administrativo, el proceso metodológico considera el cálculo del precio paridad de importación del aceite crudo de palma en su mercado de referencia, el cual es definido por condiciones naturales como Malasia, y lo compara contra el precio paridad ponderado Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de un conjunto de productos, denominado como ‘canasta de sustitutos’, que también pueden ser utilizados para la producción del biodiésel.

Se resalta que el precio paridad de cada uno de estos productos se calcula teniendo en cuenta el mercado internacional de referencia para cada una de las materias primas. Así mismo considera como referencia, la canasta de sustitutos se compone por: Soya argentina, Soya americana, Sebo y Estearina. Una vez calculados los precios paridad, estos consideran los respectivos aranceles y fletes, la metodología compara los valores resultantes del precio paridad del aceite de palma y el precio de la canasta.

En caso de que el precio paridad del aceite sea menor, se usará el indicador de este producto para el cálculo del IP. En el caso contrario, se usan los indicadores de la canasta de sustitutos. En todo caso, y en línea con lo establecido en el artículo 3 de la resolución, para el cálculo de todos los precios paridad la metodología hace uso de una misma cantidad de observaciones, la cual está definida como la ‘ventana de tiempo’ establecida en 30 datos.

Es decir, el valor ‘30’ no establece un día de cálculo, sino la cantidad de datos a tomar para hacer la estimación de los precios paridad importación, en el respectivo momento de cálculo. Concluyó que la metodología implementó un mecanismo de estabilización dentro de la definición del IP del biodiesel, debido al comportamiento de los indicadores de mercado internacional, respecto del cual se indica la cantidad de datos a tomar sin determinar una fecha de cálculo ni una periodicidad. 5.2.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada judicial solicitó que se “rechace de plano la demanda o niegue automáticamente las pretensiones de la misma … declare improcedente la demanda por no cumplir con los requisitos consagrados en el sistema jurídico colombiano para tal efecto”. Señaló que las carteras ministeriales demandadas no han incurrido en omisión alguna, pues la Resolución 40400 de 2019 no impone un término para calcular el valor del Ingreso al Productor, por tanto, el dictamen pericial aportado por la parte demandante no guarda relación con el objeto del presente medio de control, pues con él se analizan aspectos que desbordan la órbita de competencia del medio de control de cumplimiento de normas.

Desatacó que la resolución en comento, no fijó un término de periodicidad para el cálculo del valor del IP, es la federación accionante la que interpreta la “ventana de información” de una manera incorrecta y contraria a la definición allí consignada. Precisó que el artículo 35 de la Ley 1955 de 2019 facultó a los ministerios demandados a establecer la metodología de cálculo del valor del ingreso al productor de biocombustibles, razón por la que se expidió la Resolución 40400 de 8 de mayo de 2019, que contiene la metodología en la que se determinó el cálculo a través de la actualización de parámetros y el establecimiento de definiciones y fórmulas para el cálculo del ingreso mencionado.

Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Adujo que, por su parte, el Decreto 381 de 2012 determinó la estructura y delimitó las funciones del ente ministerial de Minas y Energía, sin involucrar a la cartera de Hacienda y sobre la cual no podría afirmarse un incumplimiento por parte de ésta; por tanto, no existe infracción normativa alguna, puesto que la Resolución 40400 de 2019 no contiene un mandato a su cargo, pues no es la entidad destinataria y por ende no es la llamada a su observancia. Resaltó que, en el marco de la política de precios a nivel nacional, no existe un deber legal para fijar los precios de los combustibles en una fecha definida, en ese sentido no se evidencia una obligatoriedad para expedir las resoluciones de precios de los biocombustibles en una fecha o periodo específico.

Sostuvo que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Resolución 40400 de 2019, no señaló ningún término en cuanto a la frecuencia con que se debe calcular el IPB, ya que la ventana de información que consideran es el mandato vinculante que no comporta tal imperativo. Explicó que el artículo 3.º de la Resolución 40400 de 2019, define los parámetros de la metodología, de la cual se desprende que los 30 días señalados en la ventana de información, constituye el término de referencia de la muestra de la información, más no se concibe como la frecuencia con la que se deber determinar; por lo que precisó: Bajo el anterior contexto normativo es claro que no existe en el ordenamiento una disposición que contemple un término de frecuencia para determinar el IPB, pues de acuerdo al marco normativo citado en precedencia, el Gobierno es quien determina las condiciones para establecer los precios, horarios y demás aspectos en materia de combustibles, por ello, la metodología consignada en la Resolución número 40400 de 8 de mayo de 2019 no contempla ningún término, de hecho, en la misma resolución existen otras ventanas de tiempo de 60 y 540 días.

Por ello, este Ministerio no está incumpliendo las disposiciones señaladas por la parte demandante. Indicó que en el presente asunto se evidencia que el fin perseguido por la Federación demandante no puede ser debatido a través de este medio de control, pues en la demanda se pretenden cambios normativos y de interpretación en la metodología actual para el IPB, aspectos que no guardan relación con el objeto del medio de control de cumplimiento y por ello no pueden ser debatidos en el proceso, en atención a que este mecanismo es de carácter residual y subsidiario. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de abril de 2023 negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, respecto del requisito de renuencia, precisó: Si se observa el contenido de las pretensiones de las peticiones que pretende hacer valer como escritos de renuencia, dichas pretensiones se dirigen a la ejecución de una acción entre las cuales está en actualizar y fijar el valor del Ingreso al Productor IP de los biocombustibles teniendo en cuenta el precio real, de las materias primas del biodiésel y Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del Alcohol Carburante, la oportuna temporalidad de su emisión, garanticen el abastecimiento de biocombustibles en el país, entre otras, mientras que las pretensiones de la demanda se dirigen al cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 de la Resolución 40400 de 2019 en el sentido de fijar el Ingreso al Productor de Biodiesel (IPB) cada 30 días y del artículo 2, numeral 32 del Decreto 381 de 2012, en el sentido de realizar todas las acciones tendientes a garantizar la continuidad del abastecimiento de Biodiesel en el país. Existe en el presente caso entonces prueba fehaciente del agotamiento del requisito de la renuencia, pues el accionante ha acudido ante las autoridades accionadas, de manera previa a instaurar el medio de control, requiriéndolas para que den cumplimiento de las normas de fuerza material o de ley que considera incumplidas8.

En segundo lugar, el Tribunal señaló que el dictamen pericial aportado por la parte actora, no cumple con la condición de prueba pericial, “en tanto que la misma no fue concebida como una declaración sobre los hechos de la demanda, sino más bien, cómo una aspiración que tiene la Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia frente a la interpretación que, sugiere desde el punto de vista de ese extremo procesal, debe darse respecto de las normas de las cuales reclama hoy su cumplimiento”.

En tercer lugar, precisó que la parte actora busca a través de este medio de control que las entidades demandadas al realizar el cálculo del IPB, lo hagan cada 30 días en cumplimiento del artículo 3.º de la Resolución 40400 de 2019; no obstante, advirtió que la disposición invocada no impone un término ni una periodicidad para tal cálculo, por lo que concluyó que no se observa el deber imperativo pretendido por la federación actora.

Respecto al artículo 2, numeral 32 del Decreto 381 de 2012, afirmó que “no corresponde con el articulado del Decreto, en tanto que fue adicionado por una norma posterior, esto es, el Decreto 1617 de 2013, artículo 1. Le correspondía entonces indicar con total precisión al demandante la norma vigente que incluyó el artículo del cual se reclama su cumplimiento”.

En consecuencia, negó la acción de cumplimiento. 7. La impugnación9 La accionante, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el Tribunal “incurrió en un yerro mayúsculo y contraevidente al afirmar que del artículo 3 de la Resolución 40400 de 2019 no se desprendía la obligación de fijar el IPB cada 30 días”, por cuanto en el dictamen se acreditó que “la ventana de información, eje transversal de observación de las variables del método de fijación del IPB, implicaba necesariamente que este último debe ser calculado cada 30 días con el fin de que su valor guardara coherencia y 8 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 9 La sentencia del 20 de abril de 2023 fue notificada por correo electrónico del 24 de abril de 2023, y el escrito de impugnación fue radicado el 27 de abril de 2023, término que se encuentra oportuno. Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 acompasara de la variación del costo y precio de los insumos del biocombustible.

Sostuvo que no se entiende el argumento del fallador de primera instancia al no considerar el dictamen “por no referirse a los hechos de la demanda”, este razonamiento constituye un yerro en la medida en que el peritaje se refiere a la forma como debe aplicarse la metodología de cálculo del IPB, “que es el elemento esencial que debe acreditarse para probar el incumplimiento, es decir, que el incumplimiento de esa metodología, que se encuentra en el artículo 3 de la Resolución 40400 de 2019, es el hecho fundamental en el que se basa la demanda”.

Resaltó que, “para comprender la metodología se requiere de profundos conocimientos técnicos y tan es así, que la prueba fue decretada por el Tribunal. Por consiguiente, si el A quo consideraba que la prueba pericial aportada no cumplía con los requisitos o estándares requeridos no debió haberla decretado y así mi poderdante habría tenido la oportunidad de interponer los recursos que le permite la Ley 393 de 1997”.

Manifestó que el argumento del a quo según el cual no se señaló con precisión la norma cuyo cumplimiento se exigía, refleja una ritualidad excesiva que hace nugatoria la acción de cumplimiento, toda vez que, puede observarse que aunque el escrito de demanda expresa, en más de 10 oportunidades, que el Decreto 1617 de 2013 adicionó el numeral 32 al artículo 2 del Decreto 381 de 2012 e incluso se aporta como anexo la norma de 2013, inexplicablemente el Tribunal decidió no valorar los argumentos esgrimidos en el libelo aduciendo que allí no aparecía con precisión la norma cuyo cumplimiento se exige.

Olvidó aquí además el Tribunal considerar que, de conformidad con el artículo 2° de la Ley 393 de 1997, las acciones de cumplimiento deben tramitarse de manera oficiosa y dándole prevalencia al derecho sustancial. En suma, al A quo no le asiste razón por cuanto es claro que: (i) la demanda indica con claridad las normas cuyo cumplimiento se depreca;

(ii) el Tribunal ha debido considerar la prueba que decretó y fallar de conformidad con lo que ella acredita”. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado10. 10 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”11.

Esta corporación también ha considerado, reiteradamente, que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.12 Es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.

Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. 6. El caso concreto Para acreditar la constitución de la renuencia, la parte actora acompañó con la demanda copias de las peticiones del 2 de septiembre de 2020, 3 de septiembre, 18 y 25 de noviembre de 2021 y 18 de junio de 2022, ante los ministerios demandados, en los siguientes términos: (i) Bogotá, septiembre 02 de 2020 FNB-PRE-051-20 Señores Alberto Carrasquilla Barrera Ministro de Hacienda y Crédito Publico Despacho Diego Mesa Puyo Ministro de Minas y Energía Despacho Respetados ministros: ( )Se trata de la oportunidad para la expedición de las resoluciones de precio en general y, en particular, la de este mes, es decir, que tales resoluciones se expidan al final del mes para iniciar el siguiente o, al menos, el primer día hábil del mismo, pues, como hemos señalado en otras oportunidades, los ciclos comerciales del aceite de palma se dan por periodos mensuales y durante esos pocos días, entre el final del mes y el inicio del siguiente, se compromete el producto con los diferentes mercados que lo demandan: alimentos, exportación de aceite crudo corriente y de aceites certificados (20% del total de la producción) que podrían llevarse buena parte del aceite necesario para cumplir con la demanda nacional de biodiesel.

( ) Ante esta situación crítica y necesitando garantizar el abastecimiento de este biocombustible, solicitamos la emisión urgente de la resolución de precios que fija el ingreso al productor de biocombustibles para septiembre, de acuerdo con la metodología establecida para ello en la resolución 40400 del Ministerio de Minas y Energía ( ). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dictadas dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

Estimado señor Ministro: ( ) Señor Ministro, le rogamos sacar algo de su tiempo para analizar con el alto Gobierno esta delicadísima situación, para que pueda darnos las guías necesarias y la expedición de unas normas que hacen falta como lo hemos explicado en casi todas las ocho cartas que le hemos enviado, para lo cual reiteramos la solicitud de concedernos una audiencia para ahondar en nuestros planteamientos, todos soportados en estudios hechos por firmas de la mayor solvencia. (iii) Bogotá, noviembre 18 de 2021 FNB-PRE-071-21 Doctor Diego Mesa Puyo Ministro de Minas y Energía Doctor José Manuel Restrepo Ministro de Hacienda y Crédito Público ( )Como es de su conocimiento, hemos manifestado recurrentemente la necesidad de cumplir, de manera oportuna, con los requisitos establecidos en la Resolución 40400 del 2019, por la cual se establece la metodología para la fijación del ingreso al productor de biodiesel, para garantizar el abastecimiento de biocombustibles.

Particularmente, en lo que va corrido del 2021, la resolución no ha sido emitida a tiempo, lo que ha ocasionado que, el sector productor de biodiesel, haya acumulado pérdidas por 35 mil millones de pesos, ( ). En la medida que la metodología de precio del biodiesel debe reflejar el mercado, solicitamos actualizar el Flete ACP del artículo 3° de la resolución 40400/19 a 82,3 USD/Ton, pues, de no hacerse dicha actualización, los productores de biodiesel deberán ajustar una nueva pérdida equivalente a otros 1.200 millones de pesos adicionales solo en el mes de diciembre ( ).

(iv) Bogotá, noviembre 25 de 2021 FNB-PRE-073-21 Doctor Diego Mesa Puyo Ministro de Minas y Energía Despacho. ( ) En las múltiples comunicaciones que hemos remitido a su despacho, le hemos dado a conocer la dimensión que tiene, en términos económicos y sociales, la omisión de la expedición y/o la expedición no oportuna de las resoluciones de precios.

( )Señor Ministro, como autoridad competente, como regulador y como gestor del sector los combustibles líquidos en los términos der la Constitución y la ley, estamos seguros de que su despacho y por su iniciativa, atenderá estas solicitudes legítimas que contribuyen a garantizar el abastecimiento y la sostenibilidad del mercado regulado a su digno cargo.

(v) Bogotá, 18 de junio de 2022 Doctores Diego Mesa Puyo Ministro De Minas y Energía E. S. D. Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Ref.: Derecho de Petición ( ) en virtud del Derecho Constitucional que nos asiste reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política y en las normas legales que lo desarrollan, me permito solicitar de manera comedida lo siguiente: 1.

Que esos ministerios se sirvan actualizar y fijar, a la brevedad posible, el valor del Ingreso al Productor IP de los biocombustibles teniendo en cuenta el precio real, de las materias primas del biodiésel y del Alcohol Carburante, que rija en la fecha en que se expida la correspondiente resolución. 2. Que se elimine, de manera definitiva el techo para el IP del Alcohol Carburante y la franja límite para el Biodiesel en la medida en que ellos, no corresponden, se apartan y desconocen el precio real del mercado del producto, circunstancia que va a afectar el abastecimiento de este biocombustible. 3.

Que se establezca a la brevedad posible un mecanismo regulatorio para vigilar y para garantizar permanentemente: i) que el IP del biodiesel y del Alcohol Carburante fijado por las resoluciones respectivas refleje y mantenga la correspondencia con el costo real de sus materias primas y ii) que se corrijan de inmediato las disparidades, entre el IP fijado por las regulaciones y costo real de las materias primas, generadas por su volatilidad.

( ) El presente derecho de petición obedece a la situación de emergencia en que se encuentra el sector de biocombustibles debido a la omisión del Estado de cumplir con su deber de regular los precios de conformidad con lo que establecen las disposiciones legales sobre la materia. ( )En suma. La omisión de los ministerios en fijar los precios de conformidad con las circunstancias reales, como lo contemplan las fórmulas establecidas en las regulaciones, lleva a que el IP oficial SEA DRASTICAMENTE inferior al real y esa diferencia asciende a una suma superior al factor de producción eficiente en pesos y en dólares (costos de insumos, servicios industriales, mano de obra, transformación producción y utilidades) lo que hace inviable la producción. Así que la inexplicable renuencia en actualizar la fórmula por parte de los ministerios representa un claro incumplimiento, de su parte, de la obligación establecida en la Resolución 40400 de 2019.

Es menester además tener en cuenta los aumentos súbitos de la TRM para el dólar americano. Esta variable también hace parte de la fórmula del cálculo del precio y los ministerios han debido considerarlo, al igual que el precio de la materia prima, para cumplir con la obligación prevista en la Resolución 40400 de 2019 ( ) además de que se quebranta el artículo 14 y ss. de la Resolución 40400 de 23019.

( )Así, si no se tiene en cuenta el precio real de las materias primas del biodiésel y no se elimina el techo artificial al IP del etanol, y de la franja al Biodiesel no sólo se habrán quebrantado las obligaciones del Ministerio a reflejadas en la Resolución 40400 de 2019 y en el Decreto 1617 de 2013, sino que también se habrán vulnerado los objetivos de la política de estado relativa al cambio energético y al uso de biocombustibles ( ).13.

De los escritos presentados por la parte actora, se advierte que se pusieron de presente ante los ministerios demandados varias situaciones relacionadas con las fórmulas establecidas en la regulación del ingreso al productor de alcohol carburante y de biodiesel, las cuales a juicio de la federación demandante, deben tener en cuenta el valor de las materias primas y eliminar “el techo artificial al IP del etanol y de la franja al Biodiesel”, pues de no hacerlo quebrantaría las obligaciones previstas en la Resolución 40400 de 2019 y en el Decreto 1617 de 2013. 13 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 No obstante, es evidente que, no se citaron las normas con el fin de exigir su cumplimiento, solo se mencionan de manera general, esto es, que no se solicitó el acatamiento del artículo 3.º de la Resolución 40400 de 2019 ni del artículo 2, numeral 32 del Decreto 381 de 2012, cuya eficacia se persigue concretamente con el ejercicio del presente medio de control, como pasa a explicarse: En el escrito del 2 de septiembre de 2020, se les pidió a las carteras demandadas que expidieran “la resolución de precios que fija el ingreso al productor de biocombustibles para septiembre, de acuerdo con la metodología establecida para ello en la resolución 40400 del Ministerio de Minas y Energía”.

Respecto de la comunicación del 2 de agosto de 2021, se requirió al Ministro de Minas y Energía que impartiera la guía necesaria y profiriera la norma que faltaba, para lo cual pidió se le concediera audiencia para ahondar en el tema. En cuanto a la petición del 18 de noviembre de 2021, se solicitó a los ministerios demandados que atendieran los requisitos previstos en la Resolución 40400 del 2019, para “actualizar el Flete ACP del artículo 3.° de la resolución 40400/19 a 82,3 USD/Ton, pues, de no hacerse dicha actualización, los productores de biodiesel deberán ajustar una nueva pérdida ”.

En la comunicación del 25 de noviembre de 2021, se le puso en conocimiento al ministro de Minas la dimensión en términos económicos y sociales de la omisión en la expedición oportuna de las resoluciones de precios, razón por la que se le pidió que atendiera las solicitudes presentadas en aras de garantizar el abastecimiento y la sostenibilidad del mercado regulado por ese ente.

Por último, en la petición del 18 de junio de 2022, se les solicitó a los ministerios accionados: (i) actualizar y fijar el valor del ingreso al productor de los biocombustibles teniendo en cuenta el precio real de las materias primas del biodiesel y del alcohol carburante; (ii) eliminar el techo para el “IP del Alcohol Carburante y la franja límite para el Biodiesel”; y, (iii) establecer un mecanismo regulatorio para vigilar y garantizar que “el IP del biodiesel y del Alcohol Carburante fijado por las resoluciones respectivas refleje y mantenga la correspondencia con el costo real de sus materias primas”, con fundamento en que la renuencia en actualizar la formula representa un incumplimiento en la obligación determinada en la Resolución 40400 de 2019 y en el Decreto 1617 de 2013.

Observa la Sala que la federación demandante en las peticiones no buscó el acatamiento del artículo 3.º de la Resolución 40400 de 2019, ni instó la actualización cada 30 días, a los ministerios accionados, como se evidencia en las solicitudes, pues no se precisó ni se exigió de manera expresa al momento de constituirlos en renuencia cuáles eran las disposiciones que estas entidades han desconocido, ni las requirió para su cumplimiento.

Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En este orden de ideas, los escritos dirigidos a los ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, no tienen la virtud de cumplir el requisito exigido por el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, toda vez que su objeto no fue la constitución de la renuencia, en cuanto la finalidad no era señalarles que estaban incumpliendo un deber, sino que se actualizara “el Flete ACP del artículo 3.° de la resolución 40400/19 a 82,3 USD/Ton, pues, de no hacerse dicha actualización, los productores de biodiesel deberán ajustar una nueva pérdida ”, razón por la que les solicitó sus buenos oficios en aras de obtener un ajuste en la fórmula para fijar el Ingreso al Productor del biodiesel y del alcohol carburante, para que las resoluciones mostraran el costo real de sus materias primas.

En tales condiciones, subraya la Sala que en este caso no fue acreditado el agotamiento debido del requisito de procedibilidad que exige la Ley 393 de 1997, pues es claro que la parte actora no exigió el cumplimiento de las disposiciones previamente a la interposición de la acción. La constitución de la renuencia no puede entenderse satisfecha con la presentación de cualquier petición dirigida a la autoridad demandada, por cuanto es necesario que sea reclamado el cumplimiento de la norma legal o el acto cuya eficacia aspira la actora.

La federación demandante expuso que la falta de actualización de la fórmula para fijar el valor del ingreso al productor de los biocombustibles conlleva pérdidas para los productores de biodiesel quienes deben asumirlas, pero dichas circunstancias no sustentan el posible perjuicio irremediable que permita prescindir de este requisito, como lo establece excepcionalmente el artículo 8.º de la norma legal que regula el trámite de la acción. En consecuencia, la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se rechazará la demanda, que es lo procedente en aquellos casos en que no es debidamente acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 20 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones para, en su lugar, rechazar la demanda por no agotar en debida forma el requisito de renuencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Demandante: Federación Nacional de Biocombustibles de Colombia - Fedebiocombustibles Demandados: Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Rad: 25000-23-41-000-2022-01357-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”