Micelio
25000234100020210066001Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección C)Sentencia2023-12-05

Radicación interna: 70717 · LEY 1437 PROTECCION DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: German Humberto Rincon Perfetti·Demandado: Presidencia De La Republica, Senado De La Republica Senado

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: GERMÁN HUMBERTO RINCÓN PERFETTI Demandados: NACIÓN ─ CONGRESO DE LA REPÚBLICA, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (DAFP) Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (DAPRE) TEMA/SUBTEMA: ACCIÓN POPULAR/ MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS- Características generales.

DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA- Alcance. CARENCIA DE OBJETO- Reiteración de jurisprudencia; no impide efectuar un análisis de fondo. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR/ MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS- No procede para ejercer temas regulatorios. RÉGIMEN SALARIAL DE LOS CONGRESISTAS - Previsto en la ley.

PAGO DE SALARIOS EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN/ VIOLACIÓN AL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: No acreditado, incumplimiento de la carga de la prueba. COSTAS- No acreditación de mala fe. Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación presentado por el señor Germán Humberto Rincón Perfetti contra la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la presente causa.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Germán Humberto Rincón Perfetti solicita el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual estima conculcado por las entidades Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 2 demandadas por cuanto, a su juicio, durante la pandemia ocasionada por el COVID- 19 los congresistas siguieron devengando los emolumentos por concepto de prima especial de servicios y gastos de representación, pese a que para esa época la mayoría de ellos sesionó de manera virtual, de ahí que, según su criterio, no fuera posible efectuar pago alguno por esos conceptos.

La Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción, decisión que fue apelada por el actor popular. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda, oposición y trámite relevante en primera instancia 1.1. El cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021)1, el señor Germán Humberto Rincón Perfetti presentó acción popular en contra de la Nación─ Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), la Nación ─ Congreso de la República y la Nación ─ Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) puesto que, a su juicio, dichas entidades vulneraron el derecho colectivo a la moralidad administrativa previsto en el ordinal b. del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, al reconocer y pagar a los congresistas durante la emergencia económica, social y ecológica decretada con ocasión de la pandemia generada por el COVID- 19, la prima especial de servicios prevista en el Decreto 2170 de 20132 y los denominados gastos de representación. Para el demandante, dado que tanto la prima especial como los gastos de representación tienen como fin “el pago de viáticos, vivienda, tiquetes aéreos, gasolina y sostenimiento de aquellos congresistas que no tienen su domicilio en Bogotá, pero que deben llegar allí para las sesiones presenciales”, es claro que ellos no podían ser reconocidos durante un periodo en el que los congresistas no estaban sesionando de manera presencial sino en modalidad virtual. 1 Índice 1 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 2 “Por el cual se establece una prima especial de servicios para los miembros del Congreso de la República”.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 3 En su criterio, al haberse cancelado estos conceptos se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa, toda vez que con esa conducta se generó una afectación al interés general y un gasto innecesario para la Nación, así como también se incurrió “en una acción inconstitucional, ajena a los principios de la arquitectura constitucional de transparencia y moralidad”.

En consecuencia, el actor popular planteó las siguientes pretensiones: “1. Ordenar a las respectivas OFICINA DE PAGADURÍA DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES, LA OFICINA DE PAGADURÍA DEL HONORABLE SENADO DE LA REPUBLICA, LAS MESAS DIRECTIVAS DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Y DEL SENADO DE LA REPÚBLICA (encargadas de la ordenación del gasto al interior del Congreso), la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Y DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, PAGAR A LOS CONGRESISTAS ÚNICAMENTE LOS GASTOS DE REPRESENTACIÓN, PRIMAS, Y EL FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE SERVICIOS Y LA PRIMA DE NAVIDAD A QUIENES ASISTAN A LAS SESIONES DE CADA CÁMARA Y DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EN FORMA PRESENCIAL y las circunstancias lo justifiquen. 2.

El anterior pago se realizará en forma directamente proporcional a la presencia en las sesiones. 3. Ordenar a las anteriores oficinas informar a los congresistas a quienes les entregaron los anteriores dineros -injustificados e indebidamente entregados- realizar la devolución desde el año 2020 y siguientes tanto durante el periodo de haberse anunciado la emergencia sanitaria por Covid, como fuera de ella, los gastos de representación, primas, y el factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad y para ello otorgarles un plazo de dos (2) meses.

Vencido el plazo anterior y si no hubieren realizado la devolución, ordenar a la Pagaduría de la Honorable Cámara de Representantes y la Pagaduría del Honorable Senado de la República, comenzar a realizar las compensaciones de los dineros indebidamente recibidos por concepto de gastos de representación, primas, y el factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad, así: Las pagadurías descontaran a partir de los dos meses siguiente como mínimo mensualmente el 40% de los pagos.

Los dineros serán devueltos / compensados con la respectiva corrección monetaria. 3. Ordenar en adelante que solamente se tenga como factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad, el dinero que se entregue por SESIONES PRESENCIALES. 4. Ordenar al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA A TRAVÉS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA reglamentar la asignación de los miembros del Congreso y sus reajustes en forma directamente Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 4 proporcional a la presencia en las sesiones presenciales.” (negritas y mayúsculas en original).

Con fundamento en estas consideraciones, la parte actora solicitó, además, el decreto de una medida cautelar3. 1.2. El veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021), el magistrado ponente de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió el medio de control de la referencia4; corregidos los yerros evidenciados, el catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) admitió la demanda y ordenó su notificación al Congreso de la República, al DAPRE, al DAFP, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público5. 1.3.

Por auto de veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) se negó el decreto de la medida cautelar solicitada6, decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma negativa mediante providencia del diez (10) de diciembre del referido año7. 1.4. Surtidas las respectivas notificaciones, las entidades demandadas presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.1.

El DAFP se opuso a la prosperidad de la acción, para lo cual expuso el marco normativo que rige el régimen salarial y prestacional de los congresistas y explicó que la prima especial de servicios y los gastos de representación se fijan por el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4ª de 1992. 3 Demanda disponible en el índice 17 de SAMAI. 4 Índice 4 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 5 Índice 10 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 6 Índice 28 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 7 Índice 36 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 5 Indicó que la pandemia ocasionada por el COVID-19 llevó a que se decretara un estado de excepción que permitió el cumplimiento de la función pública de acuerdo con los desafíos de salud que se presentaron y previendo la adopción de medidas de aislamiento a efectos de evitar su propagación. Así, mediante los artículos 12 y 15 del Decreto Legislativo 491 de 2020 se autorizó a las corporaciones públicas, incluyendo al Congreso de la República, la realización de sesiones no presenciales, sin que esto implicara el desmejoramiento de sus condiciones salariales, lo cual fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020.

Por tal razón, indicó que la acción popular es improcedente en tanto pretende la suspensión de los derechos laborales de los servidores públicos8. 1.4.2. El DAPRE también se opuso a la prosperidad de la acción, para lo cual indicó, en primer lugar, que el actor popular no constituyó en renuencia a esa entidad por lo que la demanda no podía ser admitida y debió ser rechazada.

En cualquier caso, sostuvo que no fue vulnerado derecho colectivo alguno, dado que las normas que prevén el régimen salarial de los congresistas están vigentes y gozan de presunción de legalidad, en tanto la Corte Constitucional, en sentencia C-242 de 2020, declaró la exequibilidad de la garantía del pago completo del salario durante el estado de excepción decretado por la pandemia que tuvo lugar a causa del COVID-199. 1.4.3.

Por su parte el Congreso de la República también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de vulneración al derecho colectivo alegado, “deber de protección de los derechos laborales” y la innominada. 8 Índice 19 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 9 Índice 22 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 6 En su intervención, indicó que no puede predicarse violación a los derechos colectivos por haber respetado irrestrictamente el régimen salarial y prestacional de los congresistas y que, en tanto ellos cumplieron con su deber legal y constitucional de sesionar incluso en el marco de la emergencia sanitaria, es claro que tenían derecho a devengar los rubros salariales correspondientes.

Explicó que, contrario a lo asegurado por la parte actora, los “gastos de representación” no son un auxilio dado a los parlamentarios, sino que, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tienen carácter salarial por ser retributivo de la labor desempeñada, por lo que los parlamentarios tenían derecho a percibir dicho rubro, como parte integral de su salario, incluso cuando sesionaron de forma remota por cuenta de la pandemia y el estado de excepción decretado.

Finalmente, indicó que el reproche de la demanda se sustenta en consideraciones personales y subjetivas de la parte actora que no demostró de manera alguna y que, en todo caso, escapa a las competencias del juez popular modificar el régimen salarial de los congresistas10. 1.5. El veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022) se realizó la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida11; posteriormente, por auto del ocho (8) de abril del referido año se decretaron las pruebas del proceso12. 1.6.

Vencida la etapa probatoria, el catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022) se corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia, oportunidad que fue aprovechada por las partes, quienes reiteraron los argumentos que ya habían planteado en el curso del proceso13. 10 Índice 23 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 11 Índice 60 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 12 Índice 71 del SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 13 Índices 78 y siguientes de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 7 2. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia del medio de control formulado, bajo la consideración de que la parte actora pretende la nulidad de las normas que contienen el régimen salarial y prestacional de los congresistas, asunto que no puede ser debatido a través de esta herramienta judicial.

Adicionalmente, consideró que no había prueba alguna que demostrara que el pago efectuado contraviene el derecho a la moralidad administrativa, comoquiera que no se acreditó una amenaza o lesión a dicho interés; por el contrario, se probó que el pago se sustentó en las normas que rigen el régimen prestacional y salarial de los congresistas14. 3.

Apelación de la sentencia y trámite procesal relevante en segunda instancia 3.1. Inconforme con lo anterior, el treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) el demandante formuló recurso de apelación, para lo cual insistió en que reconocer prima especial de servicios y gastos de representación a los congresistas cuando, durante la pandemia, las sesiones del Congreso fueron virtuales, resulta contrario al derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En este sentido, aseguró que lo que pretende es que se “regule el pago por concepto de los gastos de representación, primas, y el factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad hacia aquellos congresistas que se encuentran legislando de manera virtual y no están utilizando estos dineros para la finalidad que fueron aprobados, es decir, su desplazamiento 14 Índice 99 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00.

Dicha decisión fue notificada el 27 de octubre de 2023, tal y como consta en el índice 101 del SAMAI antes indicado. Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 8 a la sede del Congreso en la ciudad de Bogotá desde sus ciudades de origen y su sostenimiento en el caso de acudir a las sesiones en forma presencial”.

Además, señaló que, aunque la pandemia impuso un cambio en las dinámicas laborales, ello también debe tener repercusiones en el salario devengado, en especial si se tiene en cuenta que la prima especial de servicios y los gastos de representación están previstos como un auxilio para aquellos parlamentarios que no residen en Bogotá, finalidad que se desvirtúa si la sesión se realiza de forma remota, y resaltó que incluso en el mismo Congreso se tramitaron varias iniciativas en ese sentido, sin que ninguna fuera finalmente aprobada.

Por lo demás, consideró que sí está acreditada la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, pues está demostrada la transgresión a un interés general, el hecho de que se incurrió en un gasto innecesario para la Nación y la falta de voluntad de los congresistas de abstenerse de recibir un dinero que no está cumpliendo la finalidad para la cual es reconocido15. 3.2.

Por auto de diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación formulado y dispuso el envío del expediente a esta Corporación16. 3.3. Efectuado el reparto correspondiente y después de elevar varios requerimientos para tener acceso al expediente digital, mediante providencia de primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) el Despacho dispuso admitir la alzada y ordenar su notificación a las partes y al Ministerio Público17. 3.4.

Dentro del término previsto en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), únicamente intervino el Ministerio Público, quien mediante Concepto No. 077 de 15 Índice 102 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 25000-23-41-000-2021-00660-00. 16 Índice 106 del mismo expediente. 17 Índices 2, 3, 13 y 19 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 9 2024 solicitó que “se declare infundado el recurso de apelación interpuesto”, toda vez que la parte actora no demostró la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, más allá de su consideración particular sobre el asunto y su valoración sobre las normas que regulan las prestaciones salariales de los congresistas.

Además, precisó que no se acreditó que los congresistas hubieren actuado desprovistos de fundamento legal, para obtener un beneficio particular o que hubieren dado una finalidad distinta al salario18. 3.5 Agotados los trámites de ley y sin que se hubieren decretado pruebas segunda instancia (numeral 5° del artículo 247 del CPACA), el proceso entró al Despacho Ponente para adoptar la decisión que en derecho corresponda19.

II. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción, competencia y legitimación De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 104 del CPACA20, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa conocer de las acciones populares en las que se controviertan actos, acciones u omisiones de las entidades públicas, tal y como ocurre en el presente asunto.

Además, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación presentado en el marco del medio de control de defensa de los derechos e intereses colectivos de la referencia, en 18 PDF denominado “Memorial_LEH_20Concepto” del índice 27 de SAMAI. 19 Índice 28 de SAMAI. 20 Ley 472 de 1998: “ARTICULO 15.

JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia./ En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”.

CPACA: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

(…)”. Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 10 los términos previstos en los artículos 37 de la Ley 472 de 199821, 125, 150 y 152.16 del CPACA22, y 13 del Acuerdo 080 de 2019 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 434 de 2024 ─Reglamento Interno─, expedido por la Sala Plena de esta Corporación23.

Finalmente, en cuanto esta acción fue promovida por un ciudadano y se dirige contras quienes, a su juicio, han incurrido en la transgresión de un derecho colectivo, se entienden satisfechos los requisitos de que tratan los artículos 12, 13 y 14 de la Ley 472 de 199824 en materia de legitimación en la causa para el ejercicio de esta herramienta judicial. 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, atañe a la Sala establecer si corresponde confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual deberá 21 “ARTICULO

37. RECURSO DE APELACIÓN. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. // La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.”. 22 “ARTÍCULO 125.

(…) Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. (…)

ARTÍCULO 150: El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

(…)

ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” 23 “ARTÍCULO

13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Tercera (…) 13. Las acciones populares versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. 24 “ARTICULO

12. TITULARES DE LAS ACCIONES. Podrán ejercitar las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurídica. (…)

ARTICULO

13. EJERCICIO DE LA ACCION POPULAR. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. (…)

ARTICULO

14. PERSONAS CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos.”.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 11 determinar si el hecho de que durante la pandemia de COVID-19 los congresistas hubieren percibido la prima especial de servicios y los gastos de representación como parte de su remuneración, comportó una violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales sobre este mecanismo de protección y sobre el alcance del derecho en mención, para luego, con fundamento, en ellas abordar la solución del caso concreto. 3. La acción popular o medio de control de protección de derechos e intereses colectivos como mecanismo de protección de los derechos colectivos 3.1.

En la Constitución de 1991 se reconoció la importancia de ciertas prerrogativas de alto valor constitucional que superaban la barrera individual de aquellos conocidos como derechos individuales y transcendían a la esfera social. Se estipularon así en la Carta Política los derechos e intereses colectivos, entendidos como aquellos intereses que pertenecen a la comunidad en general25, concediéndoles una herramienta judicial idónea que garantizara no solo su goce efectivo, sino que permitiera su salvaguarda en caso de amenaza, vulneración o daño26.

En este contexto, en el artículo 88 Superior se introdujo la acción popular como un mecanismo judicial que tiene como propósito, precisamente, prevenir, proteger y/o restaurar los derechos o intereses colectivos violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o incluso de particulares27. Así, en la Carta Política expresamente se estableció: “ARTICULO 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el 25 Al respecto, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010, radicación 44001-23-31-000-2005-00328-01. 26 En el Código Civil ya se contemplaban acciones populares para proteger intereses comunes. 27 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Acciones Populares y Medidas Cautelares en Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 12 ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”. El legislador expidió entonces la Ley 472 de 1998, con el fin de regular el ejercicio de las acciones populares y de grupo, disponiendo en el artículo 2 que las primeras “[s]on los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, de manera que se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Igualmente, en el artículo 9 ibidem se señaló que estas proceden ante la acción u omisión de autoridades o de particulares que hubieren violado o amenazado algún derecho o interés colectivo. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 se estableció el medio de control de protección de intereses y derechos colectivos (artículo 144), como aquel a través del cual cualquier persona puede acudir a la jurisdicción en busca de “protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Así, la acción popular o medio de control de protección de intereses y derechos colectivos es el mecanismo judicial idóneo para hacer exigibles los derechos o intereses colectivos y/o para evitar su daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio que pueda recaer sobre ellos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 3.2.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la procedencia de esta herramienta está supeditada a que se compruebe que “i) exista una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 13 amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses”28.

De conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, la carga de la prueba en este tipo de acciones corresponde, en principio y como en cualquier proceso judicial, a la parte actora29. De ahí que quien acude a este medio de control es el llamado a acreditar los supuestos fundamentales de su dicho ⎯esto es, la acción u omisión en la que incurrió la entidad accionada, la vulneración o amenaza del derecho colectivo y la relación entre esos dos aspectos⎯, bien sea aportando junto con la demanda los elementos de prueba que estén en su poder o solicitando su práctica en el marco de esta herramienta judicial.

Y si bien la norma atrás señalada prevé que, eventualmente y por razones de orden económico o técnico es posible que dicha carga puede invertirse o flexibilizarse, lo cierto es que, incluso en ese escenario, el actor tendría el deber de alegar y demostrar que existen razones económicas o técnicas que le dificultan el cumplimiento de sus deberes en materia probatoria, sin que el carácter público de esta acción desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte30.

Estas exigencias, lejos de comportar un obstáculo para el ejercicio y prosperidad de este mecanismo de protección de derechos colectivos, propenden por el uso adecuado de esta herramienta judicial, garantizando que exista un esfuerzo mínimo 28 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación 85001-23- 33-000-2013-00016-01. 29 “ARTICULO

30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. // En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Se resalta). 30 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 14 en quien acude a la acción popular en aras de demostrar los supuestos en los que funda sus pretensiones31. 4. La moralidad administrativa El derecho a la moralidad administrativa se ha categorizado como un “concepto jurídico indeterminado”32, de manera que para establecer su contenido y alcance ha sido necesaria la labor interpretativa del operador judicial.

Así, de manera general la jurisprudencia ha indicado que la moralidad administrativa presenta dos aristas: de un lado, como principio de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), y, del otro, como derecho de naturaleza colectiva (artículo 88 de la Carta). Como principio, debe entenderse como un parámetro de conducta ética que exige de todos aquellos que ejercen función administrativa un comportamiento acorde con la honradez, la rectitud, la buena fe y la primacía del interés general; como derecho, “alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular”33.

Sobre esta última dimensión, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015), indicó que el bien jurídico tutelado por la acción popular es “la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa mediante el actuar recto y honesto en el desarrollo de sus actuaciones”, compuesto por un elemento objetivo ⎯entendido como la acción u omisión del servidor con la cual se transgrede el ordenamiento jurídico⎯ y uno 31 Sobre el punto, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de junio de 2024, radicación 17001-23-33-000-2021-00165-01 (68716);

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 1 de junio de 2020, radicación 27001-23-31-000-2018-00008-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 2020, radicación 15001-23-33-000-2015-00316-01; y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de julio de 2019, radicación 17001-23-33- 000-2017-00786-01. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de febrero de 2016, radicación 25000-23-24-000-2012-00656-01. 33 En este sentido, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de marzo de 2021, radicación 25000-23-27-000-2010-02540-01;

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación 25000-23-15-000- 2002-02704-01; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, radicación: 25000-23-26-000-2005-01330-01. Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 15 subjetivo ⎯relacionado con el propósito particular del servidor que se aparta del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero⎯34.

Además, la jurisprudencia ha señalado que existen determinados parámetros que son indicativos de la vulneración al derecho a la moralidad tales como “i) la desviación de poder, ii) el favorecimiento de intereses particulares alejados de los principios que fundamentan la función administrativa, iii) la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo sustento legal y iv) la conducta antijurídica o dolosa, en el entendido de que el servidor tiene la intención manifiesta y deliberada de vulnerar el mandato legal que rige su función”35, criterios que, junto con las pruebas que conforman el acervo probatorio en cada caso, le permitirán al juez dilucidar si la acción u omisión de las autoridades y/o particulares conllevó la vulneración de este derecho. 5.

Caso concreto 5.1. Como se indicó en los antecedentes de esta providencia, los hechos que, a juicio de la parte actora, habrían dado lugar a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, están relacionados con la forma en la que, durante la pandemia generada por el COVID-19, se efectuó el pago de la remuneración a los congresistas, pues, para el actor popular, en tanto durante ese lapso el órgano legislativo sesionó de manera virtual, no debieron haberse cancelado los rubros correspondientes a la prima especial de servicios y a los gastos de representación. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, radicación 11001-33-31-035-2007-00033-01; esa tesis ha sido reiterada en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2020, radicación 25000-23-24-000-2011-00251-01;

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2019, radicación 52001-23-33-000-2015-00607-02; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 20001-23-31- 000-2010-00478-01; Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 6, sentencia del 5 de junio de 2018, radicación 15001-33-31-001-2004-01647-0; y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2016, radicación 54001-23-33-000-2012-00131-01 35 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 12, sentencia del 4 de marzo de 2019, radicación 05001-33-31-011-2010-00032-01.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 16 Al respecto, la Sala encuentra que mediante Circular No. 02 de 27 de enero de 2022, se dispuso el retorno presencial de los servidores del Congreso de la República36 y que es un hecho notorio que, desde el mes de mayo de dos mil veintitrés (2023), la Organización Mundial de la Salud declaró el fin de la emergencia de salud pública generada por la enfermedad COVID-1937, de manera que hoy en día la prestación de la función legislativa por parte del Congreso se desarrolla de manera presencial y con total normalidad.

En este escenario, si bien podría considerarse que los hechos que dieron lugar a la interposición de la demanda desaparecieron ⎯dando paso a la figura de la carencia actual de objeto, que ocurre “cuando se comprueba que entre la presentación de ésta [se refiere a la demanda] y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado”38⎯, lo cierto es que el Consejo de Estado ha establecido que, en aras de garantizar la primacía de los derechos colectivos, la mera desaparición del fundamento fáctico que dio origen a la demanda popular no impide efectuar un pronunciamiento de fondo pues, en cualquier caso, corresponde al juez fijar el alcance de los derechos alegados y establecer si, en efecto, estos se vieron o no afectados por la situación invocada en la demanda39. 36 Índice 76 de SAMAI de Juzgados y Tribunales, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, exp. 25000-23-41-000-2021-00660-00. 37 Sobre el punto consultar: https://www.paho.org/es/noticias/6-5-2023-se-acaba-emergencia-por- pandemia-pero-covid-19-continua. 38 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2013, radicación 25000-23- 24-000-2010-0061601 39 En este sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso 05001-33-31-004-2007-00191-01, fijó la siguiente regla de unificación: “la Sala unifica la jurisprudencia en relación con la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, dentro de una acción popular, en los siguientes dos sentidos: i) Aun en aquellos casos en que el demandado o, incluso, la autoridad judicial de conocimiento consideren que se ha superado la situación que dio lugar a la interposición de la acción, es necesario verificar el cese de la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos comprometidos, sin que baste con la simple alegación de haberse adelantado alguna actuación enderezada a la superación de la situación; en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos. // ii) El hecho de que, durante el curso de la acción popular, el juez compruebe la desaparición de la situación que originó la afectación de derechos colectivos, no es óbice para que proceda un análisis de fondo, a fin de establecer el alcance de dichos derechos.” Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 17 En este contexto, esta Subsección examinará, de fondo, si la situación alegada comportó o no una violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, como alegó el actor popular en la demanda y se reiteró en la impugnación. 5.2.

Pues bien, tal y como se precisó en precedencia, el apelante considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia, pues, en contra de lo dicho por el Tribunal, el pago de la prima especial de servicios y de los gastos de representación a los congresistas durante la pandemia de COVID-19, comportó una vulneración del derecho a la moralidad administrativa.

En ese sentido, adujo en la apelación que lo que pretende con su demanda es que se “regule el pago por concepto de los gastos de representación, primas, y el factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad hacia aquellos congresistas que se encuentran legislando de manera virtual”. Al respecto, la Sala advierte que la asignación salarial de los congresistas está regulada normativamente y cuenta con un procedimiento reglado en su integridad.

Así, el ordinal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política estipula que le corresponde al Congreso de la República, a través de una ley marco, dictar las normas generales, objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para “[f]ijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)”. Al amparo de esta disposición, se expidió la Ley 4ª de 1992 que estableció, de manera general, los parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno para determinar el régimen salarial y prestacional de los congresistas y señalo que, como parte de ese régimen, podían incluirse conceptos como primas de localización, de vivienda y transporte, y gastos de representación40.

En desarrollo de esta potestad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2170 de 2013, que sustituyó las entonces denominadas primas de salud, localización y 40 Específicamente en el ordinal ll) del artículo 2º de la Ley 4° de 1992, se estableció que debía incluirse “[e]l reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa.”.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 18 vivienda, por una prima especial de servicios que se reconoce mensualmente, tiene carácter salarial y cuya finalidad es “manten[er] el valor de la remuneración que por su trabajo vienen percibiendo estos servidores públicos”41. Sobre su naturaleza jurídica y finalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023), radicación 11001- 03-25-000-2014-00387-00, explicó que la prima especial de servicios ahí contenida, a diferencia de las otrora llamadas primas de salud, localización y vivienda42, no responde a criterios como el de desplazamiento, ni está prevista para cobijar situaciones como la residencia en lugar distinto a aquél en el que se encuentra el recinto del Congreso; así: “(…) la prima especial de servicios no está supeditada a que el servidor público cumpla determinados requisitos o condiciones para su reconocimiento en las mismas condiciones de las primas de vivienda o localización y salud, esto es, por ejemplo que tuviera que incurrir en gastos el servidor público por circunstancias de desplazamiento por vivir en una sede distinta al Congreso de la República o tuviera que soportar algún tipo de afectación a la salud por la labor que desempeña, como si se predica de la naturaleza jurídica de las primas de vivienda o localización y salud, frente a las cuales ha[bía] y (sic) que cumplir ciertos parámetros o requisitos para su reconocimiento, que justifique cubrir las eventualidades o riesgos para la cual fueron creadas.

(…) El hecho de que la prima especial de servicios contemplada en el Decreto 2170 de 2013, sustituyera a las primas de vivienda, localización y salud, no quiere decir que de contera reproduzca los artículos declarados nulos o tenga los mismos efectos jurídicos, pues dicha prima no fue creada para cobijar los riesgos, que por su misma naturaleza cubren las primas de localización, vivienda y salud, sino que el Gobierno Nacional la creó con el fin de respetar los derechos adquiridos y el no desmejoramiento de los salarios y prestaciones sociales que venían percibiendo los servidores públicos del Congreso, conforme lo dispone el artículo 2, 41 Así se consagró en la parte motiva del Decreto 2170 de 2013, donde se explicó el por qué era necesario sustituir las primas de salud, localización y vivienda, por una prima especial de servicios que cobijara, en general, a todos los congresistas. 42 Estas primas fueron contempladas en el Decreto 801 de 1992 y tenían como finalidad cubrir los riesgos de salud, localización y vivienda.

Mediante sentencia del 28 de febrero de 2013 expediente 2010-00058, la Sección Segunda declaró la nulidad condicionada del artículo 2° de dicho decreto, en tanto mediante sentencia del 1 de agosto de 2013, proferida dentro del expediente 2010-00059, esa Sección declaró la nulidad del artículo 4° de esa misma disposición. En consecuencia, en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 2170 de 2013 se indicó: “[l]a prima especial de servicios sustituye para todos los efectos las primas de salud y dé localización y vivienda establecidas en el literal II) del artículo 2º de la Ley 4 de 1992 y constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios y la prima de navidad”.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 19 literal a) de la Ley 4 de 1992; es decir, la justificación para su reconocimiento y naturaleza es diferente a las primas que contemplaban los artículos 2º y 4º del Decreto 801 de 1992, que fueron creadas en su oportunidad bajo el sustento del literal ll) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.” (negrita fuera de texto).

Por su parte, y en lo que respecta a los denominados gastos de representación, en sentencia C-250 de 2003 la Corte Constitucional indicó que «para el sector público se ha señalado que los gastos de representación son “ emolumentos que se reconocen por el desempeño de excepcionales empleos, cuyo ejercicio puede exigir un género de vida que implique mayores gastos en relación con los que demanda el ejercicio común de los cargos oficiales.”43», en tanto aquellos «constituyen factor salarial, porque “ fueron creados por la ley, con carácter permanente, para beneficio personal del empleado, en gracia de la posición que ocupa, de la jerarquía del empleo, de la dignidad que implica y de las responsabilidades señaladas al cargo mismo ”44».

Este marco normativo no fue modificado con la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica que se decretó en el país debido a la pandemia generada por el COVID-19, sino que, por el contrario, las normas que rigieron la prestación de la función pública durante ese estado de excepción autorizaron tanto el mantenimiento de todos los derechos salariales de los congresistas, como el cumplimiento de sus funciones en la modalidad virtual45.

Así, en el inciso segundo del artículo 15 del Decreto Legislativo 491 de 2020 se estableció que “ [e]n ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, 43 Cita en original: “Diego Younes Moreno. Derecho Administrativo Laboral 3ª ed. Ed. Temis, Bogotá, 1985”. 44 Cita en original: “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, febrero 10 de 1975.

Consejero Ponente Jaime Betancur.” 45 El artículo 12 del Decreto 491 de 2020 autorizaba expresamente a los órganos colegiados de todas las ramas del poder público a sesionar de manera no presencial. Aunque dicha norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-242 de 2020, la razón de esa decisión fue la consideración de que la posibilidad de prestar el servicio de manera virtual ya se encontraba en el ordenamiento jurídico y el reconocimiento de que cada rama del poder público tenía autonomía para establecer, en el marco de la emergencia, como ejercería las funciones a su cargo, Por ello, en dicha providencia el Tribunal Constitucional determinó que “la posibilidad de sesionar virtualmente no es contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como la presente, aunque sigue vigente la regla general de que el funcionamiento del Congreso y de las demás corporaciones públicas de elección popular se rige por la presencialidad.”.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 20 Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.”.

Esta disposición fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, mediante la cual se declaró su conformidad con la Carta Política al encontrarla proporcionada, necesaria y legítima, de cara a la situación de emergencia presentada y, en especial, dando prevalencia a la garantía del derecho a la remuneración que, incluso en esas especiales condiciones, detentaban los servidores públicos, incluidos los congresistas.

Pues bien, descendiendo al caso concreto y teniendo como fundamento el contexto normativo señalado y analizados los argumentos expuestos por el actor popular, lo que se advierte es que el reproche que plantea la parte actora en su demanda se funda en una premisa errada sobre la naturaleza y alcance de la prima especial de servicios y los gastos de representación, pues, como se explicó en precedencia, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia dichos rubros no tienen la finalidad específica que le atribuye el demandante sino que hacen parte del salario regular de los congresistas y, por ende, integran la remuneración de la prestación de la función pública que los parlamentarios desempeñan.

En ese orden de ideas, la prima especial y los gastos de representación no responden a las condiciones particulares a las que alude el apelante ni su reconocimiento depende de que ellos deban solventar gastos por traslados, cambio de residencia o desplazamientos, sino que cuentan con debido soporte y sustento legal y normativo que los ha integrado dentro del salario general que tienen derecho a percibir los congresistas por su gestión. Adicionalmente, la Sala advierte que, como se anotó, ellos no fueron modificados por cuenta de la implementación del estado de excepción decretado con ocasión de la enfermedad COVID-19; por el contrario, lo que se previó durante ese periodo de anormalidad fue que resultaba necesario proteger y mantener el régimen salarial de todos los servidores públicos, incluidos los congresistas.

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 21 En ese sentido, no se encuentra que el pago de los emolumentos en cuestión durante la pandemia generada por el COVID-19, y, en particular, cuando se realizaron las sesiones del Congreso de forma virtual, haya tenido como consecuencia la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, asunto sobre el que, debe resaltarse, no fue aportado elemento de prueba alguno, más allá de la consideración personal y subjetiva del actor sobre la forma como debieron ser remunerados los servicios en esa época en particular.

En efecto, el accionante no demostró que, al haberse mantenido las condiciones salariales que prevé el régimen de estos servidores, ese pago implicara una acción u omisión con la cual se hubiere desconocido el ordenamiento jurídico ─elemento objetivo del derecho alegado─ o que con ello se hubiere privilegiado algún interés particular sacrificando el interés público ─elemento subjetivo del derecho bajo examen─, que es lo que exige la jurisprudencia unificada de esta Corporación para entender transgredido el derecho a la moralidad administrativa, pues lo cierto es que el reproche de la demanda se fundó en una premisa errada sobre la naturaleza de estos conceptos y en la concepción subjetiva de la parte actora sobre el particular.

Como se anotó, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 de 199846, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que en este tipo de acciones la carga de la prueba corresponde, en principio, a la parte actora, sin que su carácter público desplace automáticamente esa carga a la autoridad judicial o a la contraparte47, de manera que las meras afirmaciones de la parte actora sobre lo 46 “ARTICULO

30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. // En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Se resalta) 47 En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, radicación 76001-23-31-000-2010-01936-01;

Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 23 de agosto de 2024, radicación 25000-23-41-000-2013- 01109-01 y Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024, radicación 17001-23-33-000-2017-00857-01 (69944). Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 22 que estiman ético, legal y/o conveniente no pueden resultar suficientes para dar por acreditada la vulneración del derecho colectivo.

Pero, además, la Sala encuentra que la acción popular de la referencia resulta improcedente para solventar la pretensión del accionante de que, por esta vía, sea regulado el régimen prestacional y salarial de los congresistas, de manera que se determine cómo y bajo qué parámetros debían percibir su asignación mensual los congresistas durante la pandemia generada por el COVID-19 ⎯en la que la función se desarrolló de manera virtual⎯, ni tampoco para verificar su conformidad con el ordenamiento jurídico pues, como se explicó al fijar las características generales de esta herramienta constitucional, ella solo está prevista para evitar el daño, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.

El régimen salarial de los congresistas, como se vio en precedencia, cuenta con una regulación que es fruto de la voluntad concurrente del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, de manera que la inconformidad que pudiera existir frente al alcance de sus disposiciones debe ser planteada por la vía de la acción de inconstitucionalidad o del medio de control de nulidad, según corresponda, ya que son esos los escenarios jurídicos establecidos para discutir las posibles irregularidades u omisiones en las que se hubiere podido incurrir.

Así las cosas, por todo lo anteriormente expuesto, la Sala estima que en este caso deben ser negadas las reclamaciones planteadas por el actor popular, en tanto no se demostró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa alegado y como quiera que la acción popular no es la vía para “regular” el régimen prestacional al que se sujeta la actividad de los congresistas.

En consecuencia, el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el que se declaró la improcedencia del medio de control, será Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 23 modificado para, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en la demanda de la referencia48. 6.

Costas El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 establece: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” A partir de esta disposición, la Sala Especial de Decisión No. 27, en sentencia de unificación del 6 de agosto del 2019, radicación 15001-33-33-007-2017-00036-01, determinó que “[s]olo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra". Conforme con las reglas expuestas, la Sala estima que en este caso no procede la condena en costas y agencias en derecho, atendiendo a que no se observa temeridad ni mala fe en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 48 En la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal también se dispuso el reconocimiento de unas personerías (numeral segundo), no imponer condena en costas (numeral tercero) y ordenar el archivo del expediente una vez en firme esa providencia (numeral cuarto).

Radicado: 25000-23-41-000-2021-00660-01 (70717) Demandante: Germán Humberto Rincón Perfetti 24

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción popular promovida por el señor Germán Humberto Rincón Perfetti, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones y comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado