CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 16 de junio de 2022. Radicación: 19001-23-33-000-2018-00192-01 Nro. Interno: 0078-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)1 Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)2 Asunto: Prohibición de percibir en forma simultánea doble asignación del tesoro público - presunción de buena fe - devolución de dineros con ocasión del reconocimiento de una pensión de vejez - lesividad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala3 los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 12 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. COLPENSIONES demanda la nulidad de las Resoluciones 14054 del 20 de abril de 2012, por medio de la cual el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguro Social (ISS)4, hoy COLPENSIONES, le reconoció a la señora María Amparo Achipiz Achipiz la pensión de vejez a partir del 22 de febrero 2012, y 16703 del 9 de mayo de 2012, suscrita por dicho funcionario, que modificó e ingresó en nómina el acto inicial. 1 En adelante COLPENSIONES. 2 En lo que sigue UGPP. 3 El expediente ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2022, según informe secretarial visible a folio 189. 4 En lo sucesivo ISS.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 2 2. Lo anterior, por cuanto, en fecha anterior, mediante la Resolución PAP 55682 del 30 de mayo de 2011 la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)5, hoy UGPP, le reconoció la pensión de vejez a la señora María Amparo Achipiz Achipiz en cuantía de $1.102.665, a partir del 8 de junio de 2009, en consideración a los mismos periodos cotizados que COLPENSIONES tuvo en cuenta. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que la señora María Amparo Achipiz Achipiz no tiene derecho a la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES y, en consecuencia, se le ordene la devolución de lo pagado por concepto de dicha prestación, a partir de la inclusión en nómina de pensionados de la Resolución 16703 del 9 de mayo de 2012 hasta que se ordene la suspensión de la misma o se declare su nulidad.

También, pide que esas sumas sean debidamente indexadas. Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala recoge la situación fáctica expuesta por la apoderada de COLPENSIONES. 5. Indica, que la señora María Amparo Achipiz Achipiz nació el 8 de julio de 1952 y a través de petición del 19 de enero de 2011 solicitó al extinto ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue reconocida por el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones de la entidad por medio de la Resolución 14054 del 20 de abril de 2012, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.100.997, desde el 22 de febrero de 2012.

La prestación fue otorgada con base a los siguientes servicios y cotizaciones: Entidad Periodo Días Desde Hasta Gobernación del Cauca (CAJANAL) 08-02-1979 12-12-2007 10385 Cotizaciones al ISS 540 días 540 6. Manifiesta, que con posterioridad, por medio de la Resolución 16703 de 9 de mayo de 2012, el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones del entonces ISS ordenó la inclusión en nómina de la pensión de vejez reconocida a la señora María Amparo Achipiz Achipiz, debido a que el reconocimiento inicial de la 5 En lo sucesivo CAJANAL Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 3 prestación no se pudo incluir en nómina como es debido, por errores en la entidad financiera asignada para su pago, la prestación se incluyó a partir del 22 de febrero de 2012. 7.

Sostiene, que después de reconocida, incluida en nómina y estarse pagando la pensión de vejez a la señora María Amparo Achipiz Achipiz, conoció que ella ya gozaba de esta prestación que había sido decretada por la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)6, hoy UGPP, través de la Resolución PAP 55682 del 30 de mayo de 2011, en cuantía de $1.102.665, a partir del 8 de junio de 2009.

Para su otorgamiento, se tuvieron en cuenta los mismos tiempos por los cuales le fue concedida posteriormente la de COLPENSIONES, así: Entidad Periodo Días Desde Hasta Gobernación del Cauca (CAJANAL) 08-02-1979 12-12-2007 10385 8. Informa, que como consecuencia de lo anterior, mediante Auto APSUB 463 del 6 de febrero de 2018, COLPENSIONES solicitó a la señora María Amparo Achipiz Achipiz su consentimiento para la revocatoria de las resoluciones acusadas, toda vez que el reconocimiento realizado en estos actos administrativos es contrario a derecho al estar prohibido devengar del tesoro nacional una doble asignación o prestación y, en consecuencia, resulta ser incompatible la prestación reconocida por la liquidada CAJANAL.

Frente a ello, vencido el término de 30 días la beneficiaria de la prestación guardó silencio. Normas vulneradas y concepto de violación 9. COLPENSIONES cimenta sus pretensiones en los artículos 128 de la Constitución Política; 19 de la Ley 4ª de 1992; y 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011. 10. Al respecto, sostiene que las pensiones de vejez reconocidas a la demandada por parte del liquidado ISS y la extinta CAJANAL son incompatibles entre si, porque para el decreto de ambas pensiones cada ente previsional de manera individual tuvo en cuenta lo mismos aportes efectuados durante la vida laboral de la señora María Amparo Achipiz Achipiz, incurriéndose en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, la cual se establece 6 En lo sucesivo CAJANAL.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 4 en el artículo 128 de la Constitución Política, explicándose en sentido amplio el alcance de la norma. Contestaciones de la demanda 11. La UGPP se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva con su respecto para resolver de fondo las súplicas incoadas y reconocer los derechos alegados, pues fue COLPENSIONES quien expidió los actos administrativos acusados y a quien corresponde probar su dicho dentro del presente proceso. 12.

La señora María Amparo Achipiz Achipiz, mediante curadora ad litem, se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que es beneficiaria de la pensión de vejez que le fue reconocida por parte del liquidado ISS, pues esta prestación fue adquirida bajo los parámetros, la interpretación y el cumplimiento de las normas para la época en la que fue concedida mediante acto administrativo, aplicar lo contrario implicaría el desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, pues se estaría obligando a una persona a renunciar a un derecho adquirido y se afectaría su mínimo vital. 13.

Solicita, en caso de que se acceda a la pretensión de nulidad, que no se le ordene el pago de las mesadas consignadas, toda vez que no se encuentra demostrado que haya actuado de mala fe, ello, en consideración a la presunción contenida en el artículo 83 de la Constitución Política. La sentencia apelada 14. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad de los actos administrativos acusados, toda vez que se presenta la incompatibilidad pensional alegada, en virtud de lo preceptuado en el artículo 128 de la Constitución Política, pues los actos de reconocimiento por parte de la entonces CAJANAL y el liquidado ISS a favor de la señora María Amparo Achipiz Achipiz emplearon el mismo tiempo de servicios prestado en calidad de empleada pública en el extinto Hospital Nivel I de Belalcázar.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 5 15. A su vez, califica como improcedente la devolución de los dineros recibidos por la señora María Amparo Achipiz Achipiz por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto no se logró desvirtuar la buena fe que la ampara, y de la condena en costas, toda vez que la parte vencida en el proceso fue asistida mediante curador ad litem y se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Recursos de apelación 16. COLPENSIONES recurre parcialmente la sentencia de primera instancia, porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad deprecada, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne al reintegro de los dineros cancelados por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez, pues la actuación de la señora demandada no se rigió por el principio de la buena fe. 17.

La señora María Amparo Achipiz Achipiz apela la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que tiene derecho a la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS, hoy COLPENSIONES, pues fue adquirida de conformidad con los parámetros y la interpretación de las normas para la época en la que la prestación le fue otorgada mediante acto administrativo. 18.

Solicita, en el evento en que se falle en su contra, no sea condenada a devolver suma alguna de dinero, dado que no se demuestra su falta al principio de la buena fe, pues en ningún momento indujo en error a la administración y no obró de forma ilegal o de manera fraudulenta para obtener la pensión que le fue reconocida por el extinto ISS.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 19. Conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo traslado a las partes para alegar de conclusión. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 6 20.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la instancia procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problemas Jurídicos 21. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar si: ¿es dable percibir de manera simultánea la pensión de vejez que reconoció el ISS, hoy COLPENSIONES, a la señora María Amparo Achipiz Achipiz con la que le otorgó la extinta CAJANAL, teniendo en cuenta que en ambas se tuvieron en cuenta tiempos públicos servidos al liquidado Hospital I de Belalcázar? 22.

En caso de que la respuesta a lo anterior sea negativa, establecer si: ¿para el caso concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la señora demandada y, en consecuencia, hay lugar a la devolución de los dineros pagados a aquella por concepto de mesadas pensionales que percibió producto del reconocimiento efectuado por el extinto ISS? 23.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, el principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas y el análisis del caso concreto. Prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público 24.

En relación con la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, la subsección se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 7 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». 25. A su vez, el Decreto 3135 de 19687, en su artículo 31, prevé: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.». 26.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.». 27.

Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «(e)l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.». 28.

De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 7 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.».

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 8 e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». 29. En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, con ocasión de la prohibición de percibir, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó8: «Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.

El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.». 30.

Sin perjuicio de lo anterior, este alto tribunal ha determinado que es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el extinto ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado9. 31. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados 8 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 9 Al respecto, puede consultarse el concepto 1430 de 8 de mayo de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, C. P. Susana Montes de Echeverri, en el que se indicó: «Como se dejó explicado en el aparte 2 de este concepto, hasta la vigencia de la ley 100 de 1.993 los máximos tribunales de justicia, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, habían señalado que los aportes efectuados por los trabajadores y los patronos del sector privado al ISS eran de índole privada y, por lo mismo, las pensiones que con tales recursos se pagaran no provenían del tesoro público y, por ello, eran compatibles con cualquier otra asignación provenientes de éste.

Se dijo, entonces, que el ISS resultaba ser un simple administrador de recursos de índole privada. Por el contrario, se entendió que las pensiones pagadas por las entidades de previsión del sector público constituían asignaciones provenientes del tesoro público». Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 9 proceden del tesoro público, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable.

Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas 32. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»10.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.»11. 33. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que: i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario12. 34. También se ha considerado que no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros13.

En este sentido, no es posible entender el postulado de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según las reglas de no contradicción14. 35.

El artículo 136, numeral 2º, del Decreto 01 de 1984 dispone que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la 10 Ver Sentencia T-475 de 1992 11 Ibídem. 12 Ver Sentencia C-071 de 2004 13 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del Consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. 0949- 2006. 14 Zagrebelsky, Gustavo.

La Ley y su Justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014.Pagina 205. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 10 administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.».

(Negrillas del texto). 36. A su vez, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece que: «( ) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…).». 37.

Al respecto, la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia del 2 de marzo de 200015, dijo que tratándose de prestaciones periódicas, no se pueden recuperar las sumas de dinero pagadas a los beneficiarios de buena fe, de acuerdo con las siguientes previsiones: «Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su articulo 83, en los siguientes términos: "ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.

La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2o del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar 15 Sentencia de 2 de marzo de 2000.

Expediente No. 12.971. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 11 a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (Negrillas del texto) En efecto, de cara al tema de la no devolución de los pagos recibidos de buena fe y en particular para el reconocimiento de prestaciones periódicas, la Sección Segunda ha dicho: “Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora Zartha de Cifuentes, como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el articulo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actuó de mala fe y ello no ocurrió así”.

Subrayado fuera del texto. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así.».

(Subrayado fuera del texto). 38. La tesis expuesta en precedencia fue reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008 de esta sección16, haciendo énfasis en que la mala fe del particular debe ser probada por quien la alega. En palabras del fallo se dijo: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto17.».

(Subrayado fuera del texto). 39. Luego, en sentencia del 20 de mayo de 201018 la Corporación, sostuvo: 16 Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 0488-07. M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. M.P: Ana Margarita Olaya Forero. 18 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 12 «Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le (sic) presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su información, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional.». 40.

Posteriormente, en sentencia del 1º de septiembre de 2014, dijo: «La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.».19 41.

Por lo dicho, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas, el ente previsional debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tales derechos por parte de los demandados se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. 42.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. 19 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 13 43. Distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 44.

En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación20. 45.

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 46.

Lo anteriormente expuesto, refleja la línea jurisprudencial de la sección segunda de la Corporación en varias de sus sentencias21. Caso concreto Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si es dable percibir de manera simultánea la pensión de vejez que reconoció el ISS, hoy COLPENSIONES, a la señora demandada con la que le 20 Sentencia del 25 de abril de 2002, sección segunda, subsección A, exp. 1783-01, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).». 21 Sentencias del 18 de mayo de 2017, Exp. 4274-16; 10 de mayo de 2018 Exp. 3069-16; 14 de febrero de 2019, Exps. 2321-18 y 0845-18; 25 de abril de 2019, Exp. 2904-18; 6 de mayo de 2021 Exp. 5381-2019; C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 14 otorgó la extinta CAJANAL, teniendo en cuenta que en ambas se tuvieron en cuenta tiempos públicos servidos al liquidado Hospital I de Belalcázar? 47.

Asimismo, en caso de que la respuesta a lo anterior sea negativa, determinar si para el caso concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la señora accionada y, en consecuencia, si hay lugar a la devolución de los dineros pagados a aquella por concepto de mesadas pensionales que percibió producto del reconocimiento efectuado por el extinto ISS. 48.

Para resolver, del material probatorio traído al plenario, que da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, se destaca: - La señora María Amparo Achipiz Achipiz nació el 8 de julio de 195422 y laboró para el Liquidado Hospital Nivel I de Belalcázar del Municipio de Popayán (Cauca) del 8 de febrero de 1979 al 12 de diciembre de 2007, desempeñando el cargo de auxiliar del área de salud código 412, grado 1, con un servicio de 44 horas semanales23. - A través de la Resolución PAP 55682 del 30 de mayo de 201124, expedida por el liquidador de la entonces CAJANAL, por sus más de 55 años de edad y un tiempo superior a 20 años de servicios en el sector público, se le reconoció a la señora María Amparo Achipiz Achipiz la pensión de vejez, según las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, en una cuantía de $1.102.665, a partir del 8 de junio de 2009.

En este acto se tuvieron en cuenta los siguientes periodos de cotización: Entidad Desde Hasta Días E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE BEL 08-02-1979 12-12-2007 10385 - Mediante escrito del 19 de enero de 201125, la señora María Amparo Achipiz Achipiz solicitó al entonces ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue otorgada por el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones de la 22 Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento que reposan en las páginas 8 y 10, respectivamente, del CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 104. 23 Según certificación de salarios mes a mes del 7 de septiembre de 2010 (Pg. 67), las certificaciones del 29 de julio de 2009 (Pgs. 68 a 73 y 127) y 4 de febrero de 2009 (Pg. 126) y el certificado de información laboral del 29 de julio de 2009 (Pg. 142), que reposan en el CD que contiene los antecedentes administrativos, visible a folio 104. 24 Visible en las páginas 1 a 4 ibídem. 25 Conforme a la Resolución 14054 del 20 de abril de 2012, visible a folios 15 a 19.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 15 entidad a través de la Resolución 14054 del 20 de abril de 201226, en consideración a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, resultando una cuantía de $1.100.997, a partir del 22 de febrero de 2012.

En este acto administrativo se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos y cotizaciones: Entidad Desde Hasta Días Gobernación del Cauca (CAJANAL) 08-02-1979 12-12-2007 10385 Cotizaciones al ISS 540 días 540 - Mediante la Resolución 16703 del 9 de mayo de 201227, el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones del entonces ISS modificó e ingresó en nómina, a partir del 22 de febrero de dicho año, la Resolución 14054 del 20 de abril de 2012, por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez a la señora demandada.

En esta resolución se consideró: «(…) teniendo en cuenta que el acto administrativo en mención presentó inconsistencia para el ingreso en la nómina de Mayo de 2012, teniendo en cuenta que por error se giró al banco que no correspondía por tal se procede a modificar la Resolución No 14054 del 20 de abril de 2012, en el sentido de ordenar su ingreso a nómina de pensionados del ISS en el mes de Junio del mismo año. (…) Que en consecuencia, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR E INGRESAR EN NOMINA, la Resolución Nº 14054 del 20 de abril de 2012, (…) en los siguientes términos y cuantías: A PARTIR DE VALOR DE LA PENSIÓN 22 de Febrero de 2012 $1.100.997 (…).». 49. En consideración a lo anterior, se tiene que la extinta CAJANAL le reconoció a la señora María Amparo Achipiz Achipiz, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, la pensión de vejez en consideración a sus más de 55 años de edad y un tiempo de labores como empleada pública de más de 20 años al liquidado Hospital Nivel I de Belalcázar entre el 8 de febrero de 1979 al 12 de diciembre de 2007, reconocimiento que no se encuentra en discusión por la parte demandante y que la sala encuentra procedente. 26 Visible a folios 15 a 19. 27 Visible a folio 20.

Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 16 50. Asimismo, que el ISS, hoy COLPENSIONES, le otorgó a la señora María Amparo Achipiz Achipiz la pensión de vejez de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, por acreditar una edad de 57 años y contar con 10385 días de cotización a la liquidada CAJANAL (8 de febrero de 1979 al 12 de diciembre de 2007), tiempo en el que prestó sus servicios como empleada pública al liquidado Hospital Nivel I de Belalcázar del Municipio de Popayán (Cauca), y 540 días al ISS. 51.

Teniendo en cuenta ello, es posible establecer, como primera medida, que en los reconocimientos pensionales efectuados por la entonces CAJANAL y el ISS, hoy COLPENSIONES, se consideraron para otorgar ambas prestaciones los tiempos servidos por la señora María Amparo Achipiz Achipiz como empleada pública al liquidado Hospital Nivel I de Belalcázar del Municipio de Popayán (Cauca), esto es, entre el 8 de febrero de 1979 al 12 de diciembre de 2007. 52.

En segundo lugar, que, comparados los actos de reconocimiento de las pensiones otorgadas a la señora María Amparo Achipiz Achipiz, la fuente de los aportes tenidos en cuenta para ello corresponde a una entidad pública como lo es el Hospital Nivel I de Belalcázar del Municipio de Popayán (Cauca), dado que durante este periodo se desempeñó como empleada pública, lo que se acredita y, en consecuencia, las cotizaciones tienen dicha connotación. 53.

Por lo tanto, en el asunto se presenta la imposibilidad de percibir de forma simultánea las pensiones reconocidas a la señora María Amparo Achipiz Achipiz, pues en ambas se tuvieron en cuenta los mismos periodos de cotización para financiarlas los cuales corresponden al sector público, para el caso de la entonces CAJANAL y el ISS, hoy COLPENSIONES, con lo que no se presenta una excepción a la norma general a la que hace referencia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, tal y como se indicó con anterioridad. 54.

Ha de ser así, pues ambas prestaciones buscan salvaguardar las contingencias a que se pueden ver sometido un trabajador, relacionadas con el simple paso del tiempo. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 17 55. Ahora, en consideración a la imposibilidad de percibir simultáneamente la pensión de vejez que reconoció a la señora María Amparo Achipiz Achipiz el ISS, hoy COLPENSIONES, con la que le otorgó la liquidada CAJANAL, procede la Sala a resolver lo relacionado con la devolución de los dineros pagados a aquella por concepto de mesadas pensionales, para lo cual, es de recordar, como ya se vio, que el legislador expresamente consagró (artículos 136 del Decreto 01 de 1984 y 164 de la Ley 1437 del 2011) que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, ello, guardando correspondencia con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. 56.

Esta Corporación, ha sido de tal criterio y lo ha explicado a lo largo de las sentencias referidas con anterioridad cuando se desarrolló el principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. 57. En el asunto, teniendo en cuenta los hechos enunciados, la Sala observa que la señora María Amparo Achipiz Achipiz presentó petición al entonces ISS el 19 de enero de 2011 para obtener la pensión de vejez con el convencimiento de cumplir con los requisitos de ley para su reconocimiento, sin que se observe o se demuestre que acudió a documentos falsos o medios fraudulentos y, en consecuencia, la solicitó a la entidad de previsión, cuya tesis fue compartida otorgándole la prestación mediante la Resolución 14054 del 20 de abril de 2012, suscrita por el asesor V (e) de la vicepresidencia de pensiones. 58.

En el caso, la Sala estima que no se puede afirmar que la señora demandada haya obrado de mala fe para obtener la pensión de vejez, pues siempre argumentó que su condición de empleada pública por más de 20 años la hacía merecedora de ella, lo cual sustentó y sostuvo en sede administrativa, soportando sus afirmaciones con documentos veraces y en normas que rigen la prestación. 59.

Es de recordar, que para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 18 otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada. 60.

Así las cosas, en lo que se refiere al reintegro de las sumas recibidas por la señora María Amparo Achipiz Achipiz la Sala considera su improcedencia, toda vez que no se acreditó en el proceso ni en sede administrativa la mala fe, como lo estableció el a quo, con que aquella pudo actuar para obtener el pago del beneficio pensional otorgado y no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr tal reconocimiento, cuanto más si la prestación le fue concedida. 61.

Lo anterior, toda vez que no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resultaba necesario que acudiera ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo con el fin de demostrar que la conducta de la señora María Amparo Achipiz Achipiz se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana. 62.

En consecuencia, la Sala al no encontrar prueba que determine que la señora María Amparo Achipiz Achipiz desplegó una conducta fraudulenta, deshonesta o maliciosa para lograr que el ISS, hoy COLPENSIONES, accediera a la pensión de vejez, negará el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas, como lo determina el a quo. 63.

Consonantes con el análisis hecho a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo dicho en las consideraciones de la presente providencia. Expediente No. 19001-23-33-000-2018-00192-01 No. Interno: 0078-2022 Demandante: COLPENSIONES Demandados: María Amparo Achipiz Achipiz y UGPP 19 SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Ausente con permiso) Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador