www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2019 00096 01 (2937-2022) Demandante: Ana Ligia González Ortiz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cauca Tema: Decisión: Sanción moratoria por la omisión de consignación de cesantías.

Costas Revoca parcialmente sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Oficio nro. 4.8.2.4.2018.-3647 del 21 de septiembre de 2018 proferido por el departamento del Cauca. • Acto ficto o presunto configurado el 31 de noviembre de 2018 producto de la no respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del 2007, las que se causaron y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se reconozca y pague las cesantías del año 2007 y las que se causaron hasta esa fecha, (ii) se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, producto de la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2007, (iii) se reconozcan los intereses moratorios y (iv) se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Ana Ligia González Ortiz labora como docente en el departamento del Cauca desde el 2 de enero de 1995. El departamento de Cauca no consignó dentro del plazo fijado las cesantías anualizadas del año 2007; por ello, se hace merecedor de la sanción mora establecida en la Ley 50 de 1990, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

El 31 de agosto de 2018, la demandante presentó reclamación administrativa ante el ente territorial solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en el año 2007. La misma solicitud, fue presentada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo negadas por medio del Oficio nro. 4.8.2.4.2018.-3647 del 21 de septiembre de 2018 y el acto ficto del 31 de noviembre de la misma anualidad. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; Artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; Artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968. En síntesis, en el concepto de violación expuso que el auxilio de cesantías es una prestación social que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante o durante la vigencia laboral, siempre que se cumplan los requisitos para su reconocimiento.

Por eso, las cesantías se definen como un instrumento eficaz para atender las necesidades básicas de los trabajadores, por lo que es vital el principio del pago de lo debido en el término legal. Así las cosas, esta prestación debe pagarse de manera completa y oportuna, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, pues en el ordenamiento jurídico existen prerrogativas a favor de los trabajadores, bajo las mínimas garantías establecidas en la constitución que protege las relaciones laborales. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz 1.4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda por carecer de fundamentos de derecho. La parte demandante solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria por la no consignación por parte del distrito de Santa Marta2 de las cesantías del año 1998.

Sin embargo, dentro de la demanda se atribuye la responsabilidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual no es cierto, en la medida que el responsable directo es el ente territorial, dado que el fondo solo procede al pago una vez se expida el acto administrativo que ordena su reconocimiento. Por tanto, en el presente se está frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva al determinar de forma errónea a la parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Será la entidad fiduciaria quien proceda con el pago de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo expedido por la respectiva secretaría, previo trámite legal para su concesión. En suma, el derecho solicitado se encuentra prescrito, debido a que han transcurrido más de los 3 años establecidos en la ley para la reclamación de las cesantías anuales del año 19983.

Por último, propuso las excepciones de “genérica”, “cobro de lo no debido”, “pago”, “prescripción” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”. El departamento del Cauca4 manifestó su oposición a todas las pretensiones de la demanda. Tras relacionar la Ley 91 de 1989 expuso que la secretaría de educación y cultura del departamento del Cauca dentro de sus competencias dispuso reportar y pagar las cesantías anualizadas de la docente González Ortiz, que no habían sido reportadas por el FNPSM. 1 Folios 66 a 68 del expediente físico. 2 Así se escribió en la contestación de la demanda. 3 Palabras usadas por la apelante en su recurso. 4 Folios 79 a 91 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz El pago de los intereses a las cesantías y de una eventual sanción moratoria corresponde única y exclusivamente al FNPSM a través de la entidad fiduciaria – Fiduprevisora S.A. Propuso como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Cauca – secretaría de educación y cultura” e “inexistencia de la obligación a cargo del departamento del Cauca - secretaría de educación y cultura”. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 31 de marzo de 2022, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, sostuvo que si bien se solicita en la demanda el pago de las cesantías correspondiente al año 2007, la prestación ya fue consignada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 29 de mayo de 2019, por lo que no es procedente ordenar un segundo pago.

Por otro lado, al quedar demostrado que las cesantías anualizadas del 2007 no fueron consignadas a tiempo, es claro que la entidad encargada incurrió en mora; sin embargo, la sanción moratoria pretendida está prescrita. La demandante tenía 3 años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, hasta el 15 de febrero de 2010; pero al realizar tal encomienda en 2018, lo reclamado se ve afectado por la prescripción. Por último, en aplicación de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso condenó en costas a la parte demandante por la suma del 4% del valor de lo pedido. 1.6.

Recurso de apelación6. El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, únicamente en lo relacionado con la condena en costas impuestas por el Tribunal de Primera Instancia. En el acápite de «motivos de inconformidad» expresó que la condena en costas es una facultad del funcionario judicial que no opera objetivamente, sino sujeta a la valoración de la conducta de la parte vencida, de manera que la imposición de 5 Folios 135 a 147 del expediente físico. 6 Folios 151 a 153 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz las costas yace por la conducta temeraria, situación que no se evidencia y que no se consideró por el Tribunal.

Adujo que cuando se presentó la demanda no se había proferido la sentencia de unificación del Consejo de Estado frente al tema, por lo que no existió mala fe, ni desgaste del aparato judicial, por el contrario, se buscó el reconocimiento de un derecho con fundamentos que existían en su momento. Por lo que solicitó revocar o modificar el fallo del 31 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Dentro del término previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, las entidades demandadas y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. La apoderada de la demandante7, iteró los argumentos expuestos en la demanda. La Sala deja constancia que dado que el proceso se ha tramitado en forma legal y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. Conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico En atención a lo consagrado en el artículo 320 del Código General del Proceso9, debido a que la inconformidad contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se limitó a la condena en costas, corresponde a esta Sala de Subsección determinar si hay lugar a revocar la condena en costas 7 Actuación visible a índice 13 de la plataforma SAMAI. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz impuesta en primera instancia a la parte demandante o confirmar lo decidido sobre este punto.

Para responder al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.3) condena en costas 2.4) caso concreto. 2.3. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone la condena en costas dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, de la siguiente manera: «Artículo 188. Condena en Costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Ahora bien, para la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia que condenó en costas a la parte vencida, se encontraba vigente la Ley 2080 de 2021, norma que introdujo una modificación al antedicho artículo 188 del CPACA, así: «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» Por su parte, el artículo 365 trae algunas reglas sobre la condena en costas: «Artículo 365. Condena en Costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]» 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que la parte demandante el 31 de agosto de 201810, solicitó ante la 10 Folios 30 a 34 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz Secretaría de Educación departamental del Cauca el reconocimiento y pago de sus cesantías anualizadas del 2007 y la sanción moratoria por dicha omisión. Petición que también fue radicada ante la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la misma fecha11.

Posteriormente, la entidad territorial mediante el Oficio nro. 2.4.2.4.2018.-3647 del 21 de septiembre de 2018 12, informó que «en su oportunidad la Secretaría de Educación del departamento del Cauca procedió a reportar y consignar ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías de la vigencia 2007 de la señora ANA LIGIA GONZÁLEZ ORTIZ, pero por alguna razón que se desconoce, este valor no se refleja en el extracto de intereses a las cesantías que genera Fiduprevisora S.A. En consecuencia, con el fin de resolver la situación que se presenta con el extracto de intereses a las cesantías, se procedió a solicitar el certificado de tiempo de servicios y salarios de la vigencia 2007 a la Oficina de Historias Laborales con el fin de proceder a liquidar las cesantías de la vigencia 2007 para posteriormente ser aportada nuevamente a la Fiduprevisora S.A., quien será la encargada de programar el pago de los intereses de dicho año».

Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional guardó silencio frente a la petición realizada, configurándose el acto ficto o presunto negativo. Ante la negativa a sus peticiones la parte actora interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, proceso que finalizó con sentencia del 31 de marzo de 2022 en la que se resolvió: «PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta. por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante, a reconocer la suma de cuatro por ciento (4%) del valor de lo pedido, determinado en la estimación razonada de la cuantía. Por Secretaría liquídense las costas.» Para la condena en costas el Tribunal consideró: «2.6.

Costas En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley. 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. 11 Folios 38 a 40 del expediente físico. 12 Páginas 1 a 3 del PDF nro. 5Anexos del expediente digital. www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz Así entonces, en virtud del artículo 365 del CGP, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.

Para el caso concreto se condenará en costas a la parte vencida; es decir, a la parte demandada, que al tenor del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, para los procesos iniciados con posterioridad a su publicación, como ocurre con el asunto de la referencia, ascenderán a la suma del cuatro por ciento (4%) del valor de lo pedido, expresado en la estimación razonada de la cuantía. Las costas se liquidarán por la Secretaría.» Esta Sala reitera que, según lo consagrado en el artículo 320 de Código General del Proceso, el operador judicial de segunda instancia solo puede estudiar y analizar los reparos o puntos de reproche invocados y sustentados en el escrito de apelación. Por lo que solo se abordará el estudio de la condena en costas.

La parte apelante en resumen manifestó su inconformidad por la condena en costas, advirtiendo que se procedió a su condena sin hacer una valoración objetiva de la conducta de la parte vencida en el proceso. Para resolver, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia fue proferida en vigencia de la Ley 2080 de 2021, norma que en su artículo 47 establece «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», aspecto que no fue tenido en cuenta al momento de imponerse por el Tribunal la condena en costas y sin lo cual no procede su condena.

Así las cosas, la Sala al realizar el estudio del libelo, no observa carencia manifiesta de fundamento legal de la parte demandante, en tanto para la fecha en que se instauró la demanda, 12 de marzo de 2019 no se había proferido la sentencia de unificación en torno a la contabilización del término de la prescripción de la sanción de las cesantías anualizadas de la Ley 50 de 1990, fue proferida el 6 de agosto de 2020.

Por lo tanto, se revocará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena en costas y se confirmará en sus demás apartados la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción. 2.5. Condena en costas En el caso concreto, no se condenará en costas a la parte demandante, en tanto prosperó el recurso de apelación con relación al cargo propuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001-23-33-000-2019-00096-01 Demandante: Ana Ligia González Ortiz III.

FALLA PRIMERO. Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto a la condena en costas impuestas, según las motivaciones expuestas en la parte considerativa. En consecuencia, quedará así: «SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia» SEGUNDO. Confirmar en lo demás la decisión, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA