CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01498-00 Nº interno: 4884-2018 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Gloria Hurtado Mosquera Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca.
Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que confirmó la sentencia de 20 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Gloria Hurtado Mosquera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Gloria Hurtado Mosquera La señora Gloria Hurtado Mosquera, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 130848 de 30 de abril de 2008, PAP 34718 de 27 de enero de 201 y UGM 009267 de 21 de septiembre de 2011, por medio de las cuales la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación sin tener en cuenta los factores salariales devengados, así como también negó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los haberes laborales devengados por la actora en su último año de servicio.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, indexados mes a mes, que la sentencia devengue los intereses de que trata el artículo 195 del CPACA y se dé cumplimiento a la misma en los términos previstos en el artículo 192 de la misma norma.
Lo anterior, bajo el argumento que la señora Gloria Hurtado Mosquera laboró al servicio del Departamento de Salud del Cauca como Auxiliar de Servicios Generales por 20 años, y cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 30 de junio de 2007. Que mediante Resolución 13048 del 27 de marzo de 2008, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación a la señora Gloria Hurtado, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, incluyendo solamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengadas en los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $453.400,50, efectiva a partir del 1 de octubre de 2007.
Que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, la cual fue negada a través de las Resoluciones PAP 34718 de 27 de enero de 2011 y UGM 009267 de 21 de septiembre de 2011. A juicio de la pensionada, tiene derecho a que se reliquide su pensión de acuerdo con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley y que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deben tener en cuenta aquellos factores que percibe de forma habitual y periódica como retribución por sus servicios. 2.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social no contestó la demanda, pese a que debidamente notificada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[1] El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, en sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 20 de junio de 2016, decidió: (i) declarar la nulidad de las Resoluciones 13048 de 30 de abril de 2008 y la nulidad total de las Resoluciones PAP 34718 de 27 de enero de 2011 y UGM 009267 de 21 de septiembre de 2011;
(ii) ordenar a la UGPP a reliquidar y pagar la pensión de jubilación a la actora, incluyendo todos los factores salariales devengados y certificados durante el último año de servicios (asignación básica, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones); (iii) declarar probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas;
(iv) la UGPP descontará los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal; (v) actualizar las sumas reconocidas; (vi) dar cumplimiento a los artículos 187 a 195 del CPACA; (vi) condenar en costas a la UGPP. Consideró que, la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su situación se debía ajustar a las previsiones de la Ley 33 de 1985, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 62 del mismo año. En virtud de lo anterior, estableció que la pensionada tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salarles devengados durante el último año de servicio.
Agregó que en el caso bajo estudio ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, por lo que estableció que las diferencias pensionales ocasionadas con anterioridad al 16 de septiembre de 2011, se encontraban prescritas. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que la pensión de jubilación de la demandante debía liquidarse de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 (factores salariales que deben ser tenido en cuenta para la liquidación).
Advirtió que el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 conservó lo correspondiente a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto (tasa de reemplazo), pero en lo relacionado con el ingreso base de liquidación se dejó sentado que serían los establecidos en esta nueva legislación se dejó sentado que serían los establecidos en la nueva legislación. 4.
Sentencia objeto de revisión[2] El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 22 de febrero de 2018 confirmó la sentencia de primera instancia; y condenó en costas a la entidad demandada. Afirmó que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 la señora Gloria Hurtado tenía mas de 40 años de edad, tal como quedó indicado incluso por la misma entidad en el acto de reconocimiento pensional.
Agregó que, según el certificado laboral suscrito por el Coordinador General de la Dirección Departamental de Salud, la actora prestó sus servicios en esa unidad entre el 1 de julio de 1987 y el 5 de octubre de 2007, siendo el último cargo ocupado el de Auxiliar de Servicios Generales, por lo que era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
En virtud de lo anterior, la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante dicho periodo. 5. El recurso extraordinario de revisión[3] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cauca, mediante la cual se confirmó el fallo proferido el 20 de junio de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 22 de febrero de 2018, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán el 20 de junio de 2016. Igualmente, pidió que se declare que la pensión de jubilación reconocida a la señora Gloria Hurtado Mosquera debe calcularse con el ingreso base de liquidación conforme a las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018.
Señaló que la decisión recurrida genera un pago periódico de una mesada pensional que excede lo debido legalmente que, calculado por la entidad conforme a la orden judicial, la mesada ascendería a la suma de $588.892,75, mientras que liquidada correctamente la cuantía de la pensión correspondería a $453.400,50, lo que implica un incremento injustificado del 29,88%.
Advirtió que la consagración del régimen de transición no conservó en su integridad las normas pensionales que regulaban la causación del derecho pensional, pues solo conservó la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas y el monto pensional, pero entendido este último como la tasa de reemplazo definida en el régimen anterior. Agregó que, de manera pacífica la Corte Constitucional ha considerado que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la aplicación del régimen anterior en lo que corresponde a edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo).
Dentro de ellas citó las siguientes providencias: C-168 de 1995, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017. 6. Trámite del recurso extraordinario de revisión Mediante auto del 31 de octubre de 2019 se admitió el recurso extraordinario de revisión y se rechazó por improcedente la solicitud de medida cautelar[4].
Posteriormente, en providencia del 17 de junio de 2020 se requirió a la parte recurrente para que notifique a la señora Gloria Hurtado Mosquera sobre la admisión del recurso[5]. A través de auto del 20 de mayo de 2021 se prescindió del periodo probatorio[6]. 7. Oposición al recurso extraordinario de revisión La señora Gloria Hurtado Mosquera no presentó escrito de objeción contra los argumentos planteados por la UGPP en el recurso extraordinario de revisión. 8.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 5 de octubre de 2018[7], pues la sentencia recurrida se dictó el 22 de febrero de 2018, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó el fallo dictado el 20 de junio de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente, esto es, si la cuantía del derecho reconocido a la señora Gloria Hurtado Mosquera excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[8].
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[9] y sus causales generales[10] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[11], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[12]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[13].
Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho[14].
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal invocada es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.
Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación[15].” Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.
Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.
Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.
Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.
Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario.
En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”[16]. De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto La UGPP planteó que, la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora Gloria Hurtado Mosquera, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues desconoce la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en diferentes sentencias sobre lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de la señora Gloria Hurtado Mosquera en la Resolución 13048 de 27 de marzo de 2008, en cuantía de $453.400,50, efectiva a partir del 1 de octubre de 2007; sino que se evidencia que la UGPP controvierte en el presente asunto la decisión proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán y confirmada por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la medida en que a su juicio en dichas decisiones se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora Gloria Hurtado con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicio por el causante, lo cual desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional y lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Se observa que en la sentencia recurrida se encontró acreditado que la señora Gloria Hurtado Mosquera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, se aplicaba lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Al respecto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca señaló: “[…] Conforme a la cédula de ciudadanía y el folio del registro civil de nacimiento se observa que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994) la actora contaba con más de 40 años de edad, tal y como lo hubiere expresado la entidad demandada en el acto administrativo mediante el cual efectuó el reconocimiento pensional.
Igualmente, según el certificado laboral suscrito por el Coordinador General de la Dirección Departamental de Salud, se encuentra que la actora prestó sus servicios a la Dirección Departamental de Salud del Cauda desde el 01 de julio de 1987 hasta el 05 de octubre de 2007, desempeñando, finalmente, el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, siéndole aplicable, en consecuencia, el régimen de transición de la ley 100 y, por consiguiente, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
En tanto la discusión se centra -como se indicó- sobre los factores salariales a tener en cuenta para efectuar la liquidación pensional de la actora, se observa que la Ley 33 de 1985 previó que los empleados oficiales tendrían derecho a una mesada pensional de jubilación equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Así, el artículo 1° dispuso: […] Por su parte, la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, preceptúa en el artículo 1°: […] Así las cosas, la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante dicho período, dando aplicación así al contenido de la Ley 33 de 1985.
Entonces, se encuentra que aunque la extinta CAJANAL, en principio, aplicó el régimen de transición en cuanto a edad y tiempo de servicios, respetando las indicaciones de la Ley 33 de 1995 al respecto, procedió a liquidar prestación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior y a lo dispuesto en las Sentencias del H. Consejo de Estado, incluida la de Unificación ya referida, como bien lo precisara la A quo, la señora GLORIA HURTADO MOSQUERA tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, esto es del 05 de octubre de 2006 al 05 de octubre de 2007, considerando como factores salariales todos aquellos emolumentos que percibió de manera habitual y periódica en contraprestación de su labor realizada, incluyendo las primas en una doceava parte.
Y obviamente debiendo efectuarse los descuentos sobre los valores que no se hicieron los respectivos aportes a la seguridad social, como también lo indicara la sentencia de instancia. […]”. Pues bien, la UGPP no allegó al expediente del recurso extraordinario de revisión el acto administrativo que da cumplimiento a lo ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, sin embargo, envió una lista de pensiones sobre las cuales se efectúa una reliquidación en cumplimiento de decisiones judiciales, dentro de la que se encuentra incluida la señora Gloria Hurtado Mosquera.
En dicha lista se establece lo siguiente frente a la pensionada: - Efectos fiscales: 16 de septiembre de 2011 - Valor pensión cumplimiento: $588.892,75 - Ajustado a derecho: $453.400,50 - Porcentaje de incremento: 29.88% - Retroactivo: $17.155.267,94 - Estimado mesadas futuras: $59.947,471,53 - Estado: Enviado a tutelas el 17/07/2018 por correo Asimismo, se advierte que en diferentes párrafos del recurso extraordinario de revisión la UGPP indicó lo siguiente: “[…] 10.
En efecto, la orden judicial recurrida genera un pago periódico de una mesada pensional que excede lo debido legalmente, que calculado por mi representada conforme la orden judicial objeto de revisión se tendría que la mesada ascendería a la suma de $588.892,75 pesos, la que liquidada correctamente conforme se solicita en la presente acción correspondería en realidad a $453.400,50 pesos, con un incremento injustificado en el porcentaje del pago de la mesada mensualmente del 29,88%, que genera un pago rectroactivo injustificado calculado desde la efectividad fiscal a la fecha de $17.155.267,94 pesos, con proyección de pagos futuros a efectuar con fundamento en la decisión judicial recurrida en suma equivalente a $59.947.471,53 pesos. […] Conforme con lo antes expuesto, se requiere que cesen los efectos del fallo recurrido, pues la decisión de la justicia de lo contencioso administrativo resulta desacertada, excediendo lo debido legalmente con la orden de reliquidación en valor superior al que correspondía, pagos que implican la destinación de recurso del erario que deberían servir para la financiación de prestaciones acordes a derecho.
Tal situación claramente se constata en la liquidación efectuada por mi poderdante y que se anexa como prueba en el presente trámite, en la que se evidencia que conforme la orden judicial objeto de revisión, se tendría que la mesada ascendería a la suma de $826.583,25 pesos, la que liquidada correctamente conforme se solicita en la presente acción correspondería en realidad a $588.892,75 pesos, con un incremento injustificado en el porcentaje del pago de la mesada mensualmente del 29,88% que genera un pago retroactivo injustificado calculado desde la efectividad fiscal a la fecha de $17.155.267,94 pesos. […]”.
Pues bien, de lo anterior se evidencia que la UGPP no es clara en los argumentos planteados en el recurso extraordinario de revisión, pues aunque trae una liquidación aparte en la que se establece que el valor de la mesada pensional de la señora Gloria Hurtado Mosquera, en virtud de lo ordenado en la sentencia recurrida, quedaría en $588.892,75, valor que en un párrafo del recurso también se indica; en otro párrafo se establece que la liquidación de la pensión conllevaría a que esta quedara en una cuantía de $826.583,25.
A juicio de la Sala, aunque en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la señora Gloria Hurtado Mosquera con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, resulta claro que la liquidación dispuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca no afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, si se toma como cierto el valor allegado en la liquidación remitida por aparte por la UGPP, es de $135.492,95, para la fecha en que se hizo efectiva la misma, lo que corresponde a un porcentaje de incremento del 29,88%, como indicó la entidad en el escrito del recurso.
A su vez, se encuentra probado que la actora laboró como auxiliar de servicios generales en la Dirección Departamental de Salud del Cauca, sin que se advierta que fue encargada o nombrada en provisionalidad en otro cargo en el último año de servicios, sino que, por el contrario, se evidencia que mantuvo una continuidad en el cargo que ocupada en la entidad.
Igualmente, se observa que en las sentencias proferidas por los jueces de instancia se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado los descuentos. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[17]: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]” Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[18]: “65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[19] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[20].”.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora Gloria Hurtado Mosquera, no muestra un incremento excesivo, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, o un acrecimiento injustificado de la mesada pensional que demuestre un abuso del derecho.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se presenta porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que dicho incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Pues bien, visto lo anterior, como quiera que en el asunto sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida a la señora Gloria Hurtado Mosquera fuera con abuso del derecho, siendo este indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente.
III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y no condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En comisión de servicios ----------------------- [1] Folios 247 reverso-257 reverso. [2] Folios 195-206. [3] Folios 298-329. [4] Folios 332-333 reverso. [5] Folios 340-341. [6] Folios 345-reverso. [7] Folio 329 reverso. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [9] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [10] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [11] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [12] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [13] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [14] De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.
Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022- 00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572- 14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2017-00216-00(1223-17)].
MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. [15] Ver en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_nume ro=56&p_consec=4821 [16] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4. Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [18] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [19] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.