Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Caquetá Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luis Enrique Buendía Ciceri presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 001298 del 6 de noviembre de 2020, mediante la cual la secretaria de educación departamental del Caquetá le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 15 de mayo de 2019; ii) el pago de los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) la actualización del valor que resulte por las mesadas atrasadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iv) el pago del interés moratorio a la tasa comercial más alta de no cumplir lo ordenado en la sentencia en el término previsto en el artículo 195, numeral 4, del CPACA; v) el cumplimiento del fallo de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 ibidem; y vi) la condena en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 ejusdem. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Luis Enrique Buendía Ciceri nació el 15 de mayo de 1964. Laboró como docente para la Secretaría de Educación del municipio de Puerto Rico, vinculado a través de órdenes de prestación de servicio por un total de 13 años, 10 meses y 9 días. Luego fue nombrado por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, mediante el Decreto 1083 del 17 de febrero de 2004, desde el 2 de marzo de 2004 hasta el 8 de julio de 2019, y completó así un total de 29 años, 2 meses y 15 días. 3.2.

Comoquiera que estuvo vinculado al servicio de la docencia en el sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que completó los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, el 10 de septiembre de 2019 solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 3.3.

La entidad negó la petición a través del acto acusado, que fue notificado por correo electrónico el 11 de noviembre de 2020. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; y 10 del Decreto 2709 de 1994; y las leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, y 100 de 1993. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. Se vinculó al servicio educativo antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo tanto, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, para lo cual, debe tenerse en cuenta en su liquidación que, en el último año de servicio, antes de 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «06ReformaDemanda», páginas 1 a 28. 3 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri la estructuración del estatus de pensionado (15 de mayo de 2019), devengaba además de la asignación básica mensual, las primas de navidad y de vacaciones y horas extras. 5.2.

El Consejo de Estado ha señalado que los periodos cuya vinculación se dio a través de contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales; sin embargo, la entidad no reconoció esos lapsos a efectos de computar los 20 años de servicio requeridos por la Ley 33 de 1985. 1.2. Contestación de la demanda 6.

El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente3: 6.1. El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al Fomag surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003; de manera que el régimen aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993 y lo cierto es que al momento de la presentación de la demanda «la docente» (sic) no reunía aun los requisitos frente al tiempo de cotización y la edad. 6.2.

En su condición de docente nacional vinculado al Fomag, el demandante «tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1985. […] Por lo tanto, en la base de liquidación de su pensión no se podían tomar en cuenta los factores devengados los cuales el demandante no efectuó aportes», pues no constituyen base de liquidación. De manera que «tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda» (sic). 7.

La Secretaría de Educación Departamental del Caquetá solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente4: 7.1. A esa entidad se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega una prestación social, la que, con posterioridad, debe aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag; ello, en todo caso, en nombre y representación de la nación, Ministerio de Educación Nacional.

De manera que es al fondo al que le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados a él, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador con posterioridad a la expedición de la Ley 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «19ContestaciónFiduprevisora». 4 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «21ContestaciónSecretEducDptal». 4 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri 91 de 1989. 7.2.

La Secretaría de Educación del departamento del Caquetá, ha realizado las actuaciones propias de su competencia, tales como: i) recepcionar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación presentada por Luis Enrique Buendía Ciceri; y ii) remitir por competencia la solicitud a la Fiduprevisora SA, tal como consta en oficio con radicado CAQ2019EE021965 del 18 de septiembre de 2019; «sin que a la fecha se haya proyectado el acto administrativo que resuelva de fondo», Además, debe tenerse en cuenta que en los términos del parágrafo 2 del artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, las resoluciones que se expiden por parte de la autoridad territorial que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fomag, sin previa autorización de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del fondo, carecen de efectos legales y no prestan mérito ejecutivo. 7.3.

El Consejo de Estado ha aclarado que el legislador dispuso la participación de las entidades territoriales en la expedición de los actos administrativos que resuelven solicitudes sobre las prestaciones sociales únicamente por la necesidad de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, pero que en todo caso lo hace en nombre y representación de la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag5.

Por lo tanto, no deben comprometerse los recursos de la entidad territorial para el pago de tales prestaciones, lo que impone desvincularlo de proceso. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, profirió sentencia el 6 de septiembre de 20236, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, ordenó lo siguiente: «PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 1298 de 06 de junio de 2020, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación al señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación al señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir de 15 de mayo de 2019. 5 Al efecto citó: Consejo de Estado, sentencia del 5 de diciembre de 2013, radicado 25000-23-25- 000-2009-00467-01 (2769-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 En auto del 12 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Caquetá se abstuvo de celebrar las audiencias inicial y de pruebas, en los términos del numeral 1, literal c), del artículo 182.A del CPACA; y declaró que no había excepciones previas por resolver.

Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «29FijaLitigioyCorreTraslado». 5 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial TERCERO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que el señor LUIS ENRIQUE BUENDIA CICERI hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Sin condena es costas en esta instancia» [Resaltado del texto original]. 9. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 9.1. A través del acto acusado, la entidad solo le reconoció la calidad de docente oficial a partir del 2 de marzo de 2004, fecha en la que fue nombrado; no obstante, tal situación desconoce el tiempo que laboró desarrollando igual actividad, pero mediante la modalidad contractual en favor del municipio de Puerto Rico.

Sin embargo, el Consejo de Estado ha considerado que ese tiempo debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación8. 9.2. Al actor le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes al ISS ahora Colpensiones por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión previsto en la Ley 33 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial 7 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf, «36Sentencia1°Inst». 8 Al efecto citó las sentencias del 22 de enero de 2015, radicado 25000-23-42-000-2012-02017- 01(0775-14), M.P. Alfonso Vargas Rincón; del 25 de noviembre de 2021, radicado 70001-23-33-000- 2016-00260-01 (1489-18) M.P. César Palomino Cortés; y del 19 de enero de 2023, radicado 15001- 23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), M.P. William Hernández Gómez. 6 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri de su servicio. 9.3.

Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el estatus. 9.4.

Comoquiera que durante el periodo comprendido entre el 2 de marzo de 2004 y el 1 de septiembre de 2016, se efectuaron los aportes pensionales a favor del demandante al Fomag, y que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicio, le corresponde al fondo reconocerle la pensión de jubilación, lo que guarda correspondencia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de sus objetivos es el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

Con todo, el Fomag debe llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligados al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicio prestado en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, debe ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 9.5.

Toda vez que entre el 10 de septiembre de 2019 [fecha en que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de la pensión] y el 11 de noviembre de 2020 [en que fue notificada la Resolución 1298 del 6 de noviembre de 2020 que le niega la prestación reclamada] no transcurrieron más de 3 años, no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 9.6.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, y si bien establece que la sentencia dispondrá sobre ellas, la alocución dispondrá significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas. Así, toda vez que en la jurisdicción contencioso-administrativa tal condena no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se emitirá condena en tal sentido en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso9. 9 En adelante CGP. 7 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri 1.4.

El recurso de apelación 10. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente10: 10.1. El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al Fomag surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 de 2003. «[S]olamente los docentes que se vincul[aron] a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, tendr[ía]n los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por tanto, el demandante al ingresar al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa» (sic). 10.2.

No es posible reconocer una pensión cuando no se cumple con los requisitos para adquirirla, y lo cierto es que «ha quedado demostrado que el docente no cumple con los requisitos de edad». Además, de acuerdo con lo informado por Fiduprevisora SA, tampoco cuenta con la totalidad de las semanas cotizadas, por lo tanto, aun no cumple con los requisitos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento y pago de la pensión solicitada, motivo por el cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. 10.3.

En la liquidación de la pensión del demandante «solo podía incluirse la asignación básica y no los demás factores devengados en el último año de servicios, tales como Bonificación Decreto 1566, Prima de servicio, Prima de vacaciones y Prima de navidad», pues estos no constituyen base de liquidación de los aportes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Así pues, la parte demandante «tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que, se insiste, no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda». 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 11. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia12. 10 Índice 31 de Samai, aplicativo de Juzgados y Tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 11 Tal y como se indicó en el auto del 13 de febrero de 2024.

Índice 9 de Samai. 12 Así se desprende de la revisión del aplicativo Samai. 8 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia13, se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Luis Enrique Buendía Ciceri puede beneficiarse del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, obtener una pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985? 14.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala encuentra necesario abordar la siguiente temática en el marco normativo de la decisión: i) el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag; ii) la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales; y iii) la posibilidad de tener en cuenta las órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 15. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la 13 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri invalidez, la enfermedad o la muerte14.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas15. 16. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción16.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»17. El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 17.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos18. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 18. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que 14 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 15 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 16 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 17 Preámbulo y artículo 6. 18 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 19.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 20.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200319. 21.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 22. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 19 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 23.

Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 24.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 25.

La Ley 60 de 199320 asignó la administración de los servicios educativos 20 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de 12 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 26.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200621, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 27.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 13 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados.

Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 28.

El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 29. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200322, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 30. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en 22 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 14 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201923, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 31.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones 23 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 32.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años24.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 33.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección25, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de 24 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 33.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las normas aplicables al sector público; y 33.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199426. 2.2.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 34. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores27.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 35.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 36.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la 26 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 27 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 17 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199328, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación29 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 37.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1630 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 38.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199431 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 39.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley 28 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 29 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 31 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 18 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 40.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199332 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199433; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar34.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 41. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 32 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 33 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 34 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri 42.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 43.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado35, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 44.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»36.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829. En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios.

Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 36 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 20 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»37. 45.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 46. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 47.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 48.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación38, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 49.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200339 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de 37 Consejo de Estado.

Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 39 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 21 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 50.

En efecto, el artículo 2340 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2441 y 5742 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 51. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 40 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 41 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 42 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 22 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 52. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 52.1. Luis Enrique Buendía Ciceri nació el 15 de mayo de 1964, según consta en el registro civil de nacimiento y en su cédula de ciudadanía43. 52.2. El secretario general y de gobierno de la Alcaldía del municipio de Puerto Rico hizo constar que laboró al servicio de la entidad territorial como docente por contratos de prestación de servicios así44: Institución educativa Desde Hasta Escuela de la vereda Nogales 1 de febrero de 1989 30 de noviembre de 1989 1 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 1 de febrero de 1991 30 de noviembre de 1991 1 de febrero de 1992 30 de noviembre de 1992 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 1 de marzo de 1994 31 de diciembre de 1994 Escuela Gabriel García Márquez 15 de febrero de 1995 15 de diciembre de 1995 5 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 1 de febrero de 1997 30 de junio de 1997 7 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 1 de mayo de 1998 30 de abril de 1999 1 de junio de 1999 31 de diciembre de 1999 Escuela de la vereda La Doncello 1 de marzo de 2000 30 de noviembre de 2000 16 de enero de 2001 30 de noviembre de 2001 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 52.3.

De acuerdo con los contratos aportados a la demanda, en efecto suscribió los siguientes con el municipio45: Modalidad contractual Institución educativa Desde Hasta Contrato de prestación de servicios Docente en la escuela de la vereda Nogales 1 de febrero de 1993 31 de diciembre de 1993 1 de marzo de 1994 31 de diciembre de 1994 Contrato de trabajo a término fijo 025 Docente en la escuela Gabriel García Márquez 15 de febrero de 1995 15 de diciembre de 1995 Contrato de prestación de servicios a término fijo 066 5 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 43 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 2 y 3. 44 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», página 4. 45 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 5 a 32. 23 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Contrato de prestación de servicios 015 1 de febrero de 1997 30 de junio de 1997 Contrato de prestación de servicios 149 7 de julio de 1997 7 de diciembre de 1997 Contrato de prestación de servicios 1 de mayo de 1998 30 de abril de 1999 Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año 042 de 2000 Docente en la escuela de la vereda La Doncello 1 de marzo de 2000 30 de noviembre de 2000 Contrato de trabajo 16 de enero de 2001 30 de noviembre de 2001 Contrato de trabajo Capacitador de la vereda La Estrellita 1 de marzo de 2001 15 de junio de 2001 Orden de prestación de servicios Docente en la vereda La Doncello 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 21 de marzo de 2003 13 de junio de 2003 5 de agosto de 2003 31 de octubre de 2003 1 de noviembre de 2003 30 de noviembre de 2003 52.4.

El Fomag certificó que se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 2 de marzo de 2004 en el CE La Aguililla, en virtud del nombramiento en provisionalidad efectuado en el Decreto 001083 del 17 de febrero de 200446 el cual se dio por terminado con el Decreto 0001401 del 23 de junio de 2010 con el fin de efectuar su nombramiento en periodo de prueba47.

Finalmente, fue nombrado en propiedad mediante el Decreto 001006 del 23 de mayo de 201148. Además, en el certificado se señaló que a la fecha de expedición del certificado [5 de julio de 2019] se encontraba activo en el servicio49. 52.5. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del 24 de agosto de 2018, efectuó aportes a esa administradora, y de acuerdo con el nombre o razón social los aportantes fueron el municipio de Puerto Rico y el Fondo Educativo Departamental; no obstante, el número de semanas cotizadas es ilegible50. 52.6.

El 10 de septiembre de 2019, solicitó al Fomag y a la Secretaría de Educación del departamento del Caquetá el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 198551. 52.7. La secretaria de educación departamental del Caquetá negó la anterior petición a través de la Resolución 001298 del 6 de noviembre de 2020 con fundamento en el estudio y observaciones efectuadas por la Fiduprevisora mediante la hoja de revisión con identificador 1933239 del 22 de octubre de 2020, según la cual, los 46 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 43 a 44. 47 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 45 a 47 y 49. 48 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 50 a 53. 49 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 37 a 39. 50 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 33 a 36 51 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «04AnexosDemanda», páginas 59 a 71. 24 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri tiempos prestados a través de contratos de prestación de servicios «no pueden ser tenidos en cuenta ya que tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales.

Que, de conformidad con la norma transcrita para el reconocimiento de la pensión de vejez, consagrada en la ley 100/93 modificada por la ley 797/2003, el docente debe cumplir con 1300 semanas de cotización y 57 años de edad, que el docente acredita 878 semanas y la edad de 56 años por lo cual no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación»52. 2.3.2.

Análisis sustancial 53. Tal y como se advirtió en el planteamiento del problema jurídico, el pronunciamiento de esta Sala se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación; sin embargo, aun cuando la mayoría de los planteamientos de la entidad recurrente entran en contradicciones en torno al objeto del litigio [pues se aludió a una presunta reliquidación que no se reclama en esta sede judicial, o al derecho que le asiste a beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 812 de 2003, pese a que cuestiona lo decidido por a quo], lo cierto es que en alguno de los apartes del escrito afirmó que el demandante no tenía derecho a la pensión reconocida, toda vez que su vinculación o afiliación al Fomag surgió con posterioridad al 27 de junio de 2003, lo que habilita a esta Sala a efectuar un análisis de fondo del asunto a efectos de establecer si Luis Enrique Buendía Ciceri podía beneficiarse del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, obtener una pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 54.

Así entonces, y de acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Luis Enrique Buendía Ciceri prestó sus servicios al Estado en calidad de docente así: Modalidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Contrato de prestación de servicios Docente en la Escuela de la vereda Nogales 1 de febrero de 1989 30 de noviembre de 1989 10 meses 0 10 0 1 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 10 meses 0 10 0 1 de febrero de 1991 30 de noviembre de 1991 10 meses 0 10 0 1 de febrero de 1992 30 de noviembre de 1992 10 meses 0 10 0 1 de febrero de 1993 31 de diciembre de 1993 11 meses 0 11 0 1 de marzo de 1994 31 de diciembre de 1994 10 meses 0 10 0 Contrato de trabajo a término fijo 025 Docente en la escuela Gabriel García Márquez 15 de febrero de 1995 15 de diciembre de 1995 10 meses 0 10 0 52 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «06ReformaDemanda», páginas 31 a 35. 25 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri Contrato de prestación de servicios a término fijo 066 5 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 9 meses 25 días 0 9 25 Contrato de prestación de servicios 015 1 de febrero de 1997 30 de junio de 1997 5 meses 0 5 0 Contrato de prestación de servicios 149 7 de julio de 1997 7 de diciembre de 1997 5 meses 0 5 0 Contrato de prestación de servicios 1 de mayo de 1998 30 de abril de 1999 1 año 1 0 0 Contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año 042 de 2000 Docente en la escuela de la vereda La Doncello 1 de marzo de 2000 30 de noviembre de 2000 9 meses 0 9 0 Contrato de trabajo 16 de enero de 2001 30 de noviembre de 2001 10 meses 14 días 0 10 14 Contrato de trabajo Capacitador de la vereda La Estrellita 1 de marzo de 2001 15 de junio de 2001 3 meses 14 días 0 0 053 Orden de prestación de servicios Docente en la vereda La Doncello 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 10 meses 0 10 0 21 de marzo de 2003 13 de junio de 2003 2 meses 23 días 0 2 23 5 de agosto de 2003 31 de octubre de 2003 2 meses 26 días 0 2 26 1 de noviembre de 2003 30 de noviembre de 2003 1 mes 0 1 0 Legal y reglamentaria Docente Secretaría de Educación Departamental del Caquetá 2 de marzo de 2004 5 de julio de 2019 15 años 4 meses 3 días 15 4 3 16 128 91 10 3 /30 26 131 3,03 /12 1 10,9 11 55.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 26 años, 11 meses y 1 día de servicio al Estado, por lo que completó los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 56. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que tal y como lo dispuso el a quo resultaba beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 57.

Al respecto, es necesario precisar dos aspectos: el primero, relativo a las pruebas que resultan útiles para efectos de determinar los extremos de la relación laboral, y el segundo, en cuanto al cómputo del tiempo de servicio prestado a través de la modalidad contractual; toda vez que el argumento de la entidad recurrente es que 53 No se computó este periodo por ser concomitante con el anterior. 26 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri el demandante no era beneficiario de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, por haberse vinculado a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 58.

En cuanto a las pruebas que resultan útiles para efectos de determinar los extremos de la relación laboral debe señalarse que en pronunciamientos anteriores54, esta Sala ha descartado la exigencia única de los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio, pues ha encontrado que tal consideración es producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho.

Que, con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, han hecho uso las partes. 59. Bajo tal perspectiva, y sin desconocer que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado55, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito; esta Subsección ha señalado que esto no justifica que se imponga, como requisito para demostrar la prestación del servicio, que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico. 60.

Lo anterior, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba. En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 61.

Las consideraciones anteriores permiten otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente 54 Al respecto puede consultarse la sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33- 000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 27 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri establecido.

En otras palabras, la Sala ha recordado que no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. 62. Así, en el asunto que se analiza, la Sala encuentra que el certificado expedido por el secretario general y de gobierno de la Alcaldía del municipio de Puerto Rico, en virtud del cual hizo constar que Luis Enrique Buendía Ciceri laboró al servicio de la entidad territorial como docente por contratos de prestación de servicios entre el 1° de febrero de 1989 y el 30 de noviembre de 2002, es útil, e incluso suficiente, para dar cuenta de la prestación de los servicios del demandante como docente de la entidad territorial, pues gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP56, por tratarse de documentos emitidos por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201257 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, no fueron tachados de falso por la entidad, esto es, no fueron 56 «Artículo 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» 57 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.» 28 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri cuestionados en su contenido ni autenticidad. 63.

De manera que aun cuando solo se aportaron las órdenes y contratos suscritos a partir del 1° de febrero de 1993, esta circunstancia no le resta valor probatorio al certificado aludido, en virtud del cual, esta Subsección encontró acreditado un mayor tiempo de servicio que el reconocido por el a quo. Empero, comoquiera que este no fue un aspecto objeto de reproche en el recurso de apelación, no se efectuará modificación alguna a la sentencia apelada a efectos de no desconocer el principio de non reformatio in pejus en consideración a que es el Fomag el apelante único. 64.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado a través de la modalidad contractual, esta Sala considera que tal y como lo dispuso el a quo es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial58. 65.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»59. 66.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 67.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma 58 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 59 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 29 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 68.

De esta manera, aun cuando por casi 14 años, Luis Enrique Buendía Ciceri estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 69.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS, resultan válidos para determinar que estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 70. Al respecto resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado pues, se insiste, esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado60, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 30 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 71.

Además, la entidad no podía desconocer que en virtud de lo dispuesto en el contrato de trabajo a término fijo 025 del 15 de febrero de 1995, la entidad se comprometió a imputar «el salario, las prestaciones sociales y demás emolumentos que se causen con ocasión de [ese] contrato» con cargo al presupuesto del municipio; además en el año 2000 suscribió contratos individuales de trabajo que tendrían que generarle el derecho a prestaciones sociales, esto es, al consecuente pago de aportes a pensión, lo que justifica que en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones unas de ellas fueran reportadas por parte del municipio de Puerto Rico en ese periodo. 72.

De esta manera, aun sin tener en cuenta los periodos de vinculación por contratos de prestación de servicio sin la acreditación de los aportes a pensión, la situación descrita con anterioridad debió ser advertida por la entidad territorial, la Fiduprevisora y el Fomag, a efectos de reconocer la pensión reclamada, pues lo cierto es que con estos tiempos se acreditó el requisito de prestación del servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 73.

De acuerdo con lo anterior, tal y como lo señaló el Tribunal, el régimen aplicable al caso de Luis Enrique Buendía Ciceri era el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos pues, se insiste, acreditó el requisito exigido en la Ley 812 de 2003, toda vez que se vinculó al servicio educativo con anterioridad a su entrada en vigencia. 74.

Lo anterior es así, pues la entidad territorial suscribió contratos de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1989 para que desempeñara la labor docente en las diferentes instituciones educativas del departamento, lo que evidencia su anuencia para contratarlo en esa labor, en una modalidad que le impedía acceder a los derechos laborales propios de una vinculación legal y reglamentaria, pero que, no pueden desconocerse para determinar el régimen pensional aplicable. 75.

Corolario de lo anterior, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia apelada. 2.4. Costas 76. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 31 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 77.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 78. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma61. 79.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 80. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 81. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Luis Enrique Buendía Ciceri cumple con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, obtener una pensión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 61 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00092-01 (7570-2023) Demandante: Luis Enrique Buendía Ciceri F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Enrique Buendía Ciceri contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA