CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Solicitante: Jaime Bernal Moreno Accionado: Hugo Alfonso Archila Suárez Referencia: Pérdida de investidura SALVAMENTO DE VOTO 1. Me permito consignar las razones por las cuales he considerado salvar mi voto frente a la sentencia aprobada por la Sala en la pasada sesión del 20 de mayo de 2025, en la cual se confirmó la sentencia del 9 de octubre de 2024 proferida por la Sala de Decisión Especial No. 22, que había negado la pérdida de investidura del congresista acusado. 2.
La providencia materia de disenso incorpora elementos conceptuales o dogmáticos frente a la causal de pérdida de investidura, que terminan por restringir su alcance. 3. El iter argumentativo de la providencia parece indicar que la causal analizada solo se asocia a quien ya tiene la condición de contratista del Estado, lo que no corresponde al único supuesto fáctico presente en la incompatibilidad presuntamente desatendida. 4.
Sin perjuicio de la condición sancionatoria del proceso de pérdida de investidura, la causal sustentada en la violación del régimen de incompatibilidades tiene un carácter objetivo, que conduce a la verificación de haberse incurrido en una conducta de prohibición; en este caso, representada en las gestiones privadas y particulares que un congresista hace con contratistas del Estado en hipótesis distintas a las que el legislador ha considerado que se desarrollan en un plano de igualdad en la gestión que todos los ciudadanos pueden hacer ante ellos, como aquellas gestiones ejecutadas para adquirir bienes o productos que son de común utilización para todas las personas. 5.
Restringir la causal referida en los términos del análisis efectuado bajo la sentencia de la que discrepo, implica un desacierto, pues la condición de contratista del Estado puede predicarse de quien profesionalmente se dedica a hacerlo, como quién efectivamente suscribe o suscribió uno o varios contratos en el pasado, de manera que ante una u otra hipótesis, dependiendo de las particularidades del caso, pueda predicarse la violación del citado régimen. 6.
Considerar que la trasgresión del régimen de incompatibilidades solo está presente cuando las gestiones del contratista se hacen con quien tiene la condición actual de contratista y no de quien se dedica profesionalmente a celebrar contratos con el Estado (v.gr. personas jurídicas que se inscriben en el RUP) desdice de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Salvamento de voto 2 posibilidad de que bajo esa causal se considere que alguien que ya es contratista o que lo fue en el pasado, aspire a celebrar otros con la mediación de un congresista. 7.
De esta manera, parafraseando un enunciado normativo, la limitación que está fijando la Sala en la providencia de la que me aparto, no es proporcional a los alcances de la causal de pérdida de investidura ni a los fines que con ella se persiguen. 8. A la par de lo anterior, considero que en este proceso estaban dados todos los elementos para poder decretar pruebas de oficio, tal como lo manifesté en mi aclaración de voto a la sentencia del pasado 1 de abril de 2025, bajo el proceso 11001-03-15-000-2023-04924-02, en la que se resolvió la segunda instancia de un proceso de pérdida de investidura en contra del mismo congresista aquí acusado, por los mismos hechos pero por la violación del régimen de conflictos que intereses. 9.
De antaño ha sido suficientemente clara en la jurisprudencia y la doctrina, la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, así como su dimensión de orden constitucional y medio de control ciudadano1, que no dudo en afirmar que en los actuales momentos se va reduciendo en sus alcances por interpretaciones que privilegian las interpretaciones garantistas, desatendiendo el equilibrio necesario que debe guiar la actuación del Consejo de Estado en la protección de la ética y buenas costumbres políticas. 10.
Lo anterior lo menciono a riesgo de ser injusto con la laboriosa y responsable labor del Consejo de Estado a través de sus salas especiales de decisión, lo que no excluye que pueda afirmar que, sin romper el equilibrio que se debe mantener y con observancia de la carga de la prueba en relación con los hechos que se exponen en un juicio de esta naturaleza, en el presente asunto se debió acudir a la facultad oficiosa en materia probatoria, en aras de adoptar una decisión prevalida del conocimiento certero sobre el resultado o el estado actual de las indagaciones, investigaciones o juicios a nivel tanto de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la sala de instrucción de la Corte Suprema de Justicia, frente a las graves denuncias que en contra del congresista se elevaron. 11.
Debo recordar que la facultad de decretar pruebas de oficio no es solo una facultad sino un deber que se amolda a los postulados expresados en la jurisprudencia de las altas cortes, que si bien debe ejercerse cuidando no romper las reglas de carga, equilibrio y oportunidad, debe procurar realizar los fines del proceso, en este caso, activados por un ciudadano que acude al Consejo de Estado en procura del mantenimiento de las buenas costumbres políticas, armonizado con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos. 12.
Si bien la Sala Plena Contenciosa tiene la competencia suficiente para emitir decisiones anticipadas e independientes de las determinaciones de los órganos disciplinarios, fiscales o penales, considero que la decisión frente a la cual aclaro mi voto, se sustentó en un universo probatorio limitado que ameritaba el decreto oficioso mencionado, sin que ello implicara que la Sala supliera las cargas o deberes 1 Cfr, entre otros “El proceso constitucional de pérdida de investidura de los congresistas en Colombia”, SIERRA PORTO Humberto Antonio, UNAM: México.
Ediciones Jurídicas, 2002. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07434-01 Salvamento de voto 3 del ciudadano solicitante de la pérdida de investidura, quien en condiciones normales no tenía la posibilidad de acceder a esa información, y además, por cuanto en perspectiva cronológica, la solicitud del actor pudo anticiparse o haber coincidido con el inicio de esas otras investigaciones respecto de los mismos hechos que se denuncian en este caso, bajo argumentos que no se antojan temerarios ni irrazonables, pero que sí ponen en entredicho el manejo de la administración municipal.
Indicó, además, que la sala no podía descartar acceder a información tan importante como era la propuesta presentada por la ESP, la que, entre otros elementos de prueba, debía contener información que debió permitir conocer si tal empresa era o no contratista del Estado. 13. Finalmente, como un elemento metodológico pero de clara repercusión frente a la decisión, la ruta argumentativa de la Sala no pudo partir del análisis de un elemento no discutido por las partes, menos aun cuando de por medio la Sala Especial de Decisión concluyó que estaba acreditado, lo que terminó por romper las bases de la competencia del juez de segunda instancia, so pretexto de activar las garantías de un proceso saturado de alusiones a las garantías del debido proceso y su realización, que al final solo terminan por desconocer que tales garantías ya están inscritas en las normas que confieren competencia al superior, sin que esta pueda a su antojo reformularlas, aun bajo discurso de ser garantes del debido proceso y el derecho de defensa. 14.
De acuerdo con lo anterior, tal y como lo sugerí sin éxito, la ruta de análisis debió partir del estudio del elemento objetivo de la conducta trasgresora del régimen de incompatibilidades, esto es, de las gestiones que adelantó el congresista y, en caso de considerar que esto puede estar en el marco del elemento normativo de la causal de pérdida de investidura, pasar a realizar la verificación de los restantes elementos para poder llegar a una conclusión. 15.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF