25000234200020160223501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-02235-01 Número interno: 4813-2019 Actor: Luz Myriam Quintero Cañas Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Luz Myriam Quintero Cañas acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: - La nulidad parcial de la Resolución GNR 191335 del 24 de julio de 2013, por la cual se le reconoció una pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. - La nulidad parcial de la Resolución GNR 162909 del 12 de mayo de 2014, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición. - La nulidad de la Resolución VPB 32726 del 24 de julio de 2013, mediante la cual se reliquidó la pensión de acuerdo con el Decreto 758 de 1990.

A título restablecimiento del derecho pidió se condene a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año servicios, incluyendo todos los factores salariales, efectiva a partir del 10 de diciembre de 2010. También solicitó el pago de la diferencia de las mesadas adeudadas debidamente indexadas, aplicando los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor; que se dé cumplimiento al fallo dentro de los términos del artículo 192 y 195 del CPACA; el reconocimiento de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La señora Luz Myriam Quintero Cañas nació el 10 de diciembre de 1955 y es beneficiaria del régimen de transición porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad. Mediante Resolución GNR 191335 del 24 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 797 de 2003.

Decisión que fue confirmada en la Resolución GNR 162909 del 12 de mayo de 2014. A través de la Resolución VPB 32726 del 24 de julio de 2013, la entidad reliquidó la pensión aplicando el Decreto 758 de 1990, tomado un ingreso base de liquidación de lo cotizado durante los 10 últimos años. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 53, 58 y 128.

Las Leyes 6 de 1945 y 71 de 1988. De la Ley 153 de 1887, el artículo 40. Al explicar el concepto de violación la accionante sostuvo que al ser beneficiaria del régimen de transición le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Agregó que, el monto de la pensión corresponde a todo lo que percibió durante el último año de servicios, en consonancia con la sentencia del 9 de junio de 2011 del Consejo de Estado.

Por lo anterior, manifestó que deben incluirse los factores salariales denominados prima semestral y bonificación; por lo cual su reconocimiento debe ser proporcional. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Manifestó que, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, sino que es el establecido en la Ley 100 de 1993, en consonancia con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e inexistencia del derecho reclamado. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 11 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda[3]. Sostuvo que, para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988, deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.

Destacó que si bien la demandante tiene derecho a que se reconozca su pensión conforme la Ley 71 de 1988; lo cierto es que la entidad reliquidó la pensión de la actora con el 87% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión en cuantía de $1.036.866, a partir del 1 de agosto de 2013; esto, en aplicación del Decreto 758 de 1990 que es más favorable. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[4]. Alegó que prestó sus servicios tanto al sector público como privado, y al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le reconozca una pensión por aportes de la Ley 71 de 1988.

Expuso que, en aras de garantizar los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social, y los principios de favorabilidad, equidad y justicia, la pensión de jubilación por aportes de los beneficiarios del régimen de transición, debe reconocerse y liquidarse de conformidad con las normas especiales anteriores, esto es, con los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988 y frente el ingreso base de liquidación se ha de incluir la totalidad de factores salariales devengados por el beneficiario en el último año de servicios.

Adujo que no es posible aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, porque esta no refirió los casos relacionados con las pensiones que se benefician de la Ley 71 de 1988. 5. Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[5]. La entidad demandada adujo que no es posible la reliquidación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que el precedente judicial de la Core Constitucional y el Consejo de Estado es vinculante.

Agregó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el previsto en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y se excluye el ingreso base de liquidación[6]. 6.

Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda delegada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia[7]. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo probado en el proceso La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante Resolución GNR 191335 del 24 de julio de 2013[8], le reconoció a la accionante una pensión de vejez en cuantía de $892.757, a partir del 1 de agosto de 2013, aplicando la Ley 100 de 1993 en su integridad. Para calcular el ingreso base de cotización se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

A través de la Resolución GNR 162909 del 12 de mayo de 2014[9], se confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición. Por medio de la Resolución VPB 32726 del 14 de abril de 2015, la entidad reliquidó la pensión de vejez en suma de $1.036.866, efectiva a partir del 1 de agosto de 2013, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, para lo cual se aplicó un porcentaje del 87%.

Del acto consta: 1. Que la interesada nació el 10 de diciembre de 1955. 2. Acreditó un total de 11.047 días laborados, correspondientes a 1.578 semanas. 3. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: |Nombre |Fecha |Fecha |%IBL |Valor |Aceptada| | |Status |Efectividad | |pensión | | | | | | |mensual | | |20 años de |10 de |1 de agosto |75.00 |944.541 |No | |servicio y 55|diciembre|de 2013 | | | | |o 60 años de |de 2010 | | | | | |edad con | | | | | | |Régimen de | | | | | | |Transición | | | | | | |Ley 71 de | | | | | | |1988. | | | | | | |1050 semanas |10 de |1 de agosto |76.49 |963.305 |No | |progresivas, |diciembre|de 2013 | | | | |55 o 0 años |de 2010 | | | | | |de edad Ley | | | | | | |797 de 2003. | | | | | | |Decreto 758 |10 de |1 de agosto |87.00 |1.095.66|Si | |de 1990 |diciembre|de 2013 | |7 | | |-Régimen de |de 2010 | | | | | |Transición | | | | | | |Mujer | | | | | | 4.

Para efectos de establecer el monto de la prestación, se toma en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad. 5. Que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición se aplica los dispuesto en la Circular 01 de 2012. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció a la actora la pensión de jubilación aplicando el Decreto 758 de 1990 y el IBL de la Ley 100 de 1993.

La demandante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio aplicando la Ley 71 de 1988. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que la aplicación del Decreto 758 de 1990 es más favorable para la accionante.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme la Ley 71 de 1988. Del ingreso base de liquidación La Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[10].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora Luz Myriam Quintero Cañas no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el régimen anterior, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[11].

La Sala precisa que, el anterior precedente resulta aplicable sea que se trate de la reliquidación con Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el fallo del 28 de agosto de 2018 estudió el IBL aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la actora solicita la reliquidación pensional con la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 1-10. [2] Folios 47-61. [3] Folios 95-103. [4] Folios 105-108. [5] Memorial electrónico allegado en el aplicativo SAMAI visible a índice 13. [6] Memorial electrónico allegado en el aplicativo SAMAI visible a índice 10. [7] Memorial electrónico allegado en el aplicativo SAMAI visible a índice 14. [8] Folios 22-25. [9] Folios 27-29. [10] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [11] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.