CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07707-01 (0848-2015) Actor: EDUARDO SANTOS QUIÑONEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Temas: Improcedencia de reconocimiento de la pensión de invalidez a militar retirado del Ejército Nacional; improcedencia de la objeción al dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. Pretensiones El señor Eduardo Santos Quiñonez en su condición de Mayor General (R) del Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procura se declaren las siguientes pretensiones y condenas: 1.1.1.Declarar la nulidad del oficio Nº OFI06-15418-MDNSG-TML-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006 expedido por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral mediante el cual le informó la improcedencia de acceder a la solicitud de reevaluación del Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002. 1.1.2.

Declarar la nulidad del Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002, mediante la cual se determinó la disminución de la capacidad laboral del ahora demandante. Solicitó las siguientes condenas: 1.1.3. Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional reconocer y pagar el reajuste de la pensión de invalidez a partir de la fecha de retiro; la indemnización al demandante estipulada, en el Decreto 94 de 1989 Tabla D, aumentada de conformidad con el literal b) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990; la bonificación adicional del literal e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 equivalente al 30% del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla D del Decreto 94 de 1989. 1.1.4.

Se ordene la liquidación y pago de los demás emolumentos a que haya lugar, así como los perjuicios morales soportados por el demandante y que se cumpla la presente sentencia en los términos del artículo 176 CCA. Los hechos en que se fundan las anteriores pretensiones y condenadas son los siguientes: El Mayor General Eduardo Santos Quiñonez fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional mediante Decreto Nº 908 del 9 de mayo de 2002, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios.

Con posterioridad a su retiro, se le notificó el resultado de la Junta Médico Laboral que le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 45.15%, en la que firmó haber renunciado a términos para solicitar la revisión ante el Tribunal Médico Laboral. Indicó que según el Acta, el militar sufrió la lesión de que trata el acápite de conclusiones del literal a), por razón del servicio como consecuencia de haber recogido los cuerpos de unos soldados que fueron dados de baja en combate en la región de San Juanito (Meta).

A pesar de que la afección siquiátrica fue calificada como estrés postraumático, esta fue valorada en grado medio, cuando debió haber sido calificada en grado máximo según el artículo 75 del Decreto 94 de 1989, que según la Tabla A de esta legislación determinaría una disminución del 45.5% que sumada a las demás lesiones reconocidas y calificadas por la Junta Médico Legal, serían superiores al 95% de la capacidad sicofísica.

Advirtió que en fecha anterior, impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el acto administrativo que ordenó el retiro del demandante de la institución y del Acta Nº 1794 del 25 de junio de 2002 de la Junta Médico Laboral, pero mediante auto del 29 de marzo de 2004 dicha Corporación revocó el auto admisorio de la demanda y en su lugar la inadmitió, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por indebida acumulación de pretensiones.

Presentó solicitud para la reevaluación del Acta de Junta Médica con el objeto de agotar la vía gubernativa, siendo contestada con el oficio OFI06- MDNSG-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006, objeto de la presente demanda. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El apoderado del demandante invocó como transgredidas por los actos acusados, disposiciones normativas de la Constitución Política (sin indicarlas); los artículos 3º y 36 del CCA; el artículo 79 del Decreto 094 de 1989; el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 y, los artículos 1º, 37 y 38 del Decreto 1796 de 2000.

Indicó que con la indebida valoración efectuada al accionante en el Acta de Junta Médico Laboral y la manera sospechosa como le fue notificada, pues en el mismo documento se consignó que renunciaba a términos de revisión por parte del Tribunal Médico, lo que hicieron fue obligarlo a renunciar a tal derecho, pues no tuvo tiempo de consultar si le beneficiaba o no tal decisión, hecho que le negó el beneficio a recibir su pensión de invalidez en la proporción que en realidad le correspondía. El apoderado del actor mencionó que el ex militar, no recibió ningún tipo de asesoría antes de “renunciar” a unos derechos que conllevaron a la renuncia de la pérdida de derechos prestacionales que son imprescriptibles e irrenunciables, máxime cuando la enfermedad que padece es progresiva por el paso del tiempo que se ha acrecentado, al punto que no tiene una vida normal a pesar del tratamiento médico al que está sometido.

Concluyó las razones del concepto de violación, con la siguiente afirmación: “…se puede evidenciar claramente la falla de la administración y mi representado tiene derecho a que se le reconozca junto con sus intereses e indexaciones, los emolumentos correspondientes al reajuste de pensión de invalidez como quiera que no fue por su culpa que se produjo la falta de reconocimiento oportuno.” 2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional por conducto de apoderada judicial, radicó memorial mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo con el análisis de los hechos y de las pruebas aportadas al expediente, no se demostró que el demandante tuviera derecho a la pensión de invalidez, indemnización, bonificación y ascenso al grado de General de la República[2].

Advirtió que el Oficio Nº OFI06-15418 MDNSG-TML-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006 suscrito por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, no es un acto administrativo definitivo sino de trámite, contra el cual no procede recurso alguno, ni revive términos vencidos, en consecuencia, no es pasible de nulidad. Respecto del Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002, señaló que ya transcurrió el término para solicitar su nulidad, por lo que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada, aunado a que fue el propio demandante quien de manera voluntaria renunció a solicitar al Tribunal Médico la revisión del Acta, lo cual hizo bajo la gravedad del juramento solicitando se continuara con el trámite para el reconocimiento de la indemnización a que tenía derecho.

Se extraña por el hecho de la presente solicitud de reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de invalidez del accionante, cuando en el Acta demandada se le determinó una incapacidad permanente parcial que le produce una disminución de la capacidad laboral del 45.15%, porcentaje con el cual no tiene derecho a pensión de invalidez, pues según el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, exige para obtener este derecho la pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica.

La apoderada de la entidad demandada afirmó que el accionante, tampoco tiene derecho a la bonificación adicional del 30% consagrada en el literal e) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, porque esta disposición alude a la incapacidad absoluta como consecuencia de la acción del enemigo en combate, como tampoco tiene derecho al ascenso al grado de General de la República con fundamento en el literal a) de la misma disposición normativa.

Censuró que el actor haya interpuesto la presente demanda después de 5 años, con el objeto de que se ordene su ascenso al grado de General de la República, pues ya venció el término de caducidad de la acción para haber demandado el acto de retiro del oficial del Ejército Nacional. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, mediante fallo de 15 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones[3]: Respecto de la supuesta caducidad de la acción del Acta de la Junta Médico Laboral N° 1794 del 25 de junio de 2002, indicó que no procede por cuanto al tratarse de prestaciones periódicas la demanda es susceptible de ser interpuesta en cualquier momento.

En cuanto al oficio N° OFI-06 MDNSG-TML- ASJUR-42 del 10 de abril de 2006 objeto de nulidad, señaló que se torna irrelevante estudiar la legalidad de este acto, por cuanto obra prueba médica pericial que definió la disminución de la capacidad laboral del demandante, con fundamento en la cual se puede determinar si tiene o no derecho a la pensión de invalidez solicitada.

En cuanto a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, la primera instancia encontró acreditados los siguientes hechos, con fundamento en la prueba documental arrimada al expediente: Que la objeción por error grave al dictamen pericial no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la inconformidad carece de oposición científica como quiera que se funda en argumentos subjetivos carentes de material probatorio y técnico que los soportara.

Indico que el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante, no aumentó según el porcentaje establecido en el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, al coincidir con el de la Dirección de Sanidad que la determinó en 45.15%. Por lo anterior, no es posible acceder al reajuste del valor de la indemnización cancelada al actor mediante Resolución N° 24809 del 27 de diciembre de 2002.

En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, estimó el a quo que una de las causales para efectuar la desvinculación de un miembro de las Fuerzas Miliares, es el retiro temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad laboral[4], que será evaluado por la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico del Ministerio de Defensa, retiro que procede cuando no sea favorable el concepto sobre reubicación, dadas las capacidades y la trayectoria del militar que no permitan ser aprovechadas en la parte administrativa o docente de la entidad castrense.

Respecto de la pensión de invalidez por disminución de la capacidad laboral, afirmó que tiene su fundamento legal en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989 complementado por el Decreto 1796 de 2000, que en el artículo 28 al establecer la clasificación de las incapacidades previó en el literal “b) Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

Parágrafo. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral.” Subrayas nuestras. En lo relativo a la pensión de invalidez en el régimen de los miembros de la Fuerza Pública, afirmó que el Decreto 4433 de 2004 en el artículo 30 señaló los requisitos para otorgar la pensión de invalidez a quienes han perdido parte de su capacidad laboral con ocasión de la prestación del servicio, resultando claro que el derecho a la pensión se adquiere por acreditar una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, siempre que haya ocurrido con ocasión de la prestación del servicio.

A su vez el artículo 32 ídem previó una excepción y es cuando la disminución es inferior al 75% pero igual o superior al 50%, siempre y cuando la misma haya tenido origen en los eventos previstos en dicha norma. En cuanto a la pensión de invalidez en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, indicó la primera instancia que resulta ser más favorable para el demandante, por cuanto los artículos 38, 39 y 40 de esta legislación determinan como porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, el 50%.

Advirtió que la jurisprudencia de esta Sección, ha reconocido la aplicación de la legislación general de la Ley 100 frente a la especial de los miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar el principio de favorabilidad laboral y el de igualdad y equidad. De acuerdo con el anterior marco legal, frente al caso concreto la primera instancia estimó que según el acopio probatorio la incapacidad laboral del demandante al estar determinada en 45.15%, no cumple el requisito de que sea igual o superior al 75% ni al 50%, por lo que no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el demandante, al no acreditar los requisitos para acceder a la prestación pensional tanto en el régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública consignado en los decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000, como en el general de la Ley 100 de 1993.

Finalmente determinó la primera instancia la improcedencia de acceder a la reevaluación del Acta de Junta Médica Laboral N° 1794 del 25 de junio de 2002, por cuanto el trámite ya se encuentra agotado y porque entre los dictámenes practicados en los años 2002 y 2008, no varió el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral en 45.15%, razón suficiente para no acceder a las pretensiones de la demanda. 4.

Recurso de apelación El demandante por conducto de su apoderado de confianza, dentro de la oportunidad legal interpuso y sustentó la alzada, mediante la cual pretende la revocatoria del fallo impugnado “y en su lugar se ordene un nuevo dictamen pericial ante la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, quien es el encargado de revisar los dictámenes emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez y con base en éste, se emita fallo accediendo a las pretensiones de la demanda”, con fundamento en las siguientes razones[5]: Sostuvo que la demanda estaba encaminada a decretar la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio activo del oficial, decisión que se fundamentó en el resultado de la Junta Médico Laboral, dado que a pesar de la gravedad de salud que presentaba para dicha época el demandante, el índice determinado en dicha acta fue inferior a la realidad.

Señaló que lo que pretendía era la modificación del índice de disminución de la capacidad laboral, sin embargo, la nueva evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez confirmó la inicial del año 2002, razón por la que en principio solicitó la aclaración y complementación del dictamen y luego radicó objeción por error grave, decisión que debía ser resuelta en la sentencia como en efecto aconteció en forma negativa a sus intereses.

A juicio del apelante a pesar de que en el auto de pruebas proferido por la primera instancia, se ordenó remitir al actor junto con el expediente clínico a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para que se le practicara la valoración y se dictaminara lo pertinente, “a mi representado no se le hizo ninguna valoración, sino una ‘entrevista’, y la copia de la historia clínica, lo demás que aparece en el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, es una copia exacta del contenido del ‘Acta de Junta Médico Laboral’; tal como consta en la respuesta dada a la solicitud de aclaración en el N° 8, por tal motivo se objetó dicho dictamen por error grave”.

Afirmó que no se requieren conocimientos médicos ni medios técnicos para concluir que el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no fue realizado con base en exámenes ni valoración médica, sino que se basó en una simple entrevista y en los documentos que conforman la historia clínica, por lo que no tuvo en cuenta el verdadero estado de salud y el origen del mismo, motivo por el cual se debe acoger la objeción y ordenarse uno nuevo.

Recalcó según las pruebas obrantes en el expediente, que el ex oficial sufrió la lesión de que trata el literal a) diagnóstico positivo de las lesiones, numeral 8 del Acta de Junta Médica, por razón del servicio y acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento del orden público, en hechos acaecidos el 1° de febrero de 1997 en la vereda El Tablón del Municipio de San Juanito Meta, en la que resultaron muertos un oficial y 15 soldados, quienes se encontraban adelantando operaciones tendientes a capturar insurgentes de las FARC, que le produjo una depresión severa, razón que motivó la salida del ex oficial del Comando del Ejército para desempeñar un cargo administrativo durante los años 1998 y 1999, en precario estado de salud.

A juicio del apoderado del actor, el Acta de Junta Médico Laboral demandada calificó la afección siquiátrica que padecía como estrés postraumático grado medio, aunque debió ser calificada como grado máximo por la afección que padecía. Cuestionó el profesional del derecho que, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá no tuvo en cuenta el trastorno depresivo recurrente y predominante que padece el actor, ni los múltiples episodios depresivos mayores, ni las ideas de suicidio, culpa desesperada, insomnio permanente, sentimiento de minusvalía, ansiedad, depresión y conductas de evitación, al calificar el estrés postraumático en grado medio y que por ser tratamiento depresivo recurrente en el que predominan factores personales (biológicos, psicológicos, sociales e incluso de edad) no es causado con ocasión del servicio, cuando la realidad es distinta. 5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado del señor Eduardo Santos Quiñonez descorrió el traslado de alegatos de conclusión, oportunidad en la que reiteró la petición de que se ordene un nuevo dictamen pericial ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y se decrete la nulidad del acto acusado[6]. Solicitó de esta instancia judicial se tenga en cuenta en la resolución de la alzada, las consideraciones esgrimidas en el fallo del 23 de enero de 2014[7], en atención a que se dan los presupuestos para determinar que hubo un error grave en la evaluación realizada por la Junta Regional de Invalidez, ya que las conclusiones a las que llegó “van contra la lógica, los errores son evidentes y de tal manera que son comprobables y al confrontarse con la situación real de mi representado se puede verificar que no corresponden a su verdadero estado de salud, por tanto los conceptos emitidos tienen equivocaciones de tal magnitud que amerita la intervención de otros peritos, es decir, en el caso sub examine, el error es ostensible”.

Esgrimió que en vista de que el dictamen no es obligatorio para el juez, el fallo de esta instancia judicial no se puede edificar en un dictamen equivocado y arbitrario, con el fin de determinar el estado real en que se encuentra el accionante y el grado de incapacidad laboral que tiene, afectación que adquirió con ocasión de la prestación del servicio por la acción directa del enemigo.

Reiteró que corresponde decretar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordenó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y ordenar el ascenso al grado inmediatamente superior, al pago de las indemnizaciones y prestaciones a que tiene derecho y por ende, se le reconozca la pensión de invalidez de que trata el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000. 6.

Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación radicó Concepto, mediante el cual solicitó la confirmación del fallo impugnado al considerar de acuerdo con el material probatorio incorporado al expediente, que en vista de que se mantuvo el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral dictaminada en 45.15% en principio por la entidad demandada y luego por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, el demandante no es acreedor a la pensión de invalidez solicitada, al no ser igual o superior al 75%[8].

Respecto de la objeción al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá del 16 de septiembre de 2011, apreció que contrario a lo esgrimido por el defensor del demandante, dicho organismo sí valoró al actor y su historia clínica, aunado a que aclaró el dictamen en el sentido de precisar que el trastorno depresivo mayor recurrente, es considerado como un trastorno multicausal en el que predominan diversos factores biológicos, psicológicos y que no necesariamente puede ser causado con ocasión del servicio, como lo pregonó la parte actora.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez y al reajuste de la indemnización, solicitadas por el demandante.

En este sentido se determinará si es procedente decretar un nuevo dictamen pericial a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por cuanto el proferido por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, adolece de error grave al mantener la disminución de la capacidad laboral que le fue reconocida al demandante en el acto administrativo demandado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Marco normativo que orienta el presente control de legalidad; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto y, 2.4.1. Acerca de la prueba pericial rendida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca objetada por la parte demandante 2.1.

Actos Administrativos demandados En el presente caso fueron objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los siguientes actos administrativos: -Acta de Junta Médico Laboral 1794 del 25 de junio de 2002 proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. -Respecto del otro acto demandado por el actor consignado en el oficio N° OFI06-15418 MDNSG-TML-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006, expedido por la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral mediante el cual negó la solicitud de reevaluación del Acta Junta Médico Laboral N° 1794 de 2002, a juicio de la primera instancia resulta irrelevante determinar si es un acto de trámite o definitivo, como quiera que en últimas la petición de reevaluación de la disminución de la capacidad laboral del actor, se logró con el dictamen pericial proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca.

Por tanto, el único acto administrativo objeto de nulidad, es el Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002, no obstante la parte demandante cuestionó los dictámenes periciales proferidos por la Junta Regional de Calificación de Bogotá D.C. y Cundinamarca, que coincidieron en determinar el 45.15% de pérdida de la capacidad laboral del demandante. 2.2.

Marco normativo que orienta el presente control de legalidad 2.2.1. Respecto de la disminución de la capacidad psicofísica de los miembros del Ejército Nacional El Decreto N° 094 de 11 de enero de 1989 (enero 11) “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, en los artículos 19, 21, 22, 25, 27, 28, 29, 30, 31 y 32 establece el procedimiento para convocar las juntas médico laborales y el Tribunal Médico –Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridades médico laborales encargadas de establecer la capacidad sicofísica del personal que regula dicha normativa.

Dichas normas establecen: “Artículo 19. ORGANISMOS MEDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 7º para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico-Militares y de Policía. Parágrafo.

Son autoridades Médico-Militares y de Policía:     a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.     b) Junta Médica Científica.     c) Junta Médico-Laboral.     e) Tribunal Médico Laboral de Revisión. (…) Artículo 21. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Su finalidad es la de llevar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar.

Estará integrada por tres (3) médicos, que pueden ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición entre los cuales debe figurar el Médico Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de policía; médicos pertenecientes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

Cuando el caso lo requiera, la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios. Será presidida por el oficial o médico más antiguo. Las Juntas Médico-Laborales deberán estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y diagnóstico de las lesiones o afecciones basadas en conceptos escritos de especialistas.

(subrayas fuera de texto)    Artículo 22. La solicitud de Junta Médico-Laboral, sólo podrá ser autorizada por las respectivas autoridades Médico-Militares y de Policía. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico- Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas. (…)   Artículo 25. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico-Laboral y de Revisión, es la máxima autoridad en materia Médico-Militar y Policial como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar o revocar tales decisiones. También conocerá el Tribunal de las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya calificadas por una Junta Médico-Laborales, cuando la persona haya continuado en servicio activo. Parágrafo. En casos excepcionales podrá el Tribunal disponer la práctica de nuevos exámenes sicofísicos.

(subrayas fuera de texto)    (…) Artículo

27. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR DE POLICIA. La convocatoria del Tribunal Médico se hace por orden del Comandante General de las Fueras Militares, Director General de la Policía Nacional, o Secretario General del Ministerio de Defensa, según el caso, a solicitud escrita del interesado o de la respectiva Dirección de Sanidad.

Parágrafo 1º La solicitud para la convocatoria del Tribunal Médico deberá contener:     a) Lo que se pretende.     b) Los hechos u omisiones que sirven de fundamento para la petición.     c) La relación de pruebas que el solicitante pretenda hacer valer.     d) Dirección de la residencia del peticionario. Parágrafo 2º No se dará trámite a las solicitudes que no reúnan los requisitos anteriores, las que serán devueltas a los interesados dentro de los diez (10) días siguientes a su recibo, quienes podrán volver a presentarlas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29 del presente Decreto.

(Subrayas fuera de texto)    Artículo 28. Asistencia. El interesado debe hacerse presente en el Tribunal, personalmente o por medio de apoderado, pudiendo en uno u otro caso contar con la asistencia de un médico especialista para que exponga los aspectos técnico-científicos de su argumentación. Cuando el Tribunal se convoque a solicitud de la respectiva Jefatura de Sanidad y el interesado o su apoderado no acudan, el Tribunal le asignará un apoderado de oficio.

Si la convocatoria se hace a solicitud del interesado y éste o su apoderado dejan de concurrir sin causa justificada al lugar y en la fecha y hora señaladas en la correspondiente citación, el reclamante perderá la oportunidad a solicitar nueva convocatoria. Artículo 29. OPORTUNIDAD. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral.

Artículo 30. NOTIFICACION. Las actas de Junta y Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, deberán notificarse personalmente al interesado, dentro de los quince (15) días siguientes a su expedición, o mediante el envío de copia de la misma por intermedio del Comando de la Unidad o repartición a la cual pertenezca o a la dirección registrada por el interesado.

Si no se pudiere hacer notificación personal, se fijará un edicto en papel común en lugar público de la Sanidad correspondiente, por un término de treinta (30) días. En casos especiales y por razones de ética médica, la notificación podrá hacerse por intermedio del familiar más cercano del interesado. Cuando el calificado en una Junta o en un Tribunal Médico-Laboral, padezca de trastornos mentales y carezca de familiares a quienes notificarle lo actuado, la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional le nombrará un curador de oficio.

Artículo 31. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, no podrán ser modificadas. Se exceptúan de esta norma los casos especiales de modificación de la invalidez a que se refiere el artículo 10 del presente Decreto. Artículo 32. DECISIONES. Las decisiones de todos los organismos Médico- Laborales Militares o de Policía, de que trata este Decreto, serán tomadas por la mayoría de los votos de sus miembros.

Artículo 33. CORRECCION. Cuando en el acta correspondiente a una Junta Médica o Tribunal Médico-Laboral se evidencien errores de forma que afecten su claridad, éstos se corregirán o aclararán mediante la elaboración de un acta adicional. Según la normativa transcrita, las Juntas Médicos Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son las autoridades encargadas de valorar si existe una disminución de la capacidad laboral, que conlleve a alguna de las incapacidades e invalideces previstas en el artículo 15 de la misma legislación que dispone: “Artículo

15. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES E INVALIDECES:     a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas de organismos obtenga su recuperación total.     b) Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.     c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.     d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.

Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez”.

En el artículo 87 del Decreto 094 de 1989 objeto de estudio, prevé las tablas para la evaluación de la disminución de la capacidad laboral de acuerdo con el índice de lesión y la edad del personal evaluado, con el propósito de determinar la indemnización que deberá reconocerse y pagarse, según las vicisitudes en que se dieron los hechos que la causaron.

Por su parte, el artículo 89 de la legislación analizada determina lo siguiente: “Artículo

89. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES AGENTES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.” El Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, reglamentó los siguientes aspectos: “T I T U L O II CAPACIDAD PSICOFÍSICA ARTICULO 2.

DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

(…)

ARTICULO

28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral. (…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. (…) b) Retiro absoluto: 1.

Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Subrayas fuera de texto) Por su parte, el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000[9] en los artículos 37 y 39, establecieron el derecho a la indemnización y una pensión de invalidez por disminución de la capacidad sicofísica, en los siguientes términos: “Artículo 37.

Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

(…) Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. Es preciso acotar que el artículo 48 de esta legislación, previó “Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma”.

El Congreso de la República expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, sobre la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública, efectuó las siguientes precisiones: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar (…).

(…) Artículo 6°. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley”. Esta disposición fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, decisión en la cual se declaró exequible la norma.” A su vez, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, establece: “ARTÍCULO 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 °. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 2 °. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)” 2.3. Hechos probados i) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante Acta de Junta Médico Laboral N° 1794 del 25 de junio de 2002, determinó incapacidad permanente parcial no apto, con disminución de la capacidad laboral del 45.15%, imputabilidad del servicio afecciones 1 y 8 se consideran enfermedad profesional Lit. B-EP.

Afecciones 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 9 se consideran enfermedad común Lit. A-EC[10]. ii) Mediante Resolución N° 24808 del 27 de diciembre de 2002 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional- FFMM de Colombia, reconoció indemnización a favor del demandante, como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral del 45.15%[11]. iii) El demandante solicitó el 19 de diciembre de 2005 al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la reevaluación del Acta de Junta Médica Laboral N° 1794 del 25 de junio de 2002, petición que le fue negada mediante el Oficio N° OFI06-15418 del 10 de abril de 2006 objeto de nulidad[12]. iv) En cumplimiento de la prueba pedida el 8 de junio de 2007 por la primera instancia[13], la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca emitió el 5 de diciembre de 2008 dictamen N° 5.762.423 para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, que mantuvo el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en 45.15%, incapacidad permanente parcial y calificación del origen como enfermedad común[14]. v) El anterior dictamen pericial fue objeto de solicitud de adición y aclaración el 14 de octubre de 2009 por parte del apoderado del actor[15], petición que fue resulta desfavorablemente a través del Acta N° ACL-2876-2 del 16 de septiembre de 2011, en la que la Junta no encontró motivo para modificar el dictamen pericial y se ratificó en todos sus términos[16]. vi) El apoderado del demandante presentó el 10 de julio de 2012 objeción por error grave al anterior dictamen pericial[17], el cual fue negado por el a quo al considerar que tanto en el dictamen inicial del año 2008 como en la aclaración del año 2011, la Junta Regional de Invalidez de Bogotá al calificar la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, demostró la forma en que se calculó la disminución de la capacidad física y laboral del actor, metodología que no se comprobó estuviera incorrecta ya que se sometió a los parámetros del Decreto 94 de 1989. 2.4.

Resolución del caso concreto El señor Eduardo Santos Quiñónez retirado del Ejército Nacional en el grado de Mayor General, demandó la nulidad de dos actos administrativos siendo ellos: i) Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002 expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y, ii) Oficio N° OFI06-15418 MDNSG-TML-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006, sin embargo, la primera instancia centró el examen de legalidad al primero de los actos citados.

El cometido principal de la demanda instaurada por la parte accionante no fue otro, que el de procurar a toda costa cuestionar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del señor Eduardo Santos Quiñonez –que fue determinado por la Junta Médico Laboral en 45.15%-, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez y demás pretensiones a las que dice tener derecho, tales como la indemnización y el ascenso al grado superior del cual fue retirado de la entidad castrense, es decir, al de General de la República.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado, que por demás analizó de manera juiciosa todos los argumentos de controversia planteados en el libelo introductorio, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez, por cuanto no cumplió el requisito del porcentaje igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral, según el régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública consignado en los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, ni siquiera el porcentaje igual o superior del 50% señalado en la Ley 100 de 1993, legislación aplicable en dado caso y en aras de garantizar los principios de favorabilidad y equidad.

Así mismo, el a quo desestimó la objeción por error grave presentada el 10 de julio de 2012 por el apoderado de la parte accionante, a la aclaración del dictamen pericial del 16 de septiembre de 2011 efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca al considerar que: i) esta autoridad resolvió cada uno de los puntos de aclaración solicitados por la parte activa; ii) los dos dictámenes de los años 2008 y 2011 son coincidentes en calificar la pérdida de la capacidad laboral del actor en 45.15%; iii) se demostró la forma en que se calculó tal disminución aunado a que el actor no desvirtuó que dicha metodología fuera incorrecta, pues se rigió por los parámetros del Decreto 094 de 1989 y, iv) la inconformidad de la parte actora carece de oposición científica clara, pues no aportó pruebas técnicas que controvirtieran dicha valoración médica laboral.

Inconforme con esta decisión, el apoderado del demandante interpuso el recurso de apelación que ocupa la presente atención, en el que esgrimió los siguientes argumentos de inconformidad: En primer lugar y en forma literal afirmó “…la demanda está encaminada a decretar la nulidad del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio activo del oficial, el cual se basó en el resultado de la Junta Médico Laboral, dado que a pesar de la gravedad de salud que presentaba mi representado, el índice determinado en dicha acta era inferior a la realidad”.

Sorprende a la Sala la anterior discrepancia, por cuanto la presente Litis pretendió la declaración de nulidad del Acta de Junta Médico Laboral del 25 de junio de 2002 y del oficio del 10 de abril de 2006, pero no se dirigió en contra del Decreto mediante el cual fue retirado del servicio activo el señor Mayor General Eduardo Santos Quiñonez, según lo refirió en la demanda a través del Decreto N° 908 del 9 de mayo de 2002 que no obra en la foliatura.

Y es que mal podría haberse dirigido la presente acción contenciosa en contra del acto de retiro de la institución, por cuanto revisado el expediente se observa que el Tribunal de primera instancia mediante Auto del 19 de marzo de 2004[18], ya se había pronunciado respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la parte actora en contra del Decreto 908 de 2002, al disponer en el artículo 2°: “Inadmítase el libelo de la demanda, por ineptitud sustantiva de la misma (falta de agotamiento de la vía gubernativa) y, por indebida acumulación de pretensiones, según se indicó”[19].

Por tanto, esta instancia judicial está impedida para efectuar pronunciamiento alguno respecto del acto administrativo que retiró del servicio al señor Eduardo Santos Quiñónez, por cuanto se insiste, el Decreto N° 908 del 9 de mayo de 2002 no fue objeto de examen de legalidad en la presente acción contenciosa. Así las cosas, resulta improcedente referirse también a la petición de ascenso al grado de General de la República y al reconocimiento y pago de los emolumentos reclamados por la parte accionante.

De otra parte, no resulta necesario hacer un esfuerzo interpretativo para afirmar que la presente demanda tiene como propósito principal, la modificación del porcentaje de la disminución de la capacidad laboral que le fue reconocido al actor en el Acta de Junta Médico Laboral del 25 de junio de 2002, al considerar que es superior al 45.15%, esto con el fin de optar al reconocimiento de la pensión de invalidez que ha pregonado de manera insiste.

Pues bien, la Sala con fundamento en el material probatorio relacionado en el acápite 2.3. de esta providencia, de cara a la legislación que regula el tema de la incapacidad por invalidez de un miembro de la Fuerza Pública, así como del procedimiento para la convocatoria a la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, al cual se hizo alusión en el numeral 2.2.

Ut supra, observa lo siguiente: En primer lugar, que el apoderado del demandante ante la contundencia de las razones esgrimidas en el fallo impugnado, no planteó argumento de controversia alguno respecto de las razones por las cuales no es posible reconocer ni ordenar el pago de la pensión de invalidez reclamada en favor del señor Santos Quiñónez, pues la inconformidad de la alzada se centra en el cuestionamiento al dictamen pericial.

El segundo término, el apelante tampoco se pronunció respecto de la negativa del a quo en reajustar el valor de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, que le fue reconocida y pagada al demandante mediante la Resolución N° 24809 del 27 de diciembre de 2002[20]. Siendo así, el único argumento de inconformidad planteado por el impugnante pretende poner en entre dicho la prueba pericial ordenada y practicada en sede de primera instancia, petición que desde ya se anuncia no es acogida por el ad quem, con fundamento en las siguientes razones. 2.4.1.

Acerca de la prueba pericial rendida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca objetada por la parte demandante Sea lo primero reconocer, el espíritu garantista que orientó la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en salvaguarda de los derechos del demandante, al considerar que no obstante el transcurso del tiempo para solicitar la nulidad del Acta de Junta Médico Laboral N° 1794 del 25 de junio de 2002, advirtió que en tratándose de prestaciones periódicas, no aplica el término de caducidad de la acción por tratarse la pensión de un derecho imprescriptible e irrenunciable, motivo por el cual el demandante podía solicitar a la Junta Médico Laboral la convocatoria del Tribunal Médico Militar, para obtener por parte de la Administración, una decisión de fondo.

Precisamente ante esta negativa consignada en el oficio del 10 de abril de 2006, fue que interpuso la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo con el acopio probatorio se encuentra acreditado el siguiente acontecer fáctico: mediante Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó una disminución de la capacidad laboral del 45.15% al señor Mayor General Santos Quiñónez, quien de manera libre y voluntaria renunció a términos para convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar[21]; mediante Resolución N° 24808 del 27 de diciembre de 2002 se reconoció la indemnización como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral del accionante[22]; en septiembre del año 2005 solicitó la reevaluación del Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794, petición que le fue negada con el oficio OFI06- 15418 MDNSG-TML-ASJUR-42 del 10 de abril de 2006 objeto de nulidad[23].

Luego de admitida la presente demanda, el despacho instructor de primera instancia profirió Auto del 8 de junio de 2007, mediante el cual dispuso: “3°. Líbrese oficio dirigido al Hospital Militar Central y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que envíen a esta Corporación copia o en calidad de préstamo, la historia clínica del actor, una vez se allegue la misma, por la Secretaría, remítase al actor junto con el expediente la valoración y se dictamine lo pertinente conforme a lo solicitado en los medios de prueba de la demanda “Pericial” lo anterior, no obstante que por error en el referido capítulo se indique que la remisión habrá de hacerse a Medicina Legal”[24].

Posteriormente mediante Auto del 29 de febrero de 2008 el mismo despacho dispuso: “Por lo anterior, considera esta Corporación, que es del caso dejar sin efecto la providencia de fecha febrero primero (1°) de dos mil ocho (2008), y en su lugar remitir las presentes diligencias a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, según lo dispuesto en la parte final del numeral 3° de la providencia del 8 de junio de 2007”[25] (Subrayas nuestras) Observa la Sala de acuerdo con el anterior acontecer fáctico procesal, que ante la inconformidad planteada respecto del porcentaje determinado en el Acta Nº 1794 del año 2002, cuya solicitud de reevaluación por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar fue negada mediante el segundo acto administrativo acusado –oficio del 10 de abril de 2006-, la primera instancia vio la necesidad de recurrir a un tercero imparcial, con el fin de que dictaminara una vez más, sobre la pérdida de la capacidad laboral del demandante.

Según el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo -legislación vigente para la fecha de la presente actuación judicial-, el Tribunal de primera instancia contaba con la posibilidad de decretar esta prueba pericial, al ser considerada como necesaria para el esclarecimiento de la verdad con el fin de establecer la pérdida de la capacidad psicofísica del ex oficial demandante, ante la duda del porcentaje de la pérdida de su capacidad laboral dictaminado por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, argumento con fundamento en el cual ha pregonado que tiene derecho a la pensión de invalidez.

Acerca de la apreciación de la prueba pericial rendida por una Junta Regional de Calificación de Invalidez, esta Sala con ponencia del suscrito Despacho, efectuó las siguientes apreciaciones[26]: “Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales están facultadas por el Decreto 1352 de 2013 para solicitar la actuación como peritos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse en conjunto con las pruebas aportadas al proceso y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 226); y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso” (art. 232).

El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”[27]. Por ello en el artículo 176 ídem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176.

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernan Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión de utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”[28]. En conclusión, el juez puede acudir a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez para que rindan un dictamen pericial en el caso de miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento el sistema de libre apreciación de las pruebas.” (Subrayas y negritas fuera de texto) Es preciso acotar, que el Decreto 1352 del 26 de junio 2013 “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones.”, citado como referente legal en el precedente jurisprudencial transcrito, derogó el Decreto 2463 del 20 de noviembre 2001 “Por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez", vigente para la fecha en que se llevó a cabo la presente prueba pericial.

A su turno, en vista de que las conclusiones a las que llegó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C, y Cundinamarca, también fueron cuestionadas por la parte activa, se considera necesario transcribir los apartes respectivos de los distintos dictámenes objeto de controversia en la presente actuación contenciosa, con el fin de determinar si le asiste o no razón al apelante en que esta instancia judicial, acceda a la convocatoria de una Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se le practique un nuevo dictamen al actor.

En primera instancia, el Acta de Junta Médico Laboral Nº 1794 del 25 de junio de 2002, expedida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dictaminó lo siguiente[29]: “IV. CONCLUSIONES: A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1. TRAUMA ACÚSTICO QUE DEJA COMO SECUELA (A) HIPOACUSIA BILATERAL DE 30 DECIBELES.

2. DEMATITITS SEBORRICA ASOCIADO A VERRUGA ACTINICAS EN MANOS DE TRATAMIENTO MÉDICO.3. HIPERTENSIÓN ARTERIAL LEVE SIN REPERCUSIÓN A ÓRGANOS BLANCOS.

4. GASTRITIS CRÓNICA CORPOROANTRAL ASOCIADO A GASTRODUODENITIS AGUDA EROSIVA DE CONTROL MÉDICO.

5. LESIÓN MANGUITO ROTADOR HOMBRO DERECHO TRATADO CON ACROMIOPLASTIA MÁS REPARACIÓN DEL MANGUITO ROTADOR Y BURSECTOMÍA QUE DEJA COMO SECUELA (A) LIMITACIÓN SEVERA DE DICHA ARTICULACIÓN.

6. ESPONDILOARTORSIS ASOCIADO A RETRACCIÓ DE ISQUIOTIBIALES Y DISBALANCE MUSCULAR TRATADO QUE DEJA COMO SECUELA (A) LUMBALGIA CRÓNICA CON DISESTESIAS EN EL ÁREA L5 S1.

7. ESPONDILOARTROSIS CERVICAL TRATADO QUE DAJA COMO SECUELA (A) DOLOR Y LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD DE LA COLUMNA CERVICAL.

8. TRASTORNO DE STRESS POST TRAUMÁTICO DE EVOLUCIÓN CRÓNICA, TRATADO ACTUALMENTE CON AFECTO DEPRESIVO, PESADILLAS, REVIVISCENCIAS, AISLAMIENTO EMOCIONAL E HIPERALETAMIENTO.

9. HEPATOMEGALIA ASOCIADO A HÍGADO GRASO ESTADO ACTUAL SATISFACTORIO. B. Clasificación de las lesiones o afectaciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio: LE DETERMINA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CUARENTA Y CINCO PUNTO QUINCE POR CIENTO (45.15%).

D. Imputabilidad del servicio. AFECCIONES 1 Y 8 SE CONSIDERAN ENFERMEDAD PROFESIONAL LIT. B- EP. AFECCIONES 2, 3, 4, 5, 6, 7 Y 9 SE CONSIDERAN ENFERMEDAD COMÚN LIT-A- EC. (…) VI. RECURSOS: Contra la presente Acta de Junta Médica Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar del cual podrá hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional”.

Según los apartes transcritos, al señor Eduardo Santos Quiñónez la entidad demandada le dictaminó un Trastorno de Estrés Postraumático de evolución crónica, llamándose la atención que en el Acta Nº 1794, no se determinó que fuera grado medio y que en cambio debió haber sido calificado de grado máximo como lo esgrimió el apelante, por tanto, pierde asidero este cuestionamiento.

Igualmente, según esta Acta se le originó al ex oficial, una incapacidad permanente parcial declarándolo no apto y una disminución de la capacidad laboral del 45.15%. En segundo lugar, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C. y Cundinamarca Sala N° 2, el 18 de diciembre de 2008 remitió al Tribunal de primera instancia, el dictamen que le fue practicado el 5 de diciembre de 2008 al demandante, con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001[30], que determinó lo siguiente[31]: “7.

PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL |Descripción |Porcentaje | |TOTAL |45.15% | (…) Esta calificación se basa en lo establecido en el Decreto 1796 de 2000

8. CALIFICACIÓN DE ORIGEN Origen: |Enfermedad Común |X |Enfermedad Profesional | |Accidente de trabajo | | | DICTAMEN N° 5.762.423 EDUARDO SATOS QUIÑONEZ NOTA: 1) Alteraciones 1 y 8 se consideran enfermedad profesional (según numeral 5.2. Diagnóstico motivo de calificación). 2) En cuanto al trastorno mental actual su diagnóstico de trastorno depresivo mayor recurrente aparece en notas clínicas del 20-09-07, precedido de consultas durante los años 2006 y 2007 que hacen alusión a trastorno depresivo como sintomatología predominante.

El diagnóstico de trastorno depresivo recurrente más distimia confirmado por concepto actualizado (mayo? Agosto 23/08) NO es causado por factores externos. Por lo tanto NO se trata de una depresión reactiva, considerada como reacción aguda al estrés (Sección D- Decreto 1796 de 14-09-00), de hecho la versión 10 de la clasificación internacional de enfermedades NO incluye ni el trastorno depresivo recurrente ni la distimia en la lista de trastornos mentales causados por el estrés. El trastorno depresivo recurrente y la distimia son trastornos crónicos a diferencia de las reacciones agudas al estrés que (en principio) son de corta duración y auto-limitadas, frecuentemente.

Este trastorno depresivo recurrente podrá (por analogía) calificarse como enfermedad maniaco-depresiva (Secc. A-3-01) correspondiendo al índice 8 con fecha de estructuración actual (23-08-08), de origen común.” La Sala observa con fundamento en la anterior prueba pericial que al demandante no le fue reconocido por el perito, el Trastorno Depresivo Recurrente mas Distimia, enfermedad que en todo caso tiene origen común y no profesional como consecuencia del servicio, según lo ha pregonado insistentemente su abogado defensor, aunado a que esta enfermedad se “estructuró” apenas en agosto del año 2008.

Según lo previó el dictamen del año 2008, el Trastorno Depresivo Recurrente, apareció en las consultas médicas efectuadas en los años 2006 y 2007 al señor Santos Quiñónez, que hacen alusión a este trastorno depresivo como sintomatología predominante, mientras que el Acta Nº 1794 objeto de nulidad data del año 2002, por lo que mal podría haber tenido en cuenta el acto acusado una sintomatología que no existía en dicha época.

Así las cosas, no es cierto como lo esgrimió el apelante, que la Junta de Calificación de Invalidez no haya tenido en cuenta el Trastorno Depresivo Recurrente, lo que sucede es que esta patología le fue diagnosticada al demandante, años después de haber sido retirado del Ejército Nacional en el 2002, razón suficiente para que no se le pueda tener en cuenta como diagnóstico para aumentar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del ex oficial, cuando lo cierto es que ya no está activo en el servicio público.

El tercer dictamen resulta, de la inconformidad manifestada por el apoderado del demandante, quien solicitó el 14 de octubre de 2009 aclaración y adición al anterior dictamen pericial, para lo cual planteó 10 interrogantes que pidió fueran respondidos[32], los cuales fueron en su oportunidad debidamente resueltos por la misma Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, mediante Acta N° ACL-2876-2 del 16 de septiembre de 2011 “Por la cual se resuelve una aclaración”, al conceptuar lo siguiente[33]: “Una vez se estudia cada uno de los puntos objeto de aclarar, esta Sala define que analizado en forma pormenorizada tanto el Dictamen como los documentos aportados, los antecedentes médicos y la situación fáctica que sirvieron de base para calificar y dar contestación a la aclaración del Dictamen N° 5.762.423, se hacen las siguientes precisiones en el orden planteado: 1.

Se aplicó el Decreto 94. 2. Valoración de estrés postraumático es realizada por psiquiatría. 3. El nivel de gravedad está dado por la intensidad y frecuencia de la sintomatología. Se valoró por Historia Clínica. 4. No existe contradicción, el trastorno por estrés postraumático es un trastorno mental diferente al trastorno depresivo mayor recurrente. 5.

El trastorno depresivo recurrente está caracterizado por la presencia de múltiples episodios depresivos mayores, la caracterización de tales episodios se puede revisar en la calificación internacional de enfermedades (CIE-10), o en el manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la sociedad americana de psiquiatría (DSM-04).

Su alteración básica es el estado de humor depresivo y sus concomitantes: ideas de minusvalía, culpa desesperada, disminución de energía enteres; idea de suicidio, entre otros. El estrés postraumático, en cambio tiene como características principales, la presencia de episodios de re vivencia de la situación de la misma, acompañada de elementos de ansiedad, depresión y conductas de evitación. 6.

Mientras que el trastorno por estrés traumático es causado por una situación traumática identificable; en este caso presenta en su actividad laboral. El Tratamiento (sic) Depresivo recurrente es considerado un Trastorno multicausal en el cual predominan factores personales (biológicos, psicológicos, sociales e incluso la edad. NO es causado con ocasiones del servicio. 7.

Por lo anotado en el punto anterior soportado por la literatura psiquiátrica, además en el protocolo para la determinación del origen de las patologías derivadas del estrés Ministerio de la Protección Social del estrés, publicado en el 2004 (no aparee en la lista de posible producida por estrés). 8. De acuerdo con notas de la Historia Clínica y entrevista realizada (21-04-08), su evolución ha sido hacia la mejoría. En la actualidad en remisión. 9.

Adjuntar copia de Historia Clínica. 10. (…) En consecuencia esta Junta decide NO incluir en el Dictamen, la nueva patología puesta a su consideración (Trastorno Depresivo Mayor recurrente, distimia), teniendo en cuenta que NO son producidas con ocasión del servicio, y que de acuerdo con notas clínicas se estructuran, se hacen predominantes y se diagnostican después del retiro del Señor Santos.

Por lo anterior la Junta no encuentra motivo para modificar el dictamen inicial por tal motivo se ratifica en todos sus términos el mismo.” (Subrayas y negritas nuestras) De acuerdo con los apartes destacados de la aclaración al primer dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, resulta claro para esta Sala que el demandante Santos Quiñonez fue retirado del servicio por padecer Trastorno de Estrés Postraumático (que coincide con el dictaminado por la Junta Médico Laboral N°1794-del 25 de junio de 2002), que no incluyó como nueva patología el Trastorno Depresivo Mayor recurrente más distimia, como lo reclama la parte activa, en todo caso se llama la atención en el sentido de que la aclaración al dictamen es enfática en sostener, que estas últimas patologías NO son producidas con ocasión del servicio.

Fue por demás explícito y contundente, desde el punto de vista de la ciencia, en precisar las diferencias que existen entre el trastorno por estrés postraumático y el trastorno depresivo mayor recurrente. Inconforme por la anterior determinación, el apoderado del demandante objetó por error grave el anterior dictamen pericial mediante escrito del 10 de julio de 2012[34], al reiterar que la Junta Regional de Invalidez lo que hizo fue transcribir el acta de la Junta Médico Laboral del 25 de junio de 2002, al no practicar nuevos exámenes que dieran cuenta de la progresividad de la enfermedad que padece el señor Santos Quiñónez, por lo que el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral 45.15 no correspondía a la realidad y, que por tanto, no podía ser tenida en cuenta esta aclaración, como prueba idónea para proferir decisión de fondo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia objeto de impugnación, no acogió los argumentos esgrimidos por el abogado defensor de allí que no prosperó la objeción por error grave, al considerar que no fue desvirtuada la anterior prueba mediante argumentos técnicos que contrarrestaran las razones consignadas por la Junta Regional de Invalidez en la prueba científica, como quiera que la disminución de la capacidad física y laboral del actor fue determinada con la metodología señalada en el Decreto 094 de 1989, de acuerdo con la Historia Clínica allegada al expediente y, que no se acreditó el aumento del porcentaje de 45.15% en la disminución de la capacidad laboral.

Es ésta la inconformidad que ahora plantea el apelante en la alzada, al considerar que la Junta Regional de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, no tuvo en cuenta como enfermedad para aumentar el porcentaje de la capacidad laboral para acceder a la pensión de invalidez, el Trastorno Depresivo Recurrente más distimia que padece el señor Santos Quiñonez.

Observa esta Sala que contrario al reproche del apelante, fueron por demás claras, contundentes y específicas que no dan lugar a interpretación o duda alguna, las conclusiones esgrimidas en la aclaración al dictamen pericial rendido el 16 de septiembre de 2011, en el que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, luego de valorar la Historia Clínica y de efectuar una entrevista al calificado, dictaminó que el Trastorno por Estrés Postraumático es un trastorno mental diferente al Trastorno Depresivo Recurrente, más distimia, que es considerado un trastorno multicausal en el que predominan distintos factores y que no es causado con ocasión del servicio público, que en todo caso según las notas clínicas, se presentó después del retiro del servicio del actor, contrario a como lo ha querido hacer ver la parte activa, que fue como consecuencia de su enfrentamiento al enemigo en tareas de conservación del orden público en los años 1997, 1998 y 1999.

Acerca del cuestionamiento a un dictamen pericial, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, trazó la siguiente línea jurisprudencial respecto de la objeción por error grave, en el precedente que pide el apelante sea tenido en cuenta al resolver la apelación –solicitud efectuada en los alegatos de conclusión en segunda instancia-, que dicho sea se comparte desde el punto de vista doctrinal, por cuanto la situación en el mismo analizada difiere ostensiblemente del caso en estudio[35].

En todo caso, desde el punto de vista conceptual, resulta ilustrativo el siguiente aparte del citado fallo[36]: “Tal como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, aun cuando ninguna norma legal define expresamente lo que ha de entenderse por error grave, jurisprudencialmente se ha señalado que para concluir que un dictamen adolece de error grave deben presentarse determinados presupuestos: “PRIMERO. Que peque contra la lógica aunque el error no recaiga sobre las cualidades esenciales.

SEGUNDO, Que sea de tal naturaleza el error que de comprobarse, el dictamen hubiera sido fundamentalmente distinto.

TERCERO. Supone conceptos objetivamente equivocados.

CUARTO. Las objeciones deben poner de manifiesto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal magnitud que impongan la intervención de otros peritos los cuales como es de suponer llegarán a conclusiones distintas.

QUINTO. Debe aparecer, "ostensible y objetivado" Cotejados los anteriores presupuestos al caso en estudio, observa la Sala que ninguno de ellos se evidencia, pues al contrario el dictamen pericial de la entidad demandada coincide con el del tercero convocado por el a quo, lo cual desde ningún punto de vista implica la reproducción o copia idéntica del dictamen de la Junta Médico Laboral del año 2002, como de manera infundada lo afirmó el apelante.

Precisamente uno de los argumentos del defensor para objetar por error grave la aclaración al dictamen pericial, fue que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, no hubiera efectuado una nueva valoración al calificado, pues dicho dictamen se fundó en una mera entrevista. Esta inconformidad no tiene prosperidad, por cuanto no es obligatorio efectuar una nueva evaluación psicofísica al calificado, según se desprende del artículo 28 del Decreto 2463 de 2001 que prevé: “ARTICULO 28.-Sustanciación y ponencia. Recibida la solicitud por el ponente, éste procederá a la valoración de la persona, cuando estime que se requiere dicha valoración. En el día y hora fijados estudiará las pruebas y documentos suministrados, procediendo a registrar el proyecto de dictamen.

(…) Cuando el ponente solicite la práctica de pruebas o la realización de valoraciones por especialistas, éste registrará la providencia que las decreta dentro del término establecido en el inciso anterior. Recibidas las pruebas o valoraciones decretadas, el ponente registrará el proyecto de dictamen dentro de los dos (2) días siguientes a su recibo y se incluirá el caso en la siguiente reunión de junta.

(…)” Según la norma transcrita la valoración de la persona a calificar no es obligatoria y procederá cuando así lo estime necesario el perito, en este caso el médico ponente de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que según lo refiere el numeral 2° del Acta N° ACL-2876-2 del 16 de septiembre de 2011 “Valoración de estrés postraumático es realizada por psiquiatría”, lo que evidencia que el actor fue evaluado al efectuársele una entrevista por parte del especialista en Psiquiatría, cumpliéndose con el cometido de la disposición legal transcrita.

Tampoco le asiste razón al apelante al cuestionar, que no se requieren de conocimientos técnicos para objetar el dictamen por error grave porque no tuvo en cuenta el verdadero estado de salud y el origen de los padecimientos físicos del demandante, por cuanto los artículos 33[37] y 34[38] del Decreto 2463 de 2001, al prever la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el dictamen pericial, dispuso que si bien no requieren de formalidades especiales, sí deben exponer los motivos de inconformidad acreditándolos con las respectivas pruebas, las cuales brillan por su ausencia en el plenario.

Por otra parte, observa esta Sala, que en la aclaración del dictamen pericial se efectuaron las siguientes precisiones, las cuales no fueron controvertidas desde el punto de vista probatorio ni científico por el apoderado del demandante: “10. Varios de los planteamientos expuestos en esta nota se ha aclarado en la respuesta a los puntos anteriores.

Se complementa precisando que la depresión reactiva que figura como reacción aguda al estrés en la Sección de Decreto 94, corresponde a lo que nomenclatura actual se conoce como Trastorno adaptativo o Humor Depresivo (CIE-10 y DSM 04). La patología diagnosticada al señor Eduardo Santos (Trastorno Depresivo Mayor), realmente corresponde parcialmente en dicho Decreto 94 a la llamada enfermedad maniaco – depresiva, clasificada en la Sección A, sicosis NO orgánicas y la distimia se corresponde con la llamada neurosis depresiva, clasificada en la neurosis (sección C. En cambio, el Trastorno por Estrés pos traumático se considera (como lo indica su mismo nombre), causado por estrés y por analogía se le aplica los índices definidos en la Sección D: reacciones agudas al estrés”: El apelante se limitó a afirmar que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, no tuvo en cuenta el Trastorno Depresivo Recurrente y predominante que presenta el actor, por cuanto como ya se advirtió, esta patología surgió con posterioridad a la desvinculación del demandante del Ejército Nacional.

Respecto de que la calificación del estrés postraumático en grado medio cuando era grado máximo, cuestionamiento que ya se desvirtuó, el apelante también debatió que no se tuvo en cuenta el grado de afección que presenta el oficial en uso de buen retiro, pero que se desprenden de actos del servicio, cuando lo cierto es que en la aclaración al dictamen fue enfática en consignar: “(…) El Tratamiento (sic) Depresivo recurrente es considerado un Trastorno multicausal en el cual predominan factores personales (biológicos, psicológicos, sociales e incluso la edad.

NO es causado con ocasiones del servicio. (…) 8. De acuerdo con notas de la Historia Clínica y entrevista realizada (21/04/08), su evolución ha sido hacia la mejoría. En la actualidad en remisión” subrayas nuestras) De tal manera, según la transcripción anterior, que no aumentó con el transcurso del tiempo el porcentaje de la incapacidad laboral del demandante determinada en 45.15% por la propia entidad demandada en el Acta de la Junta Médico Laboral del 25 de junio de 2002, calificación que fue ratificada en los dictámenes proferidos el 5 de diciembre de 2008 y 16 de septiembre de 2011, actos que fueron expedidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca.

Así las cosas, la Sala no encuentra razones fundadas para desestimar los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, por cuanto las conclusiones a las que arribó no se muestran equivocadas, arbitrarias o confusas, de allí que apreciadas a la luz de la sana crítica que la conforman la lógica y la experiencia, se está ante una prueba pericial bien fundamentada, por lo que no era procedente acoger la objeción por error grave, tal y como así lo determinó el Tribunal de primera instancia. Tampoco observa esta instancia judicial, que los dictámenes cuestionados sean copia del dictamen de la Junta Médico Laboral, como en forma desatinada y sin fundamento alguno los cuestionó el demandante, al poner en tela de juicio la responsabilidad que desde el punto de vista científico, jurídico y hasta penal conlleva la expedición de un dictamen pericial, como en este caso acontece con los objetados por el censor.

Menos aún se puede acoger el pedimento del apelante según el cual, se debe revocar la sentencia del a quo y ordenar un nuevo dictamen pericial ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por cuanto tal supuesto además de desconocer el procedimiento estipulado en el Decreto 2463 de 2001, en el fondo lo que implicaría sería revivir la actuación administrativa, supuesto que desde todo punto de vista resulta improcedente.

Al no ser acogidos ninguno de los argumentos de inconformidad de la apelación, por no resultar convincentes aunado a que carecen de rigor técnico científico, que no le alcanzan a restar credibilidad al convencimiento que en cambio sí le otorgan al juez contencioso, los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca que determinaron un 45.15% de la pérdida de capacidad laboral del accionante, será confirmada la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, al no cumplir el mínimo del porcentaje para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Lo anterior, dada la expresa prohibición legal consignada en la Ley 923 de 2004[39], artículo 3º numeral 3.5. que prescribe: “3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.” (Subrayas fuera de texto) Sin más preámbulos, el fallo de primera instancia será confirmado tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 15 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eduardo Santos Quiñónez, de conformidad con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 21-28 y 32-35 [2] Folios 41-46 C.P. 1 [3] Folios 216-251 [4] Según los artículos 128, 129, 134 y 135 del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 derogados por los artículos 99, 100, 106 y 107 del Decreto 1790 de 2000 [5] Folios 253-258 [6] Folios 266-271 [7] Proferido por la Sección Primera de esta Corporación radicado 2005- 00669-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala [8] Folios 273-280 [9] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [10] Folios 103-106 [11] Folios 90- 90 vuelto [12] Folios 2-3 [13] Folios 61-62 [14] Folios 126-129 [15] Folios 139-140 [16] Folios 154-156 [17] Folios 159-162 [18] Folios 8-12 [19] Folio 12 [20] Visible a folios 90 y 90 vuelto Acto administrativo que reconoció en favor del demandante la suma de $142.397.068,80 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral [21] Folios 103-106 [22] Folios 90-90 vuelto [23] Folio 2-3 [24] Folio 61-62 [25] Folios 121-122 [26] Sentencia de 23 de agosto de 2018 radicación número: 13001-23-31-000- 2004-01246-01 (1717-11) M.P. César Palomino Cortés [27] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit.

Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 [28] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 [29] Folios 102-106 [30]

ARTICULO 32. -Notificación del dictamen. El dictamen se notificará personalmente a los interesados en la audiencia en la que se profiere, entregando copia del mismo. Cuando los interesados no asistan a la audiencia, el secretario les remitirá dentro de los dos (2) días siguientes y por correo certificado copia del dictamen, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante diez (10) días.

En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho. La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo, según sea el caso. En el evento de que la entidad solicitante de la calificación sea diferente a la que le corresponde asumir el pago de la prestación que se derive del dictamen emitido, se procederá a la notificación en la forma prevista en el presente artículo.

PARAGRAFO. En los casos en los que la solicitud de calificación sea realizada por inspectores de trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, autoridades judiciales o administrativas, las juntas de calificación de invalidez enviarán el dictamen a dichas entidades, las cuales se encargarán del trámite respectivo. [31] Folios126-129 [32] Folios 139-140 [33] Folios 154-156 [34] Folios 159-162 [35] En dicha oportunidad se analizó la objeción a un dictamen pericial dentro de un procedimiento administrativo sancionatorio del régimen cambiario de la DIAN. [36] Sentencia del 23 de enero de 2014 Radicación número: 25000-23-24-000- 2005-00669-01 M.P. Guillermo Vargas Ayala [37]

ARTICULO 33. -Recurso de reposición. Contra el dictamen emitido por la junta regional de calificación de invalidez procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse directamente dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, sin que requiera de formalidades especiales, exponiendo los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer.

El recurso deberá ser resuelto por la junta dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción y no tendrá costo alguno.

PARAGRAFO E l trabajador, empleador, entidad administradora, compañía de seguros o persona interesada, podrá interponer dentro del término fijado en el presente artículo, el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, o interponer el de apelación directamente a través de la junta regional de calificación de invalidez. [38]

ARTICULO 34. -Recurso de apelación. El dictamen emitido por la junta podrá ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación podrá interponerse directamente sin que se requieran formalidades especiales, señalando los motivos de inconformidad y acreditando las pruebas que se pretendan hacer valer. [39] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”