Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), departamento de Córdoba y municipio de San Carlos Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y se denegaron las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Miguel María Gómez Pastrana, por conducto de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio 0301 del 12 de marzo de 2018, emanado del alcalde del municipio de San Carlos;

(ii) acto ficto o presunto negativo que surgió por el silencio en que incurrió el departamento de Córdoba frente a la petición formulada el 27 de febrero de 2018; (iii) acto ficto o presunto negativo que surgió por el silencio en que incurrió el Ministerio de Educación frente a la petición formulada el 27 de febrero de 2018; todas las cuales negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, como consecuencia de la tardanza en la consignación de las cesantías anuales por el periodo comprendido entre 2004 y 2010.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a las demandadas a reconocer y pagar (i) la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías de los años antes mencionados, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la cual debe liquidarse a partir del 15 de febrero del año siguiente a cada uno de ellos, por cada anualidad en particular;

(ii) la indexación de la condena con base en el índice de precios al consumidor; (iii) los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo ordenado en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y (iv) las costas procesales, incluyendo las agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El señor Miguel María Gómez Pastrana labora como docente, en el grado 14, desde el 19 de noviembre de 2004, en la planta de personal del municipio de San Carlos, asimilada por el departamento.

(ii) La Nación (Ministerio de Educación), el departamento de Córdoba y el municipio 3 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana de San Carlos no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2004 a 2010, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, la cual tampoco ha sido sufragada, hasta la fecha de presentación de la demanda.

(iii) En consecuencia, las demandadas son responsables de la sanción moratoria por el inoportuno pago de tal prestación. Y aquellas son solidarias en la obligación, porque los recursos del municipio provienen del departamento. (iv) El 27 de febrero de 2018, el accionante formuló solicitudes ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la consignación tardía de las cesantías causadas a su favor durante los años 2004 a 2010 y, en respuesta a ellas, surgieron los actos expreso y fictos acusados.

(iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de dicha prestación, y consignarla en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 138 y 192 de Ley 1437 de 2011; 1 del Decreto 1582 de 1998; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: 4 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana (i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar las cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

(ii) El demandante, en su calidad de trabajador, está amparado por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal tardanza. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Córdoba La entidad territorial, por intermedio de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos: (i) El demandante, desde el momento de su vinculación laboral docente, no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «sin embargo, los aportes patronales por cesantías y pensión y los descuentos, a pesar de la no afiliación al FOMAG, ERAN PRESUPUESTADOS SIN SITUACIÓN DE FONDOS, y girados por el Ministerio de Educación» y, en el año 2008, se inició un proceso de afiliación, producto del acuerdo de reestructuración de pasivos que se suscribió con el objeto de atender el pasivo prestacional de los docentes de las plantas departamental y municipal que habían sido incorporados a cargo del Sistema General de Participaciones. 1 Folios 44 a 57 y 82 a 91. 5 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana (ii) En el anterior escenario, los aportes prestaciones de cesantías y pensión «han sido presupuestados por el DEPARTAMENTO y girados al FOMAG desde el año 2002».

En razón de todo lo anterior, deben declararse probadas las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. El municipio de San Carlos La parte demandada, por intermedio de su apoderada, contestó el libelo2 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) El municipio no ha transgredido ninguno de los derechos invocados por el demandante, ni las normas que se enuncian como desconocidas.

(ii) El demandante no tuvo relación laboral con el municipio durante los años 2004 a 2010; por lo tanto, este no tiene responsabilidad alguna en torno al pago prestacional de aquel; en efecto, el acta de posesión allegada al expediente «refleja una diligencia ante la Gobernación de Córdoba y no, ante el Municipio de San Carlos, señalando claramente, que dicha Posesión es de INCORPORACIÓN por Decreto 000102 de fecha Marzo 01 de 2004; incorporación que se originó en la modificación de la Planta de Cargos del Personal Docente, para los establecimientos Educativos del Departamento».

(iii) En atención a lo anterior, deben prosperar las excepciones de inexistencia de la relación laboral entre el demandante y esa entidad, por el periodo objeto de reclamo, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 28 de enero de 20213 2 Folios 69 a 76. 3 Folios 331 a 335. 6 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con lo probado en el expediente, el demandante se vinculó, en su calidad docente, según acta de posesión del 19 de noviembre de 2004 y, como el municipio de San Carlos no fue certificado en educación, el actor fue asimilado a la nómina del departamento a partir del año 2004.

(ii) El día 27 de febrero de 2018, el accionante formuló peticiones ante las autoridades demandadas, en orden a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías y, como consecuencia, surgieron los actos administrativos expreso y fictos demandados. (iii) En tales condiciones, como las cesantías de las cuales deriva la sanción moratoria pretendida fueron las causadas en los años 2004 a 2010 y la reclamación de la penalidad se formuló hasta el año 2018, es evidente que transcurrieron más de 3 años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, se debe declarar probada la excepción y denegar las súplicas de la demanda, atendiendo las directrices dadas por la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia. 1.4.

El recurso de apelación El señor Miguel María Gómez Pastrana, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación4 que sustentó así: (i) Se debe recordar que la prescripción es una forma de extinguir las acciones y los derechos que conlleva su pérdida por el transcurso del tiempo y, en el caso que se analiza, el titular del derecho dispone de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, para reclamarla. 4 Folios 343 y 344. 7 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana (ii) En lo que tiene que ver con la sanción moratoria, esta opera de manera parcial respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente, en consecuencia, en el caso que se examina, no es procedente declarar la prescripción total de la sanción pretendida y, en ese escenario, se debe revocar la sentencia recurrida.

(iii) Valga aclarar que, para declarar la prescripción, la sentencia siguió el precedente fijado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, al momento de la presentación de la demanda «11 de septiembre de 2018» dicho criterio no existía, por lo que no es aplicable ese precedente comoquiera que la Corporación ha sostenido que dichos cambios jurisprudenciales operan hacia el futuro. 1.5.

Pronunciamiento de la contraparte en segunda instancia El departamento de Córdoba se pronunció en torno al recurso de apelación y solicitó confirmar la decisión de primera instancia, pues los derechos reclamados por la parte actora están prescritos.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si en el caso que se analiza se configuró la extinción de la sanción moratoria pretendida, por virtud del fenómeno de la prescripción, 5 Índice 8 de la plataforma Samái. 6 Ni en el informe secretarial que obra en el folio 355 se refiere a un concepto por parte del ente de control ni en la plataforma Samai aparece un documento en ese sentido. 8 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana basado en la argumentación que utilizó el tribunal en ese aspecto. 2.2.

Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»7, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»8; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas 7 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 8 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo10.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º11.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte 9 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 10 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 10 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 11 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren 13 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 14 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 31 de octubre de 2001,13 el alcalde del municipio de San Carlos expidió el Decreto 067, por el cual se hacen unos nombramientos docentes en la planta de personal de esa entidad territorial, entre ellos, está incluido el demandante.

(ii) El 19 de noviembre de 2004,14 el señor Miguel María Gómez Pastrana tomó posesión, ante el gobernador del departamento de Córdoba, del cargo de docente de tiempo completo «para el cual ha sido incorporado (a) mediante Decreto Número 000102 de fecha 1º de marzo de 2004 sin solución de continuidad, de conformidad con el Decreto Número 00079 de diciembre 30 de 2003 por el cual se adoptó la Planta de Cargos del personal Docente, Directivo Docente y Administrativo para las Instituciones y Centros Educativos del Departamento, y el Decreto Número 000839 de julio 21 de 2004 por el cual se modificó dicha planta».

(iii) El 27 de febrero de 2018,15 el actor formuló solicitudes ante el municipio de San Carlos, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación, con el objeto de lograr el reconocimiento de la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2010. (iv) El 12 de marzo de 2018,16 el alcalde del municipio de San Carlos dio respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos: 13 Folios 19 a 21 y 100 a 103. 14 Folios 17 y 18. 15 Folios 23 a 28. 16 Folio 29. 15 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana […] me permito responder su Petición, informándole que el Municipio de San Carlos, Córdoba para las vigencias 2004 al 2010, no tenía la obligación de girar Cesantías a ningún Fondo Administrador, toda vez que usted, para esas vigencias, no era Educador a cargo de este Municipio.

(v) El 4 de abril de 2019,17 la técnico administrativa de archivo del municipio de San Carlos certificó lo siguiente: Que en la Oficina de Archivo del Municipio de San Carlos no se encuentra la Hoja de Vida del docente MIGUEL MARÍA GÓMEZ PASTRANA […] en razón a que la Planta de Personal Docente que se encontraba nombrada por el Municipio a 01 de enero de 2003 fue entregada al Departamento de Córdoba, en cumplimiento de la Ley 715 de 2001.

(vi) El 26 de abril de 2019,18 el líder de la oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación de Córdoba expidió constancia, así: Revisadas las Bases de Datos suministrado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se pudo constatar que el docente: MIGUEL MARÍA GÓMEZ PASTRANA […] se encuentra Afiliado desde el día 02/03/2011 (con pasivo prestacional) como docente de Tiempo Completo.

(vii) El 26 de abril de 2019,19 la líder del área de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Córdoba expidió constancia laboral en la que consta que el actor «ingresó a esta entidad el 31/10/2001, hasta la fecha» y que se desempeña como docente en el centro educativo Santa Rosa del municipio de San Carlos. (viii) El 22 de octubre de 2019, el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Córdoba expidió certificación en el siguiente sentido: De conformidad con la Ley 91 de 1989, el manejo de los recursos para el reconocimiento y pago de las cesantías de los mencionados educadores, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FNPSM, desde el momento en que pasaron a la nómina del Sistema General de Participaciones, SGP.

Para las vigencias 2004-2010 sus cesantías fueron giradas por el Ministerio de Educación Nacional, MEN, a la Fiduciaria La Previsora S.A. 17 Folio 81. 18 Folio 97. 19 Folio 97. 16 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana (ix) El 19 de diciembre de 2019,20 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió extracto de intereses de cesantías a favor del demandante, en el que consta, por los años 2001 a 2010, un valor reportado para acumulado por concepto de cesantías, pero aparece en blanco la casilla en la que se debería reflejar la fecha en cual se hizo el respectivo reporte o acreditación. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, se precisa que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías anuales causadas durante los años 2004 a 2010, inclusive, al tenor de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, pretensión respecto de la cual el Tribunal de instancia declaró configurada la excepción de prescripción. Para resolver dicha pretensión, la Sala considera que su análisis se debe circunscribir a lo definido, en esa materia, en la jurisprudencia vigente y, para ese efecto, es necesario acudir a reciente pronunciamiento,21 emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que atañe a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales a los docentes, en la cual se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] En aplicación de la regla anterior, dada la condición docente del demandante, sería del caso considerar que no es destinatario de la sanción moratoria pretendida; sin 20 Folio 289. 21 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 17 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana embargo, como para la fecha en que se causó el derecho a las cesantías de los años que se reclaman, esto es, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 —31 de diciembre de cada uno de tales años— aún no estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ello ocurrió el 2 de marzo de 2011,22 se debe aplicar la segunda parte de la regla de unificación transcrita, según la cual «al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

Valga aclarar que el demandante, en la actualidad, sí está afiliado al fondo referido, pero, para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 2004 a 2010 —se repite, al 31 de diciembre de cada uno de esos años—, no se había producido tal afiliación y, por ello, fuerza aplicar, respecto de tales años, la Ley 50 de 1990, artículo 99, para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria reclamada, por lo que ese análisis se hará a continuación: Es oportuno señalar que, según respuesta suministrada por la Secretaría de Educación de Córdoba23 se pudo establecer que la afiliación del demandante al mencionado Fondo, se produjo con pasivo prestacional, y que, aun a pesar de que en el extracto individual de cesantías emitido por el aludido Fondo sí aparecen valores reportados, correspondientes a los años 2004 a 2010,24 por concepto de cesantías, no aparece la fecha de acreditación lo que sugiere que aún no han sido acreditados, lo que lleva a concluir que sí hubo, por parte de la entidad territorial, particularmente del departamento de Córdoba, tardanza en la consignación de dicha prestación, máxime cuando, se insiste, la afiliación ocurrió hasta el año 2011, de donde se infiere que la acreditación de la prestación debió ocurrir en una fecha posterior.

Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: 22 Particularmente en el oficio que se relacionó en el numeral (vi) del acápite 2.3. de esta providencia. 23 Relacionada en el numeral (vi) del acápite de pruebas. 24 Folio 289. 18 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana Cesantías 2004: desde el 15 de febrero de 2005 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto.25 Cesantías 2005: desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto.

Cesantías 2006: desde el 15 de febrero de 2007 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto. Cesantías 2007: desde el 15 de febrero de 2008 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto. Cesantías 2008: desde el 15 de febrero de 2009 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto.

Cesantías 2009: desde el 15 de febrero de 2010 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto. Cesantías 2010: desde el 15 de febrero de 2011 y hasta el momento de su acreditación, sin que haya fecha demostrada en el expediente, al respecto. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria, pues la petición dirigida a obtener tal penalidad fue formulada el 27 de febrero de 2018.26 Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: 25 En todo caso, se precisa que como la afiliación al Fondo ocurrió en el año 2011, se entiende que la acreditación, de haber ocurrido, fue en una fecha posterior a la afiliación. 26 Folios 23 a 28. 19 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto del señor Gómez Pastrana, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se formuló el día 27 de febrero de 2018 ante las autoridades demandadas, se encuentra prescrita la sanción pretendida respecto de los años 2004 a 2010, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, tal como lo consideró el a quo, por lo que se confirmará la sentencia recurrida, que declaró probada dicha excepción. 20 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana En todo caso, debe señalarse que el precedente de unificación27 que sirvió de fundamento a la presente decisión resulta aplicable al asunto que se examina, toda vez que en el numeral cuarto de su parte resolutiva se hizo la siguiente precisión: Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. [Resalta la Sala] En atención a lo anterior, como el proceso de la referencia estaba en curso para el momento en que se emitió la aludida providencia de unificación, resultan plenamente aplicables las reglas allí definidas. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,28 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n 27 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Adicionalmente, en lo que se refiere a la contabilización del fenómeno prescriptivo, en la sentencia de unificación aplicada — CE-SUJ- SII-022-2020— también se hizo igual advertencia, en el numeral segundo de su parte resolutiva. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de las cesantías, reclamada por el señor Miguel María Gómez Pastrana y se denegaron las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías y denegó las 22 Radicación: 23001 23 33 000 2018 00439 01 (3974-2021) Demandante: Miguel María Gómez Pastrana súplicas de la demanda en el proceso promovido por Miguel María Gómez Pastrana contra la Nación (Ministerio de Educación), el municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG