Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 850012333000202000326-01 Solicitante: Urigeller Medina Bello Concejal: Wilder Alexander García Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Urigeller Medina Bello –en adelante el Solicitante– contra la sentencia de 31 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura del señor Wilder Alexander García, Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare), para el período 2020 – 2023 –en adelante el Concejal–, porque, a su juicio, incurrió en las causales de pérdida de investidura previstas en: i) el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 2 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 6 de octubre de 20001, el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942 sobre violación al régimen de conflictos de intereses y ii) el numeral 5.°del artículo 48 de la Ley 617 y el numeral 4.° del artículo 55 de la Ley 136 sobre tráfico de influencias debidamente comprobado.

Pretensiones 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] URIGELLER MEDINA BELLO […] con domicilio en Maní (Casanare) comedidamente comparezco ante su estrado, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura […] con fundamento en los hechos que serán descritos en el acápite respectivo, con el propósito de presentar demanda en contra del señor WILDER ALEXANDER GARCÍA […], en calidad de Concejal del Municipio de maní (Casanare), corporado municipal en propiedad conforme a la credencial del 31 de octubre de 2019, por las causales relacionadas 1° y 5° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, concordante con los numerales 2° y 4° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 de 1994 […]” Presupuestos fácticos 3.

Los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura, son los siguientes: 3.1. Señaló que la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, el 3 de septiembre de 2019, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista de la Administración Municipal de Maní (Departamento de Casanare), instauró denuncia por el delito de injuria y calumnia contra el señor Wilder Alexander García, la cual fue radicada con el número CUI 8506106001216201900028. 3.2.

Adujo que el señor Wilder Alexander García fue elegido concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) para el periodo 2020-2023, el 27 de octubre de 2019 y tomó posesión de su investidura. 3.3. Indicó que el Concejal en la sesión ordinaria celebrada el 19 de mayo de 2020 propuso invitar a la Secretaria de Desarrollo Social y a la señora Ana Rosa 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pérez Ortiz, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista del convenio en liquidación 0128 de 2019 cuyo objeto era “[…] Brindar atención integral a los adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén para el mejoramiento de su calidad de vida, inclusión social y valoración asertiva mediante el envejecimiento mediante la promoción y atención en el centro día del de maní (Departamento de Casanare) […]”, la cual fue aprobada con 8 votos a favor y 3 en contra. 3.4.

Señaló que el Concejal no debió realizar la anterior proposición de control y, en su lugar debió declararse impedido para discutir y votar de forma favorable la aprobación de la mencionada citación, toda vez que le asistía un interés directo por haber sido denunciado por el delito de injuria y calumnia por la representante legal de la Fundación. 3.5.

Refirió que, el 19 de mayo de 2020, presentó recusación, entre otros, contra el Concejal, la cual fue decidida de forma desfavorable; no obstante lo anterior, adujo que el Concejal votó el concepto de la Comisión de Ética conformada para decidirla. 3.6. Agregó que el Concejal es compañero permanente de la señora Yeny Lezaida Ortiz, quien, a su vez, se encuentra vinculada al Municipio de Maní (Departamento de Casanare), mediante contrato de prestación de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020 que tiene por objeto “[…] prestar los servicios de apoyo para la promoción de lectura y actividades lúdico recreativas en la Biblioteca Municipal de Maní […]”.

Causales de pérdida de investidura alegadas y argumentos que justifican la solicitud Conflicto de intereses 4. Citó, el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre violación al régimen de incompatibilidades y de conflictos de intereses y el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses. 4 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.

Señaló que, el Concejal en la sesión ordinaria celebrada el 19 de mayo de 2020 propuso invitar a la Secretaria de Desarrollo Social y a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista del convenio en liquidación 0128 de 2019, proposición que fue aprobada, sin tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 136, el Concejo Municipal de Maní no tenía competencia para realizar un control político a particulares y contratistas. 4.2.

Asimismo, refirió que configuraba el conflicto de intereses en la medida que: i) la citación de la representante legal de la Fundación se realizó como represalia a la denuncia que fue presentada contra el Concejal, por el delito de calumnia el 3 de septiembre de 2019; ii) el Concejal no se declaró impedido para la deliberación y votación de la aprobación de la mencionada citación y iii) a pesar de estar recusado por estos hechos el Concejal participó en la deliberación y votación del concepto emitido por la Comisión de Ética del Concejo Municipal creada para decidir la recusación. Tráfico de influencias debidamente comprobada 5.

Citó, el numeral 5.° del artículo 48 de la Ley 617 sobre el tráfico de influencias debidamente comprobado y el numeral 4.° del artículo 55 de la Ley 136 que indica que los concejales perderán su investidura por “[…] tráfico de influencias debidamente comprobado […]”. 5.1. Para el efecto, adujo que la señora Yeny Lezaida Ortiz es compañera permanente del Concejal, como dan cuenta las diversas denuncias que la citada señora a interpuesto contra el Concejal por violencia intrafamiliar y que suscribió, por injerencia del Concejal, el contrato de prestación de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020 con el Municipio de Maní (Departamento de Casanare), porque el Concejal pertenece al mismo partido político del Alcalde Municipal de Maní (Departamento de Casanare), su cercanía data de mucho tiempo y lo han acompañado al mandatario local en reuniones privadas.

Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 6. El Concejal, a través de apoderada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura, en el sentido de 5 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitar que se nieguen las pretensiones, con fundamento en que no se configuró conducta alguna constitutiva de conflicto de intereses y de tráfico de influencias debidamente comprobado, con base en los siguientes argumentos: Respecto al régimen de conflicto de intereses 6.1.

Explicó que no se configuran los elementos que estructuran la causal, toda vez que la denuncia formulada por la señora Pérez Ortiz, el 3 de septiembre de 2019, fue archivada por la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Municipales de Maní el 29 de octubre de 2019 y porque para el 19 de mayo de 2020, fecha en que se realizó la proposición para invitar a la Secretaria de Desarrollo y a la señora Pérez Ortiz, en su calidad de Representante Legal de la Fundación Amor en Acción y contratista de la administración municipal no existía “[…] pleito pendiente […]”. 6.2.

Refirió que la invitación tuvo por objeto conocer la situación de algunas personas que trabajaron para la contratista, en ejecución del Convenio 0128 de 2019, a quienes al parecer no se les había remunerado sus servicios y no para ejercer las funciones de control de que trata el artículo 38 de la Ley 136, de las cuales no sería sujeto pasivo. 6.3.

En las anteriores condiciones, manifestó que al Concejal le asistía un interés general, toda vez que se trataba de conocer de primera mano si se estaba configurando un riesgo antijurídico que no solo afectara a futuro el patrimonio del municipio, sino que además se trataba de una situación que implicaba una eventual vulneración a los derechos de unas personas de especial protección constitucional. 6.4.

Indicó que las invitadas no asistieron al llamado, razón por la cual, no existió la posibilidad de tomar decisiones al respecto, o de participar en debates o votaciones. 6.5. Por último, respecto a la participación en la votación que definiría la suerte de la recusación realizada por el Solicitante adujo que, según consta en el Acta de la Sesión realizada el 25 de mayo de 2020, no participó en la Comisión de Ética que la decidió. 6 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto al tráfico de influencias debidamente comprobado 6.6.

Manifestó que tampoco se estructuran los elementos que configuren el tráfico de influencias debidamente comprobado como causal de pérdida de investidura, toda vez que no se explicó en qué circunstancias ejerció su influencia como Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare), ante qué servidor público la ejerció, qué recibió, hizo dar o prometió para sí o para un tercero dinero o dádivas, cuál era el beneficio, supuestamente, pretendido por el Concejal y en cuáles de sus competencias se podía ubicar el asunto. 6.7.

Adujo que, el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión celebrado por la administración municipal con la señora Yeny Lezaida Ortiz es la materialización del ejercicio de la función administrativa que recae en el alcalde como ordenador del gasto para celebrar contratos, contenida, entre otras, en el artículo 91 de la Ley 136, relación contractual en la que el Concejal nada tiene que ver y en la que no tuvo injerencia, menos cuando el alcalde goza de autonomía e independencia en ese tipo de decisiones.

La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 7. La audiencia pública tuvo lugar el 27 de agosto de 2020 con la asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura y el Concejal y su apoderada. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2020, dispuso “[…]

PRIMERO: Denegar la solicitud de desinvestidura del señor Wilder Alexander García, concejal del municipio de Maní, por los cargos examinados en la parte motiva de esta Providencia […]”. Consideraciones del Tribunal Sobre la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses 7 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.1.

Indicó que, en el caso concreto, se probó que: i) el Concejal en la sesión de 19 de mayo de 2020 propuso a la plenaria invitar a la Secretaria de Desarrollo del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) y a la representante legal de la Fundación Amor en Acción y ii) que en el acta 037 de esa sesión, se manifestó que la citada propuesta se realizó por las quejas presentadas por las señoras que laboran en la Fundación por la falta de pago de sus salarios. 8.2.

Asimismo, refirió que la anterior propuesta y posterior votación por parte del Concejal no resultaba censurable, toda vez que: i) para cuando el Concejal realizó la proposición y votación de la misma, no existía ninguna relación procesal con la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, en la medida que si bien le formuló denuncia por el delito de injuria y calumnia, esa actuación fue archivada el 29 de octubre de 2019, en virtud de conciliación celebrada entre las partes, ii) la decisión de invitar a la contratista no recayó en el Concejal sino en la plenaria que por mayoría acogió la propuesta, y iii) no se trató de citación de control político propia, toda vez que se realizó la propuesta y se aprobó como invitación y se documentó que se hacía para indagar por la situación laboral de quienes trabajaron al servicio de la fundación contratista; invitación a la cual, no concurrió la señora Pérez Ortiz. 8.3.

Respecto al trámite de la recusación promovida el 19 de mayo de 2020 por el Solicitante, entre otros, contra el Concejal para que se abstuvieran de participar en las sesiones donde se conocieran, propusieran o decidieran asuntos en los que se trataran temas relacionados con la Fundación Amor en Acción, representada legalmente por la señora Pérez Ortiz, consideró que: i) el Concejal fue ajeno a la decisión de la misma, en la medida que para tal fin se creó una comisión de ética que por mayoría optó por no aceptar la recusación, y ii) la votación en la que participó el Concejal fue respecto de la proposición de modificar el orden del día de la sesión del Concejo Municipal llevada a cabo el 26 de mayo de 2020, ante el argumento presentado por otro cabildante, según el cual, el trámite dado a la recusación no era el adecuado, aspecto no relevante para configurar la pérdida de investidura por conflicto de intereses.

Sobre la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobado 8 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.4. Consideró que no existe prueba de que el Concejal haya intervenido en la celebración del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020 para que fuera contratada su “[…] novia o pareja […]” señora Yeny Lezaida Ortiz. 8.5.

Indicó que, si bien existían inconsistencias entre la declaración extraprocesal rendida en la Notaría Única de Orocué y las denuncias por violencia intrafamiliar formuladas por la señora Yeny Lezaida Ortiz contra el Concejal, respecto a su situación sentimental, esta circunstancia resultaba irrelevante para la configuración de la causal, porque no se demostró en qué forma el Concejal prevalido de su investidura ejerció sobre el mandatario local de Maní tal influencia que lo haya presuntamente compelido a contratar a la señora Ortiz o que haya realizado alguna acción específica ante el ordenador competente para provocar la desvinculación contractual.

Recurso de apelación presentado por el Solicitante 9. El Solicitante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 31 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal, con fundamento en los siguientes argumentos: 9.1.

Indicó que el Tribunal no se pronunció acerca de la causal de pérdida de investidura formulada por violación del régimen de incompatibilidades en que incurrió en Concejal, toda vez que, su excompañera permanente, Yeny Lezaida Ortiz, era contratista del mismo municipio para la época en que mantenía la relación sentimental con el Concejal Respecto al conflicto de intereses 9.2.

Indicó que “[…] una vez se vincula a la señora Yeny Lezaida Ortiz, mediante contrato de prestación de servicios, inmediatamente el Concejal Wilder Alexander García entra en conflicto de intereses, habida cuenta que, su principal función es la de ejercer control político sobre los secretarios de despacho del respectivo municipio. Conforme lo establecido en la estructura administrativa del 9 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Municipio de Maní, la mencionada entidad territorial cuenta con un cargo denominado Secretario de Turismo, Cultura y Deporte […]”. 9.3.

En esa medida, refirió que de conformidad con la cláusula 17 del contrato de prestación de servicio de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020, celebrado entre el Municipio de Maní y la señora Yeny Lezaida Ortiz, el secretario de despacho antes mencionado era el supervisor de la compañera permanente del Concejal, configurándose en conflicto de intereses señalado en el artículo 70 de la Ley 136, toda vez que “[ ] el Concejal jamás declaró su impedimento en las sesiones, en las que concurrió el supervisor de su compañera permanente […]”.

De la invitación a sesión del concejo a quien fue su denunciante 9.4. Manifestó que la invitación realizada a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista del convenio en liquidación 0128 de 2019, se produjo cuando la ejecución contractual ya se había cumplido y que su objeto no fue defender a las madres cabeza de familia sino como una retaliación por la denuncia que le había sido interpuesta.

Trámite de la recusación 9.5. Adujo que el Concejal al participar en la conformación de la comisión de ética que definía la suerte de la recusación que había sido interpuesta en su contra sacó provecho de su condición participando en la conformación de los “[…] jueces de la recusación […]”, incluyendo un miembro de su partido y con posterioridad participó en la decisión de la recusación. Tráfico de influencias debidamente comprobado 9.6.

Sostuvo que estaba demostrado que el Concejal “[…] influyó ante el ordenador del gasto para conseguir la contratación de su compañera permanente al punto que, precisamente por eso se creía con el derecho de amenazarla a fin de terminar dicha vinculación contractual, si la señora Yeny Lezaida continuaba con las denuncias penales en su contra […]”, al punto que, 10 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo amenazas del Concejal la mencionada señora retiró la denuncia que había presentado. 9.7.

Señaló que, el Alcalde Municipal de Maní (Departamento de Casanare), ante la negativa de la Fiscalía General de la Nación de precluir la investigación e influenciado por el Concejal no le renovó el contrato de prestación de servicios a la señora Yeny Lezaida Ortiz. Traslado del recurso de apelación 10. Surtido el traslado del recurso de apelación presentado por el Solicitante, el Solicitante, el Concejal y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los problemas jurídicos; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses; vi) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobado; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.

Competencia de la Sala 12. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20193; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 3 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 14. Vistos los artículos 3284 y 3205 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20126, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.

Problemas jurídicos 15. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación, si por un lado, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio de los argumentos planteados por el Solicitante en el recurso de apelación referentes a: i) la causal de pérdida de investidura por la violación del régimen de incompatibilidades en que presuntamente incurrió en Concejal, toda vez que su excompañera permanente, señora Yeny Lezaida Ortiz, era contratista del mismo municipio para la época en que mantenía la relación sentimental con el Concejal y ii) el argumento adicional para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al conflicto de intereses, según el cual el Concejal jamás declaró su impedimento en las sesiones a las cuales concurrió el Secretario de Turismo, Cultura y Deporte de Maní (Departamento de Casanare), quien era el supervisor del contrato suscrito por su compañera permanente. 16.

Y, por el otro, determinar si el Concejal Wilder Alexander García incurrió o no en las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1.° y 5.° del artículo 48 de la Ley 617. 16.1. Para el efecto, se deberá determinar si, en el caso sub examine, el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, con fundamento en que propuso invitar al Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) a la Secretaria de Desarrollo y una contratista pese a que se encontraba impedido toda vez que con 4 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 5 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 6 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 12 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterioridad la contratista lo había denunciado penalmente y participó en la conformación de la comisión de ética que decidió la recusación. 16.2.

Se deberá determinar si, en el caso sub examine, el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobado, con fundamento en que influyó en la contratación y posterior terminación de la relación contractual de la señora Yeny Lezaida Ortiz con el Municipio de Maní (Departamento de Casanare). 16.3.

En ese sentido, se analizarán si se cumplen los supuestos del elemento objetivo de las causales y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en primera instancia. La calificación habilitante 17.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 18817, la Sala encuentra probado que el señor Wilder Alexander García tiene la calidad de Concejal para el periodo 2020-2023, según el formulario E-278 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se indica que fue elegido como Concejal de Municipio de Maní (Departamento de Casanare). 17.1.

En ese orden de ideas, la investidura del señor Wilder Alexander García se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso, lo cual la hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. 7 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 8 Cfr. Archivo 3.

Denominado credencial de concejal del cd que se encuentra a folio 27 del expediente. 13 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 18.

Vistos los artículos 1849 de la Constitución Política; 14310 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1.° de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 19. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio11 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 20.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 21.

La Sala Plena12 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular 9 Constitución Política.

Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 10 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 11 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03- 15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 14 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 22.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional13 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 23.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201014. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 24.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 25.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los 13 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 14 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 15 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co términos de la Ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes15, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo16. 26.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”18 (Destacado fuera de texto). 27.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo17.

Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 28. Visto el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Destacado fuera de texto). 15 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 16 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 17 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 16 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses18 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]” (Destacado fuera de texto). 30.

Esta Sección19 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, […] en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena20 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]” (Destacado fuera de texto). 31.

De conformidad con lo anterior, el conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 32. Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas 18 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 2 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López; proceso identificado con el número único de radicación 11001- 03-15-000-2018-04626-00(PI); y Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15- 000-2006-00003-01. 20 Sentencia de 23 de agosto de 1998.

Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 17 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 33.

En suma, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes supuestos: i) que se demuestre la calidad de concejal; ii) que se demuestre la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el concejal participe en el debate o votación del asunto, sin manifestar impedimento frente al asunto que configura el interés. Marco normativo y jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias debidamente comprobado 34.

Visto el numeral 5.° del artículo 48 de la Ley 617, que indica que“[…] [l]os diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] Por tráfico de influencias debidamente comprobado […]”. 35. Para la configuración de esta causal, esta Corporación21 precisó que se requiere para su concurrencia de los siguientes elementos: i) que se trate de persona que ostente la calidad de congresista (concejal); ii) que se invoque esa calidad o condición ante servidor público ejerciéndose en todo caso un influjo síquico sobre éste, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos; iii) que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones establecidas en la Ley; y iv) que el acto se realice con el fin de obtener beneficio de un servidor público, en asunto que este se encuentre conociendo o hubiese de conocer. 36.

Por último, esta Sección22 ha considerado, en relación con la causal objeto de estudio, lo siguiente: 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 11001-03-15-000-2015-01571-00, C. P. María Elizabeth García González. 22 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 18 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.1.

No se configura cuando se encuentre que el congresista (concejal) actuó en ejercicio de una facultad autorizada por el ordenamiento jurídico y resulta irrelevante la ubicación y la relación jerárquica que tenga el legislador respecto del funcionario público frente al que se ejerce la influencia; 36.2. Se excluye cualquier tipo de “[…] influencia […]” que se ejerza respecto de actores particulares; dicho de otro modo, su radio normativo de acción se contrae, por entero, al ámbito de lo público. 36.3.

Debe existir un claro vínculo entre la influencia ejercida por el congresista (concejal) y el servidor público, de modo tal que este último se vea compelido a proceder en razón a la calidad de quien se lo solicita y lo que es objeto de la gestión indebida debe corresponde a un asunto de conocimiento actual o futuro del servidor público, en atención a las competencias que tiene atribuidas. 36.4.

Es autónoma respecto de cualquier asunto de naturaleza penal, de ahí que no es necesario pronunciamiento previo de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal para su invocación y estructuración. Análisis del caso concreto 37. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 38. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio de los siguientes argumentos planteados por el Solicitante en el recurso de apelación referentes a: 81001233900020200012701 y ii)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de octubre de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 68001-23-33-000-2019-00609-01 19 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.1.

La causal de pérdida de investidura por la violación del régimen de incompatibilidades en que presuntamente incurrió en Concejal, toda vez que su excompañera permanente, señora Yeny Lezaida Ortiz, era contratista del mismo municipio para la época en que mantenía la relación sentimental con el Concejal. 38.2. El argumento adicional para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al conflicto de intereses, según el cual el Concejal jamás declaró su impedimento en las sesiones a las cuales concurrió el Secretario de Turismo, Cultura y Deporte de Maní (Departamento de Casanare), quien era el supervisor del contrato suscrito por su compañera permanente, teniendo en cuenta que no fueron planteados en la solicitud de pérdida de investidura u objeto de debate en la primera instancia. 39.

De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 40.

Esta Sección en diversas oportunidades23 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 41.

Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 20 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura24 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201625, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.

De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 42. En ese orden de ideas, la Sala procede a realizar el estudio de los siguientes aspectos relevantes en el proceso: i) los presupuestos fácticos y argumentos planteados en la solicitud de pérdida de investidura y su contestación ii) las consideraciones de la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia. Los presupuestos fácticos y argumentos planteados en la solicitud de pérdida de investidura 43.

El señor Urigeller Medina Bello presentó solicitud en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra el Concejal, argumentando que incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 y el artículo 70 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, toda vez que: i) el Concejal en la sesión de 19 de mayo de 2020, propuso citar a la Secretaria de Desarrollo Social y a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, representante legal de la Fundación Amor en Acción y ex contratista de la Administración Municipal de Maní (Departamento de Casanare), sin tener en cuenta que el Concejo Municipal carecía de competencia para realizar control político a particulares o contratistas y el Concejal se encontraba impedido para realizarla, ii) la citación es una represalia y venganza porque el 3 de septiembre de 2019 la ex contratista lo denunció por el delito de calumnia; y iii) porque el Concejal, recusado por el Solicitante por esos hechos, en el momento en que la Comisión de Ética del Concejo sometió a votación de la plenaria su concepto, votó cuando debió declararse impedido. 24 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016; proceso identificado con el número único de radicación 810012339000201600014-01.

C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 21 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. Asimismo, el Solicitante indicó que se incurrió en la causal prevista en el numeral 4.° del artículo 55 de la Ley 136 y el el numeral 5.° del artículo 48 de la Ley 617 sobre el tráfico de influencias debidamente comprobado, en la medida que la señora Yeny Lezaida Ortiz, compañera permanente del Concejal, se encontraba vinculada al Municipio de Maní (Departamento de Casanare), mediante contrato de prestación de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020, por influencia del Concejal, toda vez que pertenece al mismo partido político del Alcalde Municipal de Maní (Departamento de Casanare) y su cercanía data de mucho tiempo.

Las consideraciones de la sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 45. El Tribunal Administrativo de Casanare negó la pérdida de investidura del Concejal por considerar que no incurrió en las causales de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses y de tráfico de influencias debidamente comprobada, así: Problemas jurídicos planteados Consideraciones del Tribunal Violación al régimen de conflicto de intereses.

¿Se configura la causal de desinvestidura por violación al régimen de conflicto de intereses para el concejal que propone a la plenaria invitar a una contratista que en el pasado le denunció penalmente y, a la vez, vota a favor de no modificar el orden del día para someter a la plenaria la decisión de la comisión de ética que no aceptó la recusación que por ello se le hizo? Refirió que la anterior propuesta y posterior votación por parte del Concejal no resultaba censurable, toda vez que: i) para cuando el Concejal realizó la proposición y votación de la misma, no existía ninguna relación procesal con la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, en la medida que si bien esta formuló querella en su contra por el delito de calumnia, esa actuación fue archivada el 29 de octubre de 2019 en virtud de conciliación celebrada entre las partes, ii) la decisión de invitar a la contratista no recayó en el Concejal sino en la plenaria que por mayoría acogió la propuesta, y iii) no se trató de citación de control político propia, toda vez que se realizó la propuesta y se aprobó como invitación y se documentó que se hacía para indagar por la situación laboral de quienes trabajaron al servicio de la fundación contratista; invitación a la cual, no concurrió la señora Pérez Ortiz.

Respecto al trámite de la recusación indicó que: i) el Concejal fue ajeno a la decisión de la misma, en la medida que para tal fin se creó una comisión de ética que por mayoría optó por no aceptar la recusación, y ii) la votación en la que participó el Concejal fue respecto de la proposición de modificar el orden del día de la sesión del Concejo Municipal llevada a cabo el 26 de mayo de 2020, ante el argumento presentado por otro cabildante, según el cual, 22 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el trámite dado a la recusación no era el adecuado, aspecto no relevante para configurar la pérdida de investidura por conflicto de intereses.

Tráfico de influencias debidamente comprobado. ¿Se configura la causal de desinvestidura por tráfico de influencias contra el concejal por el hecho de haber suscrito su presunta excompañera sentimental contrato de prestación de servicios con la administración local del municipio en que ejerce ese cargo de elección popular? Para que se configure la causal debe probarse la intervención e influencia del concejal ante el alcalde o el delegado del ordenador de gasto que haya contratado, con eficacia determinante para provocar la celebración del contrato. […] En este caso dentro del expediente no milita prueba que demuestre que el concejal demandado hizo siquiera solicitud alguna para obtener la vinculación contractual de su excompañera sentimental o que haya realizado alguna acción específica ante el ordenador competente para provocar la desvinculación contractual de la señora con quien tuvo o tuviera alguna relación sentimental conflictiva. 46.

La Sala observa que los argumentos planteados por el Solicitante, en el recurso de apelación, indicados en los numerales 38.1 y 38.2 supra, son argumentos que se aducen por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de planteamientos que, como se dijo, debieron ser expuestos en la Solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa del Concejal. 47.

En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los nuevos argumentos planteados por el Solicitante de la Pérdida de investidura indicados supra. Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses en el caso concreto Que se ostente la calidad de concejal 48.

La Sala encuentra probado que el señor Wilder Alexander García fue elegido como Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) para el periodo 2020-2023, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de 23 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Que exista un interés directo, particular y actual del concejal o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del corporado, cualquiera sea su naturaleza. 49. El Solicitante manifestó en el recurso de apelación, por un lado, que, el Concejal tenía un interés directo, particular y concreto en la invitación realizada a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista del convenio en liquidación 0128 de 2019, toda vez que se produjo cuando la ejecución contractual ya se había cumplido y porque su objeto no fue defender a las madres cabeza de familia sino como una retaliación por la denuncia que le había sido interpuesta 50.

Y, por el otro, adujo que el Concejal participó en la conformación de la comisión de ética, sacando provecho de su condición al elegir los “[…] jueces de la recusación […]” y, en su posterior decisión. 51. Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 51.1. La señora Ana Rosa Pérez Ortiz, el 3 de septiembre de 2019, en calidad de representante legal de la Fundación Amor en Acción y contratista del Municipio de Maní (Departamento de Casanare), instauró denuncia contra el señor Wilder Alexander García por el delito de injuria y calumnia, la cual fue radicada con el número CUI 850610600121620190002826, en los siguientes términos: “[…] Siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) del día de hoy cinco (05) de febrero de 2019 se hace presente en este despacho la señora ANA ROSA PÉREZ ORTIZ […], quien manifiesta expresamente instaurar denuncio penal por INJURIA Y CALUMNIA, en contra de WILDER ALEXANDER GARCÍA. Mi nombre es ANA ROSA PÉREZ ORTIZ […] Estado civil unión libre, soy comerciante y representante legal dela fundación AMOR EN ACCIÓN con sede en MANI Casanare, nivel educativo tecnóloga […] PREGUNTO: Sírvase manifestar a esta fiscalía en tiempo modo y lugar los hechos hoy a denunciar, CONTESTADO: Yo 26 Cfr. archivo denominado NC calumnia que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 24 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vivo en la ciudad de Maní Casanare […], soy comerciante y representante legal dela fundación AMOR EN ACCIÓN, con sede en la misma dirección, esta fundación sin ánimo de lucro, que se dedica a trabajar y atender la población vulnerable.

El día viernes 1 de febrero de 2019, a eso delas 05:30 de la tarde empecé a recibir llamadas de mis amistades a decirme que viera lo que estaban publicando Facebook, que un señor WILDER ALEXANDER GARCÍA estaba diciendo que “ Yo no había entregado unos mercados a los adultos mayores de maní, que nosotros maltratábamos a los abuelos, y que estábamos robando los recursos de la tercera edad” situación que no es cierta, toda vez que mi fundación no ha tenido ninguna vinculación contractual o de admiración para la entrega de paquetes nutricionales, anexo la certificado por la jefe de la oficina Jurídica del municipio de maní. De igual manera el señor Gracia el día anterior de esta publicación en reunión en el coliseo del barrio los libertadores de esta ciudad, donde reunión toda la población del adulto mayor de Maní, también utilizó mi nombre para descalificarme de igual manera a lo hizo en las redes sociales […]”. 51.2.

La anterior denuncia fue archivada, el 27 de octubre de 2019, según consta en el acta de conciliación ante la Fiscalía Sexta Local de Maní y donde se dejó consignado que la señora Ana Rosa Pérez Ortiz indicó: “[…] se dio cumplimiento pero no en los términos que se dijo en la diligencia, sin embargo que ella deja así, y lo deja en manos de la justicia porque esta persona hace lo mismo con otras personas que desafortunadamente no denuncian […]”27. 51.3.

Asimismo, en el Acta 037 de 19 de mayo de 202028 del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare), se observa que el Concejal asistió a la citada sesión y realizó la siguiente proposición: “[…] PROPOSICIÓN 4: El honorable Alexander García propone que se invite a la secretaria de desarrollo social y el represente legal de la fundación contratista del convenio realizado para el centro vida - adulto mayor, informa que a las señoras que laboran allí no les han pagado y son señoras cabeza de hogar, aclara que este problema bien desde la administración pasada.

El honorable Fredy Ávila dice que el año anterior se trató el mismo tema, que no se pudo hacer nada porque las personas contratadas le firmaban las planillas como si ya les hubieran pagado. El honorable presidente la somete a votación siendo aprobado por los honorables Arteaga Quenoran John Sebastián, Ávila Chaparro Fredy Kinley, Cardona Cardona María Leidy, Carreño Medina Jaime, Conde Cárdenas Lina María, García Wilder Alexander, García García Aníbal, Salinas Rincón Evaristo Los honorables Lara Silva Juan Carlos, Montes Soler Laura Daniela y Segovia Moreno Duan Arley votan negativo.

El honorable Juan Carlos Lara motiva su negativo porque es difícil como concejal saber en el tema de vinculación de empleador a empleado, porque el contratista argumenta una cosa y el contratante otra. 27 Cfr. archivo denominado Acta de conciliación que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 28 Cfr. archivo denominado Acta 037 que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 25 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La honorable Daniela Montes motiva su voto negativo porque no es considerable tener tanta gente al recinto […]” 51.4.

El Solicitante, mediante escrito presentado, el 19 de mayo de 2020, ante el Secretario del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) recusó29, entre otros, al Concejal García toda vez que: “[…] El señor WILDER ALEXANDER GARCÍA, fue denunciado por la señora ANA ROSA PÉREZ ORTIZ, representante legal de la fundación amor en acción por el delito de calumnia […], proceso que se encuentra vigente.

En sesión de 19 de mayo de esta anualidad, por proposición del HONORABLE CONCEJAL WILDER ALEXANDER GARCÍA, con apoyo de 7 votos de los cabildantes y 4 votos negativos, se tomó la decisión de citar a la representante legal de la Fundación Amor en Acción. La decisión anterior es contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que no es competencia del Concejo Municipal tal actuación. […] la recusación se estructura en que, previo a la sesión de 19 de mayo de 2020, esto es, el 3 de septiembre del año inmediatamente anterior, el mencionado cabildante fue denunciado penalmente por la representante legal de la fundación amor en acción, situación que estructura un verdadero conflicto de intereses por parte del señor WILDER ALEXANDER […], ello en virtud del artículo 70 de la Ley 136 de 1994 […] incluida con mayor interés la sustentada en la aprobación de llamar a la señora ANA ROSA PÉREZ ORTIZ, representante legal de la fundación amor en acción, toda vez que existe pleito pendiente, aunado a que el concejo municipal no tiene competencia para realizar un control político a particulares […]”. 51.5.

En sesión del 25 de mayo de 202030 la comisión de ética conformada por los concejales John Sebastián Arteaga, María Leydi Cardona Cardona y Jaime Carreño Medina, después de escuchar los descargos presentados por el Concejal, decidieron con 2 votos a favor y una abstención de “[…] no aceptar la recusación […]”. 51.6. En el acta 041 de la sesión de 26 de mayo de 2020 del Concejo Municipal de Maní (Departamento de Casanare) se observa que el concejal Juan Carlos Lara solicitó modificar el orden del día para estudiar el procedimiento que aplicó la comisión accidental de ética en relación con las decisiones adoptadas sobre concejales los recusados.

Luego de las intervenciones de otros concejales, en particular de Daniela Montes, se pidió someter a votación la modificación del orden del día; la propuesta fue negada. 52. En efecto, la Sala considera que no se acreditó la existencia de un interés directo y particular en cabeza del Concejal, en la medida que: i) si bien el 3 de septiembre de 2019 la señora Ana Rosa Pérez Ortiz, como representante legal 29 Cfr. archivo recusación concejales que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 30 Cfr. archivo Acta de Comisión de Ética de 25 de mayo de 2020 que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 26 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Fundación Acción en Amor y contratista de la Secretaría de Desarrollo Social del Municipio de Maní interpuso una denuncia penal por injuria y calumnia por presuntamente no haber “[…] entregado unos mercados a los adultos mayores de maní, que nosotros maltratábamos a los abuelos, y que estábamos robando los recursos de la tercera edad […]”; esta denuncia fue archivada el 27 de octubre de 2019 por conciliación entre las partes. 53.

Asimismo, se considera que la proposición realizada por el Concejal el 19 de mayo de 2020 para invitar a la Secretaria de Desarrollo Social del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) y a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz como representante legal de la Fundación Acción en Amor tuvo su origen en informaciones según las cuales “[…] las señoras que laboran allí no les han pagado y son señoras cabeza de hogar, aclara que este problema bien desde la administración pasada […]”; es decir, su objeto no guarda relación con la denuncia que había sido interpuesta con anterioridad. 54.

Además, se probó que la problemática presentada se venía constatando por el Concejo Municipal de Maní desde el año 2019, pues así lo manifestó el Concejal Fredy Ávila, quien afirmó “[…] el año anterior se trató el mismo tema, que no se pudo hacer nada porque las personas contratadas le firmaban las planillas como si ya les hubieran pagado […]”, concluyéndose que la proposición presentada por el Concejal tuvo como origen el interés general de la comunidad del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) cuya afectación se presentaba en igualdad de condiciones a los de la ciudadanía en general, sin que estuviera probado en el proceso cuál era el interés particular que le asistía al Concejal. 55.

De igual manera, es preciso indicar que el Concejo Municipal de Maní no solo invitó a la sesión correspondiente a la señora Ana Rosa Pérez Ortiz sino también a la Secretaria de Desarrollo Social del citado municipio para que informara lo pertinente a las condiciones en que se suscribió el contrato 0128 de 2019 cuyo objeto era y el pago de las trabajadoras de la Fundación, sin que se encuentre probado que: i) a la fecha de la invitación se hubiera terminado la relación contractual, toda vez que no se allegó la copia del citado contrato y ii) que la invitación sea como consecuencia de una retaliación por la denuncia presentada por la representante legal de la Fundación, pues además de la afirmación del Solicitante no existe una prueba que corrobore su dicho. 27 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

Ahora, respecto a la recusación presentada contra el Concejal, es pertinente indicar que, una vez formulada, el Concejo Municipal del Maní (Departamento de Casanare) integró una comisión accidental que estableció el procedimiento para su decisión, en la cual, no existe prueba que el Concejal hubiera participado en su conformación. Asimismo, una vez conformada, se presentaron los descargos por parte del Concejal, siendo negada la recusación con dos votos afirmativos y una abstención, como se desprende de la sesión del 25 de mayo de 202031. 57.

En las anteriores condiciones, es pertinente indicar que no existe prueba de cuál fue el procedimiento y el trámite que el Concejo Municipal estableció para la elección de la comisión accidental de ética y la decisión de la recusación y si bien, en el Acta 041 de 26 de mayo de 2020 se propuso la modificación del orden del día para discutir nuevamente sobre el cumplimiento del citado trámite, se reitera, no existe prueba acerca de la participación del Concejal en la decisión de la recusación ni en la conformación de la comisión de ética que definía la recusación. 58.

En efecto, frente a este último requisito se indica que, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 1564, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, le correspondía al Solicitante dentro de las oportunidades señaladas en la Ley, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en esa medida, la Sala observa que no desplegó actividad probatoria tendiente a demostrar la participación del Concejal en las citadas discusiones. 59.

En todo caso, la Sala considera que no se probó la existencia de un interés directo, particular y actual del Concejal en los asuntos que originaron la solicitud sub examine, lo cual implica que no se configuró el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1.° del artículo 68 de la Ley 617. 31 Cfr. archivo Acta de Comisión de Ética de 25 de mayo de 2020 que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 28 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencia debidamente comprobado en el caso concreto Que se ostente la calidad de concejal 60.

La Sala encuentra probado que el señor Wilder Alexander García fue elegido como Concejal del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) para el periodo 2020-2023, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.

Que se invoque esa calidad o condición ante servidor público ejerciéndose en todo caso un influjo síquico sobre este, sin tener en consideración el orden jerárquico existente entre ambos 61. El Solicitante manifestó en el recurso de apelación que el Concejal influyó en la contratación y posterior terminación de la relación contractual de la señora Yeny Lezaida Ortiz con el Municipio de Maní (Departamento de Casanare). 62.

En relación con este elemento, esta Sección32 ha considerado que debe observarse plenamente que el miembro de la corporación pública de elección popular haya invocado, antepuesto o recurrido, ante el servidor público, a esa condición, lo cual implica que se haya ejercido sobre el servidor público un influjo síquico derivado de aquella condición –miembro de la corporación pública–, esto es, que lo que se pretenda de aquel se obtenga por la anteposición del cargo de congresista, diputado, concejal o miembro de la junta administradora local. 63.

Además, que el influjo síquico derivado de la calidad de congresista, diputado, concejal o miembro de la junta administradora local se pueda ejercer sobre la persona que deba realizar la actividad que se pretende. Quién influye, ejerce predominio o fuerza moral, valiéndose de su poder, superioridad o fuerza dominante. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, sentencia de 8 de octubre de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 68001-23-33-000-2019-00609- 01 29 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.

Para el efecto, la Sala encuentra probado que: 64.1. En la declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Única de Orocué por Wilder Alexander García y Yeny Lezaida Ortiz el 16 de enero de 202033, en el que manifestaron: “[…]

PRIMERO: Manifestamos bajo la gravedad del juramento que nuestro estado civil es de solteros, sin unión marital de hecho.

SEGUNDO: Declaramos que tuvimos una relación sentimental de novios, pero en la actualidad no tenemos relación alguna.

TERCERO: No tenemos bienes en común, tampoco existió matrimonio ni unión marital de hecho entre las partes y en la actualidad no compartimos cuerpo, lecho y techo.

CUARTO: Manifestamos bajo la gravedad del juramento que no nos encontramos incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad de conformidad con el inciso 7 de los artículos 2.2.5.1.8 del decreto 648 de 2017, no tengo procesos de carácter alimentario y que cumplo con las obligaciones de familia […]” 64.2. La señora Yeny Lezaida Ortiz formuló contra el Concejal las siguientes denuncias penales: Fecha Presunto delito Observaciones de la denuncia 25 de junio de 201934 Daño en bien ajeno La denunciante refirió que es soltera.

Allí precisó que fueron novios por más de un año con el señor García, pero terminó la relación hace unos 3 meses, debido a los malos tratos y groserías de que fue víctima de parte del precitado señor. En los anexos obra memorial del 9 de julio de 2020 suscrito por la señora Ortiz en el que manifestó que desiste de la denuncia y pide el archivo de la actuación porque llegó a un acuerdo amistoso con el señor García. 8 de julio de 201935 Violencia intrafamiliar La denunciante se refirió al señor García como su expareja y en estado civil se indicó que es soltera.

Se denunció al señor García 33 Cfr. Archivo denominado declaración concejal García, que obra en el cd que se encuentra a folio 29 del expediente. 34 Cfr. archivo denominado Noticia Criminal por daño en bien ajeno que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente. 35 Cfr. archivo denuncia 8 de julio que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 30 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 de abril de 202036 Violencia intrafamiliar por el delito de violencia intrafamiliar y refirió que se separó hace 20 días porque no aguantó sus malos tratos, que convivieron por 4 años.

Refirió que: i) él se volvió agresivo cuando salió elegido al concejo, se sentía con mucho poder, y ii) le amenazó que si seguía con la demanda le iba a hacer que le cancelaran el contrato en la alcaldía. Agregó que el año pasado también le denunció por violencia intrafamiliar 64.3. Ahora bien, está probado que la señora Yeny Lezaida Ortiz suscribió con la Alcaldía Municipal de Maní (Departamento de Casanare) el contrato de prestación de apoyo a la gestión 0068 de 12 de febrero de 2020 que tiene por objeto “[…] prestar los servicios de apoyo para la promoción de lectura y actividades lúdico recreativas en la Biblioteca Municipal de Maní […]”, con un periodo de duración de 5 meses37. 65.4.

Sin embargo, conforme lo considerado por el Tribunal, no puede atribuírsele su celebración a que se hubiera invocado por parte del señor Wilder Alexander García su condición de concejal ante el Alcalde del Municipio de Maní (Departamento de Casanare) ni está probado que el Concejal hubiere ejercido una influencia síquica sobre el citado alcalde para la terminación del citado contrato. 64.5.

En efecto, si bien obra en el plenario las denuncias presentadas por la señora Yeny Lezaida Ortiz en donde indica que el Concejal “[…] la amenazó que si seguía con la demanda le iba a hacer que le cancelaran el contrato en la alcaldía […]”, no fue aportada otra prueba que demostrara en qué forma el Concejal ejerció sobre el mandatario local de Maní tal influencia que lo haya compelido a contratar o terminar la relación contractual de la señora Ortiz. 64.6.

Frente a este último requisito se indica que, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 1564, aplicable en virtud del artículo 21 de la Ley 1881, en los procesos de pérdida de investidura, le correspondía al Solicitante dentro de las 36 Cfr. archivo denuncia 20 de abril que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente 37 Cfr. Archivo contrato Yeny Ortiz esposa Alexander García que se encuentra en el cd que obra a folio 29 del expediente. 31 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oportunidades señaladas en la Ley, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, en esa medida, la Sala observa que no desplegó actividad probatoria tendiente a demostrar la injerencia del Concejal en la citada contratación. 65.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentran probados los supuestos fácticos del elemento objetivo de cada una de las causales de la pérdida de investidura alegadas, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. Conclusiones de la Sala 66. En suma, la Sala considera que en el caso objeto de estudio el Concejal no incurrió en las causales de pérdida de investidura de conflicto de intereses y tráfico de influencias debidamente comprobado, toda vez que: i) no se probó el interés directo y personal que pudiera llegar a tener en la proposición presentada por el Concejal de invitar a una contratista y a la Secretaria de Desarrollo Social ni se probó que hubiera participado en la conformación de la comisión de ética que decidió la recusación formulada en su contra ni mucho menos en la decisión de la misma y ii) no se probó en qué forma el Concejal ejerció sobre el mandatario local de Maní tal influencia que lo haya compelido a contratar o terminar la relación contractual de la señora Yeny Lezaida Ortiz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. 32 Núm. Único de radicación: 850012333000202000326 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado