CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de octubre de 2020, por medio del cual negó el llamamiento en garantía que hace la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Chocó.

ANTECEDENTES La señora Eyda Cecilia Rosero de Lozano, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones RDP 032281 de 31 de agosto y RDP 040626 de 26 de octubre de 2016, y el acto administrativo ficto derivado de la ausencia de contestación del recurso de apelación presentado contra la resolución RDP 032281 de 31 de agosto de 2016, por medio de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, reclama la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978 y Ley 6 de 1945. Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 9 de octubre de 2020, negó el llamamiento en garantía solicitado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Chocó -, al considerar lo siguiente: “(…) en un asunto de iguales connotaciones al aquí debatido, el Consejo de Estado precisó que “no es procedente llamar en garantía a la Registraduría Nacional del Estado Civil porque no existe una norma que establezca el vínculo legal entre ella y la UGPP para responder por la reliquidación pensional derivada de una eventual condena judicial, pues, de requerirse el pago de las cotizaciones dejadas de realizar por la entidad llamada, en su condición de empleadora, la administradora de pensiones debe ejercer las acciones de cobro coactivo que la Ley 100 de 1993 dispuso para tal fin.” En este orden de ideas, y acogiendo los argumentos expuestos en precedencia, no puede predicarse la existencia de un vínculo legal para llamar en garantía a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – DEPARTAMENTO DEL CHOCHÓ, para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, pues si bien el empleador tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, las entidades administradoras de pensiones, deben realizar en debida forma la liquidación de las pensiones, su reconocimiento y el pago de las sumas derivados de las liquidaciones que efectúe, de acuerdo con el régimen pensional aplicable al trabajador.

Además, cuando el empleado demanda la inclusión de factores en la reliquidación de la pensión, como en este caso, la relación procesal se traba necesariamente entre el empleado y la administradora de pensiones, sin que por ese solo hecho deba intervenir el empleador. Ello, en razón a que la relación entre la entidad administradora de pensiones y el empleador, es diferente de la que se debate en el proceso de reliquidación de la mesada pensional y para resolver las obligaciones de la entidad empleadora con el fondo de pensiones, la legislación de seguridad social ha previsto mecanismos especiales en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, tales como el cobro de intereses moratorios por incumplimiento en las obligaciones de efectuar los aportes en tiempo.

Por manera que, al tratarse el caso objeto de estudio, de una reliquidación pensional, es claro que la responsabilidad recae en cabeza de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, quien a su vez cuenta con la posibilidad de ordenar los descuentos por concepto de aportes no efectuados, o iniciar los trámites a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que la demandante laboró para la Nación – Ministerio de Educación – Departamento del Chocó y es esa entidad quién tenía la obligación de realizar los aportes en calidad de empleador, toda vez que, la UGPP no está en la obligación de reliquidar pensiones o reconocer prestaciones con fundamento en factores salariales por los cuales no se realizaron aportes, pues en las decisiones del empleador no intervino la voluntad de la entidad.

CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal g) del numeral 2º del articulo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021; los artículos 150, 243 (numeral 6º) 244 (numeral 2°) -, modificados por los artículos 25, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el presente asunto es procedente aceptar la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP, a la Nación – Ministerio de Educación – Departamento del Chocó, en tanto, esta última al haber sido empleador de la señora Eyda Cecilia Rosero de Lozano, le correspondía efectuar los aportes al Sistema General de Pensiones.

Para ello se harán las siguientes precisiones: i) procedencia del llamamiento en garantía; ii) caso concreto. Llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal con la que cuentan las partes dentro del litigio para exigir la vinculación de un tercero que pueda llegar a tener un interés directo en las resultas del proceso, en caso de una sentencia condenatoria; al llamado en garantía se le podrá exigir una indemnización por el perjuicio causado, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial.

Para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder. El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 225.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.” Dicho esto, el extremo procesal que solicite la vinculación de un tercero al proceso debe afirmar con claridad cuál es el sustento legal o contractual que lo relaciona directamente con aquel que pretende llamar, para así, poder determinar su procedencia. No obstante, sí el juez señala que no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, deberá negarse por improcedente con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12 y 13 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

Caso Concreto. La UPGG considera que la Nación - Ministerio de Educación - Departamento del Chocó -, debe ser llamada en garantía dentro del proceso de la referencia; toda vez que, al ser el empleador de la demandante y ante su incumplimiento del pago de los aportes al Sistema General de Pensiones conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, debe responder “por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

No obstante, bajo la circunstancia del incumplimiento de la obligación aludida, las entidades administradoras de pensiones pueden hacer efectivo el cobro de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción coactiva que consagra el artículo 24 de la Ley 100 de 1993: “Artículo 24. Acciones de cobro.

Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

(Negrilla de la Sala) Ciertamente, en los eventos en que el empleador no efectúe los aportes, las entidades administradoras de pensiones tienen la obligación de hacer efectivo su pago través de acciones de cobro. Esta Sala ha precisado de manera reiterada que “(…) no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud.

(…)”. En ese sentido, no es procedente el llamamiento en garantía solicitado, al no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y la llamada en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso y por tener la UGPP otro medio para repetir contra ésta en caso de prosperar las pretensiones de la demanda; esto es, a través de la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de octubre de 2020, por medio del cual negó un llamamiento en garantía, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR