REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Demandante: ORGANIZACIÓN INDÍGENA DEL CARIBE Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE Síntesis del caso: se solicitó que se ordenara al Gobierno Nacional que adelantara el proceso de consulta previa del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 con las comunidades indígenas afiliadas a la organización accionante, antes de que fuera radicado en el Congreso de la República dicho proyecto de ley.

La Sala decide la acción de tutela presentada por la Organización Indígena del Caribe (OIC), a través de su representante legal, en contra del presidente de la República, el Ministerio del Interior, la Consejería Presidencial para las Regiones, el Consejo Nacional de Planeación y el Departamento Nacional de Planeación para la protección de su derecho fundamental a la consulta previa.

I.

ANTECEDENTES El escrito de la tutela fue presentado el 19 de enero de 2023 fecha en la Corporación por la señora Francia Elena Penagos Sinisterra, en su condición de representante legal y consejera mayor de la Organización Indígena del Caribe. Hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la sociedad demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela 1) La Organización Indígena del Caribe (en adelante OIC) está conformada por comunidades de los pueblos indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos ubicados en los departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo. 2) El 29 de septiembre del año 2022 la OIC envió una petición por correo electrónico a la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, la Consejería Presidencial para las Regiones y al Consejo Nacional de Planeación en la que solicitó que se adelantara la proceso de consulta previa antes de que se presentara oficialmente al Congreso de la República del proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Humana Hacia una Era de Paz 2022-2026”. 3) Ante la falta de respuesta el 26 de octubre de 2022 presentó una acción de tutela para que le fuera amparado el derecho de petición. 4) Mediante sentencia del 12 de enero de 2022 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo respecto de la Presidencia de la República, la Consejería Presidencial para las Regiones y el Departamento Nacional de Planeación, sin embargo, accedió al amparo en relación con el Ministerio del Interior y El Consejo Nacional de Planeación, en consecuencia, ordenó que brindaran una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud del 29 de septiembre de 2022. 5) A pesar de la orden de tutela, aseguró que el Ministerio del Interior y el Consejo Nacional de Planeación no atendieron el requerimiento. 6) El 15 de noviembre del 2022 el Departamento Nacional de Planeación presentó ante el Consejo Nacional de Planeación la versión del documento de “Bases del Plan Nacional de Desarrollo Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026”, el cual, a su juicio, debe ser consultado a las autoridades y comunidades indígenas Fundamento de la vulneración La OIC atribuyó la vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa por cuanto, previo a la presentación oficial ante el Congreso de la República por parte del Gobierno 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela Nacional el proyecto de ley del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 –en adelante PND–, debe llevarse a cabo el proceso consultivo, sin que se haya hecho con las comunidades indígenas afiliadas a su organización. Aunque reconoce que el Gobierno Nacional adelantó diálogos vinculantes con diferentes sectores aclaró que ellos no son equivalentes a la consulta previa1, por lo que debe adelantarse dicho proceso con la OIC antes de que se consolide el PND, esto es, el primer concepto CONPES, antes de la presentación o radicación ante el Congreso como garantía del principio democrático.

En ese sentido, sostuvo que no se les informó el Plan Plurianual de Inversiones para que tuvieran la posibilidad de examinar cada programa y proyecto que, eventualmente, les podría afectar de manera directa y específica. A su juicio, tal omisión puede llegar a causarles un perjuicio irremediable debido a que se podrían llegar a ejecutar proyectos en sus territorios de los cuales no tendrían conocimiento.

Finalmente, aclaró que con la presente acción constitucional se pretende la protección del derecho a la consulta previa, cuestión distinta a la que se tramitó en la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación para la protección del derecho de petición. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERA: Tutelar favorablemente el derecho fundamental de Consulta Previa que le asiste a las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros, respecto al Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026” 1 “Consideramos que si bien, como lo dije anteriormente, se realizaron diálogos vinculantes con diferentes colectivos ciudadanos estos no son la Consulta Previa y no pueden estar por encima de ella puesto que es un derecho fundamental colectivo de las Comunidades para que se realice el procedimiento reglado en la Ley”. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela SEGUNDA: Ordenar al Gobierno Nacional, en cabeza de la autoridad competente, adelantar el proceso de Consulta Previa del Plan Nacional de Desarrollo con las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros.

TERCERA: Ordenar como medida definitiva al Gobierno Nacional abstenerse de presentar ante el Congreso de la Republica el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026” hasta tanto no se surta la Consulta Previa con las Comunidades de los Pueblos Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Cariachil, Cocama, Murui, Makaguan, Tikuna, Nukak, Sikuani, Jiw, Piapocos, Guananos y otros, afiliados a la Organización Indígena del Caribe OIC, ubicados en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Magdalena, Cesar, Guajira, Amazonas, Arauca, Guaviare, Vichada, Vaupés, Meta, Guania, Putumayo, entre otros.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto del 23 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente de la República, al ministro del Interior, al consejero presidencial para las Regiones, al presidente del Consejo Nacional de Planeación y al director del Departamento Nacional de Planeación para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas La apoderada de la Presidencia de la Republica manifestó que en cada caso concreto se debe establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se pretenda adoptar una norma que regule situaciones que repercutirán directamente en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de esas comunidades en ámbitos que les son propios, tal como lo prevé la Sentencia C-175 de 2009.

A su juicio, no ocurrió ninguno de los eventos expuestos anteriormente, por ende, no era necesario adelantar dicho procedimiento consultivo que, si bien busca la adecuada participación de las comunidades en la formación de las reglas jurídicas que habrán de afectarlas en forma directa, esa regla de interpretación no puede llegar hasta el extremo de someter todo el PND a consulta previa. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela De igual manera, expuso que tampoco podía haberse adoptado la medida cautelar de prohibirle al gobierno adelantar la formación del plan porque “una parálisis de todo el proyecto es un efecto extremo y desproporcionado que implicaría un freno ostensible al trabajo gubernamental”.

En consecuencia, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que no vulneró los derechos humanos de la sociedad actora. El apoderado del Departamento Nacional de Planeación señaló que a la fecha en que presentó la contestación lideraba el proceso de consulta previa con pueblos y organizaciones indígenas en el marco de la mesa permanente de concertación – MPC1 del PND 2022-2026, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio 169 de 1989 que fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

Adicionalmente, informó que dicha mesa permanente se encontraba en fase de pre- consulta y en la misma se concertó la ruta metodológica para el proceso de consulta con los pueblos y organizaciones legítimamente reconocidos, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1397 de 1996. Por otro lado, indicó que remitió al Ministerio del Interior la solicitud elevada por los hoy accionantes para que, en el marco de sus funciones, determinara el proceso de consulta con las comunidades indígenas.

Las demás autoridades guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto y 3) Carencia actual de objeto por situación sobreviniente y su análisis en el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al presidente de la República, el Ministerio del Interior, la Consejería Presidencial para las Regiones, el Consejo Nacional de Planeación y el Departamento Nacional de Planeación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados por la omisión en la materialización de la consulta previa con las comunidades indígenas que pertenecen a la OIC sobre al PND 2022-2026.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, por las razones que procederán a exponerse: Carencia actual de objeto por situación sobreviniente y su análisis en el caso concreto 1) La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata de derechos fundamentales ante situaciones de amenaza o vulneración por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice o hacer que cese la vulneración que ya se ha producido. 2) Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño concretado, entre otros, la tutela pierde su “razón de ser”; la jurisprudencia constitucional ha denominado tal fenómeno como carencia actual de objeto y ha señalado que se presenta por: i) hecho superado, ii) daño consumado y iii) situación sobreviniente. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela 3) Específicamente, sobre la situación sobreviniente, en la sentencia SU-522 de 2019 la Corte Constitucional explicó que es una categoría que por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado, es decir, el hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”, no se trata entonces de una categoría determinable y completamente delimitada”. 4) A modo de ilustración, en distintas oportunidades la Corte declaró el hecho sobreviniente, por ejemplo, cuando: “(i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;

(ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada– ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis”. 5) En síntesis, la carencia de objeto por situación sobreviniente se presenta, verbigracia, cuando la vulneración cesó en acatamiento de una orden judicial, cuando el accionante ya no requiere lo solicitado inicialmente, cuando la situación se solucionó, varió o se superó durante el trámite, por una iniciativa ajena al sujeto demandado, o cuando, por alguna otra circunstancia, desapareció el objeto de amparo. 6) De igual manera, la Corte Constitucional resaltó que, a diferencia de los casos de daño consumado, cuando se configura la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente y hecho superado no es perentorio que el juez de tutela emita un pronunciamiento de fondo respecto a la vulneración de los derechos fundamentales, sin embargo, de considerarlo necesario puede hacerlo cuando concurran algunos eventos2. 2 “(ii) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo.

Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c). comprensión de un derecho fundamental.

En conclusión, la carencia actual de objeto implica que la acción de amparo pierda su razón de ser como mecanismo de protección judicial en el caso concreto. Pero ello no significa que cualquier pronunciamiento del juez automáticamente carezca de sentido; por lo que habrá que consultar las especificidades del caso. En efecto, no es lo mismo que la tutela derive en un daño consumado atribuible a la entidad accionada, a que la situación se solucione durante el trámite por la iniciativa del sujeto demandado o que, por alguna otra circunstancia, desaparezca el objeto de amparo.

Es evidente que en el primer escenario resulta 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela 7) Pues bien, de manera previa, es necesario anotar que la acción de tutela fue presentada el 19 de enero de 2023 con la finalidad de que antes de la presentación y/o radicación oficial ante el Congreso de la República se ordenara al Gobierno Nacional que adelantara el proceso de consulta previa con la OIC del proyecto de ley del PND 2022- 2026. 8) El fundamento de la solicitud de amparo radicó en que las comunidades Indígenas Zenú, Mokaná, Embera, Malibú, Wayuu, Murui, Makaguan, y Tikuna, ubicadas en los Departamentos de Córdoba, Antioquia, Sucre, Bolívar, Atlántico, Cesar, Magdalena, Guajira, Amazonas, Putumayo y Arauca, agrupadas en la OIC, “desconocen y no se les ha informado, ni mucho menos se ha adelantado la respectiva Consulta Previa respecto a los proyectos, planes, obras o actividades del Plan Nacional de Desarrollo que pueden incidir en las Comunidades”. 9) No obstante, el 6 de febrero de 2023, esto es, durante el trámite de este mecanismo constitucional, se radicó en el Congreso de la República el proyecto de ley del PND. 10) En consecuencia, la Sala encuentra que durante el interregno en que se presentó la acción de tutela y la fecha del fallo de la referencia ocurrió una situación que sobrevino a la solicitud de amparo y que generó que la tutela carezca de objeto debido la existencia de un hecho nuevo que trajo consigo la imposibilidad de dictar una orden de amparo frente a las pretensiones formuladas por la parte actora. 11) Como se explicó, si la intención de la OIC era que previo a la presentación oficial ante el Congreso de la República se adelantara el proceso consultivo con esa organización, pues, a su juicio, el no hacerlo podría vulnerar los derechos de las comunidades indígenas representadas en dicha organización, lo cierto es que como dicho proyecto ya fue presentado cualquier orden en ese sentido perdió su razón de ser y carecería de efectos como mecanismo de protección judicial. indispensable un pronunciamiento del juez de tutela, tendiente a precisar los hechos y tomar medidas correctivas.

En los demás escenarios, podrá el juez de tutela, aunque no estará obligado a ello, hacer un análisis de fondo para avanzar en la comprensión de un derecho fundamental o tomar otras decisiones, según los criterios expuestos en este capítulo.”. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela 12) Sin perjuicio de lo anterior, aun si se pasara dicha situación por alto, se advierte que como lo puso de presente en su informe el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en el escrito de la tutela no se discriminó cuáles fueron los planes o proyectos incluidos en el PND que afectan de manera particular a la parte actora. 13) Por el contrario, la demandante parte de supuestos hipotéticos y eventualidades que no sustentó probatoriamente, pues se limitó a decir, de manera general, que no se adelantó la consulta previa respecto del PND en su integridad, sin establecer puntualmente qué proyectos, programas o planes contenidos en el PND la afectan o la puedan llegar a afectar. 14) Inclusive, como lo reconoce la propia OIC en su escrito de tutela, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-331 de 2012, el deber de adelantar el proceso de consulta previa recae sobre los planes y programas individuales y específicos que hacen parte del PND y que puedan llegar a afectar directa y específicamente a las comunidades por encontrarse en su área de influencia3, de ahí que no se requiera adelantar el proceso consultivo sobre todo el PND como lo pretende la OIC porque el PND per se no tiene vocación de afectar directamente los derechos e intereses de los grupos étnicos diferenciales, pues cuenta con numerosas y variadas disposiciones que afectan a todos los colombianos. 15) En cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable la parte actora alegó lo siguiente: “En el asunto que nos atañe se configura puesto que, como se evidenció, la omisión de la Consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa, en este caso el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida 2022-2026”.

La amenaza es cierta, evidente y grave, la irremediabilidad se configura puesto que el daño no podría ser reparado y conllevaría también a una demora en el Plan al ser posiblemente declarado inconstitucional, la inminencia es clara puesto que el Plan se presentará en menos de un mes, antes del 7 de febrero como lo estipula la Ley 152 de 1994, así mismo es impostergable puesto que como se dijo en líneas anteriores no da espera.

Es necesaria la protección al derecho 3 “En este sentido, esta Corporación ha concluido que existe el deber de realizar una consulta previa a las comunidades étnicas respecto de cada uno de los proyectos individuales, que les afectarán de manera directa y específica y que hacen parte del Plan Nacional de Desarrollo, la cual debe adelantarse de manera integral y con pleno cumplimiento de los requisitos y exigencias constitucionales fijadas por la jurisprudencia constitucional.” Corte Constitucional, sentencia C-331 de 2012. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela fundamental a la Consulta Previa para evitar el daño y no puede ser postergable en razón a que no da espera por lo expuesto en el párrafo anterior.

Por lo anterior se configura el perjuicio irremediable para las Comunidades Indígenas que conforman la Organización Indígena del Caribe OIC”.” 16) Sobre el particular, la Sala considera que si la parte actora estima que hay un vicio que conlleve la inconstitucionalidad del PND podrá demandar dicho proyecto para que la Corte Constitucional determine su constitucionalidad o no, examen que no es procedente vía tutela cuando no se identificó qué proyecto en particular podría conllevar a la configuración de un perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que el PND apenas en un proyecto y no una ley definitiva. 17) En todo caso, como se explicó en precedencia, la Sala advierte que con la presentación del PND ante el Congreso de la República el objeto del amparo perdió su razón de ser y, por ende, la acción de tutela carece actualmente de objeto ante la existencia de esa situación que sobrevino a la interposición de la demanda y que torna ineficaz cualquier orden o pronunciamiento en ese sentido, pues si el interés de la parte actora era que se realizara el proceso consultivo antes de la presentación oficial del PND y este ya se presentó cualquier determinación del juez de tutela al respecto carecería de objeto. 18) Por las razones expuestas y al encontrarse acreditados los elementos constitutivos de la situación sobreviniente, concluye la Sala que en el caso se configura la carencia actual de objeto, en consecuencia, así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. F A L L A 1°) Declárase la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en la acción de tutela formulada por la Organización Indígena del Caribe, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00231-00 Actor: Organización Indígena del Caribe Acción de tutela 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de.

Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.