CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 11001-03-25-000-2018-00020-00 (0063-2018) Actor: NANCY PARGA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Tema: Recurso extraordinario de revisión, causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
LEY 1437 DE 2011- Recurso Extraordinario de Revisión I. ASUNTO La Sala de Subsección A conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Nancy Parga, contra la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso que cursó con el radicado 2012- 00121-01.
II.
ANTECEDENTES 1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Nancy Parga, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1], solicitó que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 041418 de 9 de septiembre de 2008, por medio de la cual el ISS le concedió la pensión de vejez, así como de la Resolución 01994 de 24 de 2012, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada efectuar una nueva liquidación con todos los factores reconocidos y adeudados a partir del 6 de junio de 2006, así como las diferencias entre lo reconocido y lo que correspondía. Por otra parte, que se cumpliera con lo establecido en la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
Como fundamento de las pretensiones indicó que en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988 se determinó que los servidores vinculados al ministerio de defensa que sirvan por 20 años continuos o discontinuos tienen derecho a pensionarse con el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, con los factores previstos en el artículo 53 de dicha normativa, y que la liquidación se realizó con base en el Decreto 1158 de 1994, que no le es aplicable a la demandante por cuanto «es beneficiaria del régimen de transición».
En ningún momento hizo alusión al texto del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, por medio de la sentencia de 8 de abril de 2015[2] acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente: Después de analizar las pruebas que se encuentran en el expediente, puso de presente que la señora Nancy Parga prestó sus servicios al Fondo Rotatorio del Ejército desde el 5 de mayo de 1975 hasta el 6 de junio de 2006; el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 041418 de 9 de septiembre de 2008; la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra este acto administrativo y la entidad guardó silencio al respecto; posteriormente a través de escrito de 14 de enero de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, y el Instituto de Seguros Sociales negó la petición anterior.
Al analizar la liquidación de la pensión, señaló que el Instituto de Seguros Sociales aplicó parcialmente el Decreto 2701 de 1988, puesto que, si bien respetó la edad y el tiempo de servicios, estableció la mesada con fundamento en lo prescrito en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá después de analizar las disposiciones referentes a la pensión de vejez y expresamente hacer referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consideró que la situación de la demandante se regía íntegramente por lo dispuesto en el Decreto 2701 de 1988, y pese a que en este se enlistaron una serie de factores salariales, se debía reconocer por favorabilidad todos los que haya percibido salvo la bonificación por recreación, y en ese sentido accedió a las pretensiones de la demanda.
Así mismo, ordenó hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hubieran hecho aportes. Adicionalmente, puso de presente que en el Decreto 2701 de 1988 se dispuso que los derechos ahí consagrados prescribirían en un lapso de 4 años, motivo por el cual declaró prescritas las sumas anteriores al 11 de junio de 2007[3], toda vez que la señora Parga presentó la petición el 14 de enero de 2011. 3.
El recurso de apelación La entidad demandada apeló la anterior decisión[4], con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en esta no se remite a la normativa anterior para efectos de establecer «el monto de la liquidación». En ese sentido, señaló que se debe aplicar la forma de determinación de la prestación social que se encuentra en el artículo 21 de la normativa ibídem. 4.
Sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia de 27 de abril de 2017[5] revocó la sentencia de primera instancia con fundamento en lo dispuesto en la sentencia SU 230 de 2015, conforme a la cual el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición. Como sustento de la decisión indicó que no resulta atendible calcular las pensiones con los lineamientos consagrados en la sentencia de 4 de agosto de 2010, pues la Corte Constitucional estableció que se debe respetar la edad y el tiempo de servicios del régimen anterior, y no el monto de la pensión. Así mismo, señaló que en el mencionado fallo expresamente se indicó que la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición «constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna».
En consecuencia, indicó que la pensión se liquidó de manera adecuada con los factores previstos en el Decreto 2701 de 1988, con el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Fundamentos del Recurso Extraordinario de Revisión. La apoderada de la parte demandante, por medio de escrito presentado oportunamente el 11 de diciembre de 2017[6], solicitó que se infirme la sentencia de 27 de abril de 2017.
Para el efecto invocó la causal que se encuentra consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: «Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
Al respecto, indicó que se incurre en esa causal por cuanto en la sentencia de 27 de abril de 2017, no se tuvo en cuenta que la pensión de la señora Parga no se podía liquidar con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 debido a que en el artículo 279 de este cuerpo normativo se excluyó de su aplicación a los miembros de las fuerzas militares como lo era la demandante.
Así las cosas, señaló que la norma a seguir era el Decreto 2701 de 1988. Al respecto, señaló que en la sentencia T-631 de 2002 se indicó que se incurre en vía de hecho y se viola el derecho fundamental al debido proceso cuando se liquida una pensión sin tener en cuenta el régimen especial aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa nacional. 6.
Oposición al recurso extraordinario La entidad demandada se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión[7], pues la sentencia fue proferida con fundamento en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional respecto de la interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. CONSIDERACIONES 3.
Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 4. Oportunidad En el caso concreto, la sentencia de 27 de abril de 2017, quedó ejecutoriada el 22 de mayo de 2017[8], y el recurso extraordinario de revisión fue radicado el 11 de diciembre de 2017[9], por lo que se entiende interpuesto en el término establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 5.
Problema jurídico. Se contrae a determinar si en el caso sub lite, se cumplen los presupuestos señalados en la causal de revisión prevista en el numeral 5º del art. 250 del CPACA para infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 27 de abril de 2017, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Para los efectos, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, tal como dispone el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Sobre el Recurso Extraordinario de Revisión. Es pertinente recordar algunos aspectos básicos del recurso extraordinario de revisión. Este mecanismo se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo), con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.
En tal sentido, constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contrarias a aquellas que son objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 CPCA y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta.
No se trata de una posibilidad para corregir los yerros cometidos por las partes en el litigio precedente, ni para mejorar el acervo probatorio, o para alegar hechos no expuestos ante el juez natural del proceso, sino para garantizar de manera plena el derecho al debido proceso. En este orden de ideas, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades.
La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. Es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro.
Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada.
Así las cosas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria o sustantiva en que haya podido incurrir el Tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.
Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. 7. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte demandante.
En el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció como causal de revisión: «5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal de revisión exige que concurran los siguientes presupuestos: (i) que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación;
(ii) que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 134 del Código General del Proceso; (iii) por otra parte debe corresponder a alguno de los vicios previstos en el artículo 133 ibidem o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido con sentencia en firme; además, si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; por otra parte, si se profiere fallo como única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso[10].
Como quedó visto de los antecedentes descritos, la apoderada de Nancy Parga estimó que en el presente asunto se configuró la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en su entender, existió una nulidad en la sentencia de 27 de abril de 2017 contra la que no procede ningún recurso, pues el Tribunal fundamentó su decisión en la Ley 100 de 1993, la que a su juicio era inaplicable al caso concreto.
Es importante poner de presente que el recurso extraordinario de revisión no constituye una oportunidad para mejorar los argumentos desarrollados en el trámite del proceso. En el caso concreto, se advierte que el cargo por desconocimiento del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no hizo parte del debate en ambas instancias, y, por lo tanto, no se analizó la subsunción de la situación de la demandante en el supuesto de hecho previsto en esta disposición. Así las cosas, se advierte que el caso fue analizado con base en la normativa que regía la situación de la señora Nancy Parga, a lo que se debe agregar que, en ningún momento del proceso su apoderada señaló que esta ostentara un cargo que pudiera catalogarla como miembro de la fuerza pública o personal civil beneficiario del Decreto 1214 de 1990, esto es, las excepciones a las que alude la normativa con base en la cual pretende que se infirme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Por ende, era lógico que los jueces de instancia se circunscribieran al marco normativo analizado en sede administrativa y que pretendió desvirtuar la actora con su demanda ordinaria, pues ello estaba relacionado también con la naturaleza del cargo que ostentó. Un análisis adicional mediante este recurso conduciría no solo a crear una nueva instancia, sino también a sorprender a la parte demandada impidiéndole ejercer su derecho de contradicción y defensa en las instancias propias del proceso ordinario, pues se estaría analizando un aspecto diferente del que constituyó el objeto del litigio planteado inicialmente.
Adicionalmente, es de señalar que en la Resolución 041418 de 9 de septiembre de 2008 y en la Resolución 01994 de 24 de enero de 2012 expresamente se hizo referencia al «régimen de transición» y a la Ley 100 de 1993 como fundamentos de la liquidación de la pensión. Por otra parte, se debe tener en consideración que en la demanda se invocó la violación de la «Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario (sic) 1158 de 1994», y que en la sentencia de 8 de abril de 2015 el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá expuso lo siguiente en relación con la tesis de la parte demandante: «Precisa que el Seguro Social en la Resolución 041418 de septiembre 9 de 2008, que le reconoce el derecho a la pensión a la señora NANCY PARGA no le tuvo en cuenta los factores salariales a que hace referencia dicho Decreto 2701 de 1988, sino que le señaló el Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, siendo que no le es aplicable por cuanto a la mencionada señora la cobija el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su vinculación data desde el 5 de mayo de 1975»[11].
Al analizar los fundamentos de la decisión de 8 de abril de 2015 y del recurso extraordinario de revisión se advierte que no hay ningún reproche relacionado con la existencia de alguna causal de nulidad de la sentencia que se pretende sea infirmada. Es decir, no se invocó ninguna de las previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso; tampoco se señaló que se haya presentado alguna de las situaciones que se ejemplificaron en la sentencia de 8 de mayo de 2018; y no se trató de una sentencia extra o ultra petita, sino que se pretende introducir un elemento de juicio que no fue objeto del debate adelantado en primera y segunda instancia. Para esta Sala, la apoderada de la parte actora, pretende que se realice un nuevo análisis de la controversia a partir de una interpretación más aguda de las normas que gobiernan la pensión de su poderdante, con argumentos nuevos, como lo es la exclusión de la fuerzas militares de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, se recuerda que el recurso extraordinario de revisión no puede ser desnaturalizado y constituirse en una tercera instancia en la cual se analice nuevamente cuál es la normativa aplicable al caso concreto. Así las cosas, si el debate giró alrededor de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es porque desde los actos de reconocimiento se tuvo en cuenta esta disposición, y porque la entonces demandante no invocó expresamente la excepción que se encuentra en el artículo 279 ibidem, que pretende hacer valer a través del recurso extraordinario de revisión, cuando no fue un elemento del debate procesal.
En ese orden de ideas, la Sala señala que no hay lugar a infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 27 de abril de 2017, que revocó la proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá el 8 de abril de 2015. 8. Costas. En el caso concreto, de conformidad con el numeral 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la señora Nancy Parga debido a que el recurso extraordinario de revisión que propuso fue resuelto de manera desfavorable a sus intereses, y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES intervino dentro del presente trámite, oponiéndose a la prosperidad del recurso.
Al respecto, se advierte que debido a que no se probó que se haya incurrido en expensas, hay lugar a condenar en agencias en derecho que se calculan atendiendo la posición de los sujetos procesales, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal y actualmente se rigen por lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, que establece: «ARTÍCULO 5o.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.» En el caso concreto esta Sala fija las agencias en 1 salario mínimo mensual vigente, porque si bien es cierto que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES intervino en el trámite del recurso extraordinario de revisión, este no revistió gran complejidad.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso promovido por la señora Nancy Parga, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la señora Nancy Parga, identificada con la cédula de ciudadanía 51.563.486 por la suma que corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 25 a 33 del cuaderno 3 del expediente 2012-00121-01. [2] Folios 11 a 16 del cuaderno principal del expediente 2012-00121-01. [3] Se trata de un error de la sentencia. [4] Folios 430 a 434 cuaderno 3 del expediente. [5] Folios 481 a 493 del cuaderno principal del expediente 2012-00121-01. [6] Folios 37 a 44 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 59 a 71 del cuaderno principal del expediente. [8] Folio 495 del cuaderno principal del expediente 2012-00121. [9] Folios 37 a 44 del cuaderno principal del expediente. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. [11] Folio 412 del cuaderno principal del expediente 2012-00121.