76001233300020170057701 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Vinculado: Evelyn Valencia Saavedra Tema: Procuradora judicial en provisionalidad.

Retiro del servicio por provisión del cargo en carrera administrativa. Competencia del Procurador General de la Nación para realizar el concurso de méritos. Prepensionada. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle Cauca.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia, la parte demandante exigió lo siguiente: - Inaplicar la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales. - Inaplicar la Resolución 357 de 2016, a través de la cual se conformó la lista de elegibles para lo provisión de los cargos de Procuradores Judiciales II para asuntos penales, así como el de todas las decisiones de carácter general proferidas en el marco del citado concurso. - Anular el Decreto 3692 de 8 de agosto de 2016,1, a través del cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a la doctora Evelyn Valencia 1 Folio 300 a 301 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Saavedra y consecuentemente dispuso el retiro del servicio de la parte actora. - Ordenar a la entidad demandada que reintegre a la accionante en el cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. - Condenar a la accionada a reconocer y pagar los perjuicios morales causados a los miembros de la parte activa. - Indexar las sumas dimanadas de la condena en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad pública enjuiciada. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.

Como hechos relevantes se destacan en la demanda los siguientes: - La señora Maribel Luna Geller estuvo vinculada a la demandada en calidad de Procurador 69 Judicial II Penal de Cali. - Mediante Resolución N° 747 de octubre 27 de 2014, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación ordenó la apertura de la licitación pública N° 08 de 2014, la cual tenía por objeto «seleccionar al contratista que preste los servicios de apoyo técnico, funcional y logístico en la convocatoria, reclutamiento, diseño, construcción y aplicación de las pruebas escritas de conocimientos y de competencias y la de análisis de antecedentes, hasta la determinación de las personas que integran las listas de elegibles en el concurso abierto para el ingreso de personal idóneo a la Procuraduría General de la Nación, en cargos de Procurador Judicial I y II». - Como resultado de tal convocatoria y para efectos de la elaboración de las pruebas requeridas, la Procuraduría General de la Nación celebró contrato con la Universidad de Pamplona. - A través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la accionada dio apertura al proceso de selección para proveer 744 cargos de procuradores judiciales. - El 20 de abril de 2015, se publicó el listado de admitidos y no admitidos al referido concurso.

Posteriormente, el 15 de septiembre de ese año, se realizaron los exámenes escritos contentivos de dos componentes: i) la prueba de conocimiento de carácter eliminatorio «que se superaba con un puntaje superior a 75 puntos» y; ii) la prueba comportamental. - Los resultados de las pruebas de conocimientos fueron publicados el 7 de octubre de esa misma anualidad y el 4 de noviembre siguiente se dieron a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 conocer los resultados de las pruebas comportamentales de quienes superaron la primera evaluación descrita. - Entre la fecha de elaboración de esos exámenes y la publicación de sus resultados se presentaron muchas quejas en las que se alegaron, entre otras, irregularidades relacionadas con falta de garantías, trampas y filtración de respuestas de los exámenes. - Con ocasión a ello, mediante Resolución 1440 de 18 de diciembre de 2015, la demandada desestimó esas quejas. - Posteriormente, el 24 de febrero de 2016, se publicaron los resultados de análisis de antecedentes. - El 8 de julio de 2016, la accionada publicó las listas de elegibles de cada una de las convocatorias realizadas para la provisión de los cargos ofertados. - Mediante el Decreto 3692 de 8 de agosto de 2016, la demandada nombró en periodo de prueba a la señora Evelyn Valencia Saavedra y, consecuentemente, ordenó el retiro del servicio de la actora, previa posesión de la designada. - La demandante detenta la calidad de «madre cabeza de familia», pues tiene a su cargo la manutención, vivienda, vestuario, educación y alimentación de sus hijos María Alejandra y Rodrigo Andrés Penagos Luna.

Además, ostenta la condición de prepensionada, dado que le faltan tres años para cumplir el requisito de la edad y de esta forma obtener el reconocimiento de la pensión. - A la fecha de presentación de la demanda, la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se encuentra demandada por nulidad ante el Consejo de Estado. 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 4, 13, 113,125, 279 y 280 de la Constitución política. - Artículos 194 y 203 del Decreto Ley 262 del 2000. - Artículo 20 del Decreto Ley 263 del 2000. - Artículos 4 y 7 del Decreto Ley 264 del 2000. - Resolución 253 de 9 de agosto de 2012. - Los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia C-101 de 2013.

En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo siguiente: - Conforme lo dispuesto en el artículo 280 de la norma superior y las sentencias C-233 y C-245 de 1995, los Agentes del Ministerio Público deben tener las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones.

Por tanto, con el propósito de garantizar que los procuradores judiciales I y II posean las mismas calidades que sus homólogos, el concurso que se debe aplicar a una u otra entidad debe ser el mismo, toda vez que la aplicación de un concurso con condiciones generales distintas haría que esas calidades varíen y, además, la carrera administrativa en condiciones de igualdad de estos funcionarios frente a los jueces y magistrados se vería negativamente afectada.

Así mismo, adveró que, aunque los procuradores judiciales tienen autonomía e independencia absoluta en relación con los jueces y magistrados ante quienes actúan, frente al Procurador General de la Nación sólo poseen autonomía e independencia relativa, puesto que aquel es la suprema autoridad del Ministerio Público y, por tanto, aquellos son subordinados suyos.

No obstante, a partir de la sentencia de constitucionalidad que los declaró como funcionarios de carrera administrativa, los procuradores judiciales, al ser pares de los jueces y magistrados, deben gozar de soberanía y libertad respecto de esos funcionarios judiciales ante quienes actúan. - A través de la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación no podía regular los aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos y, por ende, de la carrera administrativa de esos funcionarios.

Ello, en razón a que se requiere de una ley que garantice a los aspirantes los mismos derechos y obligaciones de acceso a la carrera administrativa que se demandada para los jueces y fiscales. En consecuencia, adujo que ese acto administrativo está viciado de nulidad, toda vez que al definir por la vía reglamentaria las políticas para elaborar y calificar las pruebas que se aplicaron en el concurso de méritos, el jefe del Ministerio Público sobrepasó sus funciones y facultades en la materia, invadiendo la órbita del Congreso de la República. - En el señalado concurso no se fijaron las equivalencias previstas en el artículo 20 del Decreto Ley 263 del 2000 para los empleos del nivel profesional al que pertenecen los procuradores judiciales. - La Resolución 040 del 20 de enero de 2015 vulneró el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005 y el artículo 229 del Decreto 19 de 2012, por cuanto en esas disposiciones se consagró que la experiencia profesional para el ejercicio de cargos públicos es la que se obtiene con posterioridad a la terminación y aprobación de las materias que conforman el pensum académico.

No obstante, en la citada resolución se indicó que el cumplimiento de ese requisito se validaría a partir de la fecha de grado respectiva. - La entidad demandada al desvincular a la señora Luna Geller desconoció la estabilidad laboral reforzada de la cual gozaba la demandante en su condición de «prepensionada» y «madre cabeza de familia».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 1.4 Contestación de la demanda. 1.4.1 La Procuraduría General de la Nación. Dentro de la oportunidad de ley, la accionada contestó la demanda2 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas.

Con tales fines, arguyó que la Procuraduría General de la Nación actúo de conformidad con la Constitución Política y la Ley, sin que pueda predicarse la existencia de alguna irregularidad que denote la nulidad de la decisión administrativa adoptada por la demandada al desvincular a la demandante. Como argumentos de defensa, la abogada defensora esgrimió los siguientes: - El acto de convocatoria a concurso público de méritos «Resolución 040 de 2015» fue emitida en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, providencia que no sujetó a ningún tipo de condición el aludido proceso de selección, razón más que suficiente para ofertar todos los cargos de procurador judicial. - Esa decisión integró y aplicó todos los parámetros contenidos en los artículos 194 y siguientes del Decreto Ley 262 de 2000 para el desarrollo del respectivo concurso «en especial el atinente a las etapas que lo conformarían: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, conformación de listas de elegibles, periodo de prueba y su respectiva calificación».

Por tanto, la orden de desvinculación de la parte actora no fue irregular, porque además se le permitió participar en dicha convocatoria en igualdad de condiciones con el resto de concursantes. - Que, aunque la citada convocatoria pública fue demandada ante el Consejo de Estado, no existe «a la fecha de esa contestación de demanda» pronunciamiento alguno de nulidad.

Por consiguiente, dicho acto se presume legal hasta tanto se disponga lo contrario por parte del juez competente. - Es improcedente que la parte actora sustente la nulidad de la decisión de desvinculación del servicio, sobre las presuntas irregularidades contenidas en el acto general de convocatoria pública, acto que se encuentra vigente y gozando a plenitud de la presunción de legalidad que le es propia. - No es acertada la tesis de la parte actora relacionada con que, para los fines del citado concurso de méritos, se debía expedir una ley regulatoria del nuevo régimen de carrera de los procuradores judiciales «a la par de lo que acontece con los funcionarios de la rama judicial», pues al ser excluidos del régimen de cargos de libre nombramiento y remoción, 2 Folios 168 a 187 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pasaron automáticamente a ser parte de los empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación y, por tanto, destinatarios de las normas que regulan dicho sistema, tal y como lo ordenó la Corte Constitucional en la sentencia antes referenciada. - En casos de tensión de derechos entre la persona que superó el concurso de méritos y la persona que ejerce en provisionalidad el cargo ofertado, prevalecen los intereses de la primera de ellas, aun a pesar de que sobre la segunda se predique alguna condición especial que amerite una protección laboral. 1.4.2 Vinculado: Evelyn Valencia Saavedra. La vinculada no contestó la demanda. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 26 de febrero de 20203, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: i) negó las pretensiones de la demanda; ii) ordenó a la Procuraduría General de la Nación pagar los aportes pensionales de la parte actora por el término de 30 meses posteriores a su vinculación «como forma de garantizar el derecho a la seguridad social en pensiones» y; iii) condenó en costas a la parte demandada.

Con tales propósitos, el a quo, luego de referenciar el régimen de provisión de cargos en la Procuraduría General de la Nación, los efectos de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional y la condición de prepensionado frente a un concurso de méritos, concluyó que: - Los regímenes de carrera de la Rama Judicial y de la Procuraduría General de la Nación no son equiparables, pues así lo expresó la Corte Constitucional en la citada sentencia C-101 de 2013.

Ello, en razón a que las funciones de los jueces de la república y de los procuradores judiciales difieren tanto que, mientras los primeros son llamados a administrar justicia, los segundos tienen claras funciones de preventivas y de control de gestión, disciplinarias y de intervención que no convergen en el concepto de administrar justicia. De allí que no sea procedente exigir a estos la realización y superación de un curso de formación judicial que no se encuentra previsto en el sistema especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación. - El acto administrativo de convocatoria a concurso de méritos deviene de la ejecución de la orden judicial emanada de la sentencia en cita.

Por ende, antes que desconocer el ordenamiento jurídico vigente, dicha convocatoria se ciñó a 3 Folios 289 a 297 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 los postulados que el régimen especial de carrera la entidad accionada tiene previstos en el Decreto Ley 262 de 2000. - Resulta improcedente pretender aplicar, con carácter obligatorio, las equivalencias contenidas en el artículo 20 del Decreto Ley 263 de 2000, pues estas fueron deferidas a la potestad del nominador.

Así entonces y en razón a que en el manual de funciones de los empleos ofertados no se encuentran reguladas esas equivalencias, mal podría acudirse a ellas. - La demandante no probó como afectó o favoreció a los demás concursantes la exigencia de aportar debidamente autentica la documentación requerida en el proceso de selección, máxime porque ella no superó la prueba de conocimientos y, en consecuencia, no hizo parte de las etapas posteriores en las que dichos elementos serían calificados. - El acto administrativo demandado «el que contiene el retiro del servicio» omitió pronunciarse sobre la protección del derecho pensional de la demandante, pues a esa data ya había superado el periodo mínimo de cotización y, además, le faltaban menos de 3 años para cumplir con la edad requerida para acceder a esa prestación. Por tanto, esa omisión desencadenó en un daño indemnizable a la parte actora, pero no por ello es procedente anular las decisiones enjuiciadas y ordenar el reintegro reclamado; sin embargo, si es necesario amparar su derecho a la seguridad social y, en consecuencia, condenar a la entidad accionada a pagar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante los aportes pensionales con los respectivos incrementos salariales por espacio de 30 de meses posteriores a su desvinculación «pues le faltaban 24 meses para acceder al derecho y se deben adicionar los 6 meses previstos en las leyes de seguridad social para el reconocimiento y el inicio del disfrute de esa prestación». - Está demostrado que la decisión de desvinculación del servicio público fue realizada a través del oficio recibido por la actora el 16 de agosto de 2016, razón suficiente para declarar impróspero el cargo de indebida notificación del acto demandado.

Finalmente debe señalarse que el a quo condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.6 Recurso de apelación. Inconformes con esa decisión, los apoderados de las partes la recurrieron en apelación.4 4 Folios 306 a 309 del cuaderno principal (Procuraduría General de la Nación) e índice 49 del SAMAI, gestión otros despachos (parte demandante).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 1.6.1 Procuraduría General de la Nación. En su intervención, reprochó las condenas impuestas en el fallo de primer grado, en razón a que: - Afirmó que el a quo desconoció el principio según el cual «lo accesorio sigue la suerte de lo principal», en razón a que, pese a que los actos administrativos enjuiciados conservaron su legalidad, la condenó a pagar los aportes pensionales en favor de la parte actora. - Aseguró que la jurisprudencia nacional ha sido enfática al concluir que, en casos como el actual, deben prevalecer los derechos de quien superó el respectivo concurso de méritos frente a los del empleado que ocupa en provisionalidad el cargo ofertado. - A través de la decisión de marras fue condenada por cumplir con la sentencia C-101 de 2013 «que ordenó realizar el concurso de méritos», pues el retiro de la parte actora devino de la satisfacción de los mandatos insertos en ella. - Fue obligada a reconocer y pagar las costas y agencias en derecho, sin tener en cuenta que de los ocho cargos de nulidad planteados en la demanda solo prosperó uno que no conllevó a anular las decisiones enjuiciadas.

Por tanto, arguyó que no se satisfacen las condiciones previstas en la normatividad procesal para imponer esa condena. 1.6.2 Parte demandante En su intervención, planteó las siguientes censuras: - La decisión del a quo no tuvo en cuenta que el acto administrativo enjuiciado que desvinculó a mi poderdante, como resultado de un concurso ilegal, convocado por la Resolución No. 040, constituye una vulneración a la reserva de ley consagrada en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 270 de 1996.5 De conformidad con los artículos 125 y 279 de la Constitución Política, solo el Congreso de la República tiene atribuida la potestad para definir el régimen de carrera al interior de la entidad demandada.

Por tanto, a través de la convocatoria contenida en la Resolución 040 de 2015, no podía el Procurador General de la Nación regular aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos ni del sistema de carrera administrativa de los procuradores judiciales. Así entonces, «en su sentir» se requería de una ley que estableciera los 5 Corresponde al cargo de nulidad N° 2 de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 requisitos, calidades, sistemas de acceso, formación, capacitación, remuneración, derechos y prestaciones similares al de las autoridades judiciales ante quienes ejercen su labor de intervención. En consecuencia, y dado que el acto administrativo de convocatoria es ilegal, también deviene irregular la decisión a través de la cual se ordenó el retiro del servicio de la demandante. - Inaplicación de las Resoluciones N° 040 del 20 de enero de 2015 y Nº. 357 de 2016.

La demandada no tenía facultades para mutar la naturaleza de las funciones de algunos cargos que fueron creados por el presidente de la República en cumplimiento de unas facultades extraordinarias. En tal sentido, arguyó que dentro de las convocatorias se ofertaron empleos de la planta global de la entidad sin atender las funciones especiales que a algunos de ellos competía «como el cargo de la demandante». - El tribunal de primera instancia se equivocó cuando declaró improcedente estudiar la petición de inaplicación de la Resolución 040 de 2015, contentiva de la convocatoria general a concurso de méritos y de la Resolución 357 de 2016, depositaria de la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas existentes frente al empleo de la accionante.

En ese estadio, alegó que lo pretendido no es la nulidad del acto administrativo en mención, si no la inaplicación con efectos inter partes, sin que por ello se mute o altere la naturaleza del medio de control incoado ante el Consejo de Estado. Corolario, deprecó el estudio de esa pretensión, de cara a los argumentos planteados en la demanda.

El fallador de primera instancia omitió realizar el estudio de la pretensión de inaplicación por ilegalidad de la Resolución Nº 040 del 20 de enero de 2015 «convocatoria general a concurso» y de la Resolución Nº 357 de 2016 «contentiva de la respectiva lista de elegibles», estando obligado a ello, en atención a todos los argumentos planteados en contra de esos actos administrativos. - La decisión apelada no expuso los argumentos con relación al cómputo de la experiencia profesional.

El tribunal de primer grado no se pronunció frente al cargo de nulidad a través del cual se censuró el cómputo de la experiencia profesional a partir de la obtención del respectivo título,6 requisito que afectó gravemente a todos los participantes del concurso de méritos, pues limitó irrazonablemente el núcleo esencial del derecho fundamental de acceder a los cargos públicos. 6 Contenida en el cargo de nulidad N° 5 del libelo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 - El acto administrativo por ser de contenido particular debía ser notificado según lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68, 69 y 72 del CPACA, razón por la que no podía surtir efectos, y la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no suple la obligación de notificar personalmente.

El acto administrativo demandado no podía hacerse efectivo ni producir efectos jurídicos en contra de los intereses de la parte actora, por cuanto no le fue notificado personalmente en los términos fijados en los artículos 66 y siguientes del CPACA. - Improcedencia de la condena en costas impuesta por el a quo. Finalmente, bajo el convencimiento de que la parte demandante fue condenada en costas en primera instancia, el abogado censuró esa sanción. Sin embargo, la Sala se abstiene de referenciar los argumentos expuestos, en razón a que dicha orden fue dirigida en contra de la Procuraduría General de la Nación. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.

Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2022,7 se admitió el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada. 2.2 Cuestión previa.

El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó estar impedido para intervenir en el debate y decisión de este asunto, en razón a que lo unen lazos de íntima amistad con el emisor de la decisión de retiro del servicio que aquí fue demandada, lo que, a su juicio, compromete su imparcialidad y objetividad para resolver el caso de marras -artículo 141 # 9 del CGP-. 7 Folio 322 del cuaderno principal. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En ese sentido, esta Sala de Subsección, luego de valorar esa manifestación, acepta el impedimento presentado y, en consecuencia, separa al peticionario del conocimiento de este asunto.

Así mismo, y en atención a que con esta resolución no se afecta el quorum decisorio, no se realizará la recomposición de la Sala. 2.3 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. No obstante, en caso de que ambas partes hayan recurrido toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto, como los apoderados de ambas partes apelaron toda la sentencia, se resolverá el recurso sin ningún tipo de limitaciones. 2.4 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por los apelantes, le corresponde a la Sala establecer lo siguiente: i) ¿El Procurador General de la Nación era competente para regular los aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos para la provisión definitiva de los cargos de procuradores judiciales? ii) ¿Las reglas de la carrera administrativa y del proceso de selección para la provisión definitiva de los empleos de procurador judicial deben ser similares a las exigidas para los jueces y magistrados ante quienes ellos intervienen? iii) ¿El cargo ejercido por la demandante fue creado por el presidente de la República con carácter especial y, de contera, la Procuraduría General de la Nación mutó sus funciones para poder ofertarlo como vacante en el concurso de méritos? iv) ¿El a quo se pronunció sobre la solicitud de ilegalidad planteada en la demanda? En caso negativo, ¿Es procedente inaplicar las Resoluciones 040 del 20 de enero de 2015 «convocatoria general a concurso» y 357 de 2016 «lista de elegibles para proveer el cargo ejercido por la actora»? v) ¿El tribunal de primer grado guardó silencio frente al cargo de nulidad planteado en torno a la orden de cómputo de la experiencia profesional a partir de la obtención del título profesional en el marco del citado proceso de selección? 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 vi) ¿La falta de notificación personal a la parte actora del Decreto 3692 de 8 de agosto de 2016, torna ineficaz el retiro del servicio allí ordenado? vii) ¿Está ajustada a derecho la condena impuesta a la Procuraduría General de la Nación, consistente en reconocer y pagar los aportes pensionales de la parte actora durante el plazo de 30 meses posteriores a su desvinculación? viii) ¿Es procedente la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la entidad accionada a pesar de que las pretensiones principales de nulidad en contra de los actos enjuiciados no prosperaron? En el camino de resolución de estos interrogantes, la Subsección abordará los siguientes aspectos: - La sentencia C-101 de 2013 y sus efectos frente al sistema de carrera de los procuradores judiciales y las potestades del Procurador General de la Nación para convocar y reglamentar los concursos de méritos de esa institución. - La sentencia de 30 de julio de 2021 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del medio de control de nulidad de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 «convocatoria general al concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales». - El deber de notificación de los actos administrativos de contenido particular y concreto. - Los requisitos jurisprudenciales para la configuración de la calidad de prepensionado y los efectos de ese reconocimiento. - Exigencias legales para la condena en costas y agencias en derecho. 2.4.1 La sentencia C-101 de 2013 y sus efectos frente al sistema de carrera de los procuradores judiciales y a las potestades del Procurador General de la Nación para convocar y reglamentar los concursos de méritos de esa institución. Es sabido que mediante la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inexequibilidad presentada en contra de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2.° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, dispuso: «

RESUELVE

Primero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia».

Para arribar a esa decisión, y en aras de responder el problema jurídico de «¿La inclusión del cargo de “Procurador Judicial “entre los empleos de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación -y de contera, su exclusión del régimen de carrera-, vulnera el artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación de sus derechos con los de las autoridades judiciales ante quienes actúan, entre ellos, el de no ser de libre nombramiento y remoción y pertenecer a una carrera?» consideró que: «5.4.3.

Ello indica que la acepción “derechos” adquiere un contenido específico que la diferencia de otros derechos asociados régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales. Entre “derechos” objeto de homologación, que no tienen por objeto ni la remuneración ni las prestaciones, se encuentra el de pertenencia a un régimen de carrera, que entraña para sus titulares garantías de estabilidad laboral, de acceso a los cargos y promoción a los mismos a través de la selección y evaluación objetivos, con base en criterios del mérito y las calidades personales, propios de la carrera administrativa o judicial; de tal pertenencia a la carrera se deriva, puntualmente, la garantía de que su nombramiento y remoción no puede ser el resultado de la discrecionalidad del nominador y de gozar de la estabilidad que tienen los magistrados y jueces ante quienes ejercen sus funciones. 5.4.4.

El artículo 280 de la Constitución Política refuerza lo anteriormente señalado, cuando establece que los agentes del Ministerio Público tendrán la misma “categoría” de los magistrados y jueces ante los que actúan, vocablo que significa la equivalencia en los cargos que desempeñan unos y otros, la cual se quebranta con la distinción que realiza la disposición acusada, al clasificar el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, cuando los de los jueces y magistrados ante los que actúan, son de carrera administrativa, conduciendo a su inexequibilidad. 5.4.5.

Así, los procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996- como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior. … 5.5.

Consideraciones finales. 5.5.1. La Corte declarará la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 5.5.2. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. 5.5.3.

En consecuencia, al declarar inexequible la expresión “procurador judicial”, contenida en el numeral 2) del artículo 182 del decreto ley 262 de 2000 -que los define como de libre nombramiento y remoción-, ordenará a la Procuraduría General de la Nación la convocación de un concurso público de méritos para la provisión de tales cargos, en un término no mayor de seis (6) meses, de acuerdo con las reglas y procedimientos que lo regulan.».

Toda la reseña anterior resulta pertinente para destacar que la Corte Constitucional, luego de distinguir y separar los sistemas de carrera de la rama judicial y de la Procuraduría General de la Nación, ordenó que la incorporación de los procuradores judiciales «fruto del concurso de méritos ordenado en la citada providencia» se hiciera al régimen de carrera administrativa de esta última entidad y de conformidad con las normas que informan ese sistema.

Pues bien, en lo que toca a la reseñada carrera administrativa, el artículo 83 del Decreto Ley 262 de 2000 la define como «…un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma…».

En el citado compendio normativo, el legislador extraordinario, además de las disposiciones generales10 aplicables a ese régimen «la forma de proveer las vacantes definitivas presentadas en torno a los empleos de carrera, la protección a la maternidad, entre otros» se ocupó de regular todo lo relacionado con las etapas del proceso de selección,11 la inscripción y actualización dentro del sistema de carrera,12 la calificación de servicios,13 las causales de retiro y la perdida de los derechos respectivos,14 así como la comisión de carrera encargada de la vigilancia y control del sistema.15 Como se aprecia, el legislador extraordinario se encargó de contener en un solo cuerpo normativo todo lo relacionado con la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. No obstante, es oportuno resaltar que de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.° del artículo 3.° de la Ley 909 de 2004, los vacíos que se presenten en las reglas especiales serán llenados con las disposiciones previstas en la ley general de carrera administrativa.

En línea con lo expresado, se dirá también que al Procurador General de la Nación, como suprema autoridad de esa entidad, le fue atribuida la potestad para administrar el referenciado sistema de carrera, regencia que le permite desplegar 10 Capítulo I, artículos 183 a 190. 11 Capítulo II, artículos 191 a 220. 12 Capítulo III, artículos 221 a 222. 13 Capítulo IV, artículos 223 a 235. 14 Capítulo V, artículos 236 a 238. 15 Capítulo VI, artículos 239 a 250.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 las acciones enlistadas en el numeral 7.° del artículo 40 del Decreto Ley 262 de 2000 que, por su importancia aquí, se transcriben a continuación: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.

Por tanto, de las reglas citadas es claro advertir que el Procurador General de la Nación tiene la potestad para fijar las políticas generales que guiarán todo el proceso de selección, políticas a las que deberá ceñirse no solo el acto de convocatoria a concurso de méritos, sino también cada una de las etapas que converjan en él -desde los requisitos para la inscripción hasta las causales de exclusión del proceso-.

En suma, el sistema de carrera administrativa de la demandada está contenido exclusivamente en el Decreto Ley 262 de 2000 y, de manera supletoria, por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004. Por consiguiente, no se puede colegir que las normas de otros regímenes especiales -como el de la rama judicial- le sean aplicables, muy a pesar de que existan nexos entre los servidores públicos de una y otra entidad. 2.4.2 La sentencia de 30 de julio de 2021 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del medio de control de nulidad con la Resolución 040 de 20 de enero de 2015.

Con ocasión a la demanda de nulidad16 presentada en contra de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015 «Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de 16 Expediente N° 110010325000201500366 00 (0740-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 procuradores judiciales de la Entidad», esta Sección emitió sentencia el 30 de julio de 2021 a través de la cual dispuso: «FALLA PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 DE 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.

TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.

En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.

En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 3. Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.

QUINTO: NEGAR la nulidad del acto demando respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas…». Con tales fines, y como respuesta a los problemas jurídicos formulados que guardan relación con lo que aquí se debate, concluyó: - Que el Decreto Ley 262 de 2000 es la norma especial que regula todo lo relacionado con el sistema de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y, además, faculta al Procurador General de la Nación para fijar las directrices del respectivo proceso de selección; por lo que no se requería la emisión de una nueva ley para adelantar el concurso de méritos demandado.17 - La resolución demandada fue emitida en cumplimiento de la orden de la Corte Constitucional y, para ello, resultó indispensable aplicar las normas de carrera administrativa contenidas en el citado Decreto Ley 262 de 2000.18 - La equiparación entre los procuradores judiciales y los jueces y magistrados dispensada en la sentencia de constitucionalidad tantas veces citada, no supone la igualdad de sus regímenes de carrera.

Por tanto, a pesar de que en el sistema aplicable a los jueces de la república el curso de formación judicial es parte integral del proceso de selección, no por ello ese mismo curso debe formar parte del concurso de méritos de los agentes del ministerio público pues: i) la Procuraduría General de la Nación es un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público; ii) tiene un régimen especial y propio de carrera administrativa que no contempla la realización del curso de formación judicial y; iii) la Corte Constitucional ordenó que la vinculación de los procuradores judiciales se hiciera al sistema de carrera de la procuraduría.19 - El Procurador General de la Nación no infringió la ley cuando estableció que el cómputo de la experiencia profesional requerida para ejercer el empleo de procurador judicial se contaría a partir de la obtención del título profesional, en razón a que, fruto de la equiparación contenida en el artículo 280 superior, se exigen las mismas calidades para jueces, magistrados y agentes del ministerio 17 Respuesta al primer interrogante ¿Se encontraba facultado, si o no, el Procurador General de la Nación para convocar a un concurso público de méritos tendiente a la provisión definitiva de los cargos de Procurador Judicial, sin que el Congreso de la República hubiese expedido previamente una ley que regulara el régimen de carrera especial que debía ser aplicado; definir los criterios y condiciones de evaluación, calificación, homologación y equivalencias para el ingreso a la carrera y adoptar disposiciones relativas a la “divulgación del concurso” y al acuerdo de inscripción? 18 Respuesta a la segunda pregunta ¿El acto demandado… vulneró la reserva de ley estatutaria consagrada en los literales a y b del artículo 152 de la Constitución Política? 19 Respuesta al sexto interrogante ¿Podía la Procuraduría General de la Nación realizar un concurso público de méritos diferente del previsto en los artículos 160 y 168 de la Ley 270 de 1996 para la selección de jueces y magistrados, en los que se contempla la realización de un curso-concurso y se determinan los puntajes y criterios de selección que se aplican en la rama judicial, soslayando, como lo afirman los demandantes, el mandato constitucional consagrado en el artículo 280 de la Constitución Política? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 público y, en las normas de carrera de la rama judicial está prevista la misma condición.20 2.4.3 El deber de notificación de los actos administrativos de contenido particular y concreto.

En los artículos 66 y siguientes del CPACA se regula el deber de notificación de las decisiones administrativas de carácter general y concreto. Así, en el artículo 67 ejusdem se fijan las formalidades que deben cumplirse con la notificación personal «entregar copia del acto respectivo, señalar la fecha y hora del procedimiento de notificación, indicar los recursos procedentes, las autoridades y los plazos en que deben ser presentados» y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento.

En cuanto a la citada consecuencia se refiere, el artículo 72 ibid. dice, a la letra, lo siguiente «Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales».

(El énfasis es de la Sala) Todo lo expresado para referenciar que, ante el incumplimiento de las formalidades legales respectivas, se tendrá por no realizada la notificación y, además, se considerará que el acto administrativo no produce ningún efecto jurídico. Sin embargo, la norma es clara al prescribir que tales consecuencias no devendrán en la medida en que el interesado informe que conoce la decisión, la consienta o presente los recursos legales pertinentes. 2.4.4 Los requisitos jurisprudenciales para la configuración de la calidad de prepensionado y los efectos de ese reconocimiento La Corte Constitucional ha distinguido la figura del «retén social» creada con la Ley 790 de 2002 de la condición de «prepensionado» de origen jurisprudencial, para concluir, en una primera etapa, que esta última cualidad beneficia a «…aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez».21 En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha pregonado que este instituto «…protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar 20 Respuesta a la pregunta décima ¿Incurrió́ la Procuraduría en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al establecer que la experiencia profesional se cuenta desde el grado y no desde la terminación y aprobación de las materias que forman el plan de estudios? 21 Sentencia SU-897 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez».22 (El énfasis es de la Sala) No obstante, a través de la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a esta figura, concluyendo que cuando el único requisito faltante para acceder al derecho prestacional es la edad, no puede pregonarse la calidad de prepensionado y, en ese orden, activar el fuero de estabilidad laboral reforzada que de él dimana, en razón a que tal exigencia «la edad» se cumple con el simple decurso del tiempo, sin necesidad de que exista un vínculo laboral.

En sentencia T-253 de 2023,23 la Corte Constitucional, guiada por la providencia arriba citada, concluyó: «… 5.2.2 La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados 86. De acuerdo con la sentencia SU-003 de 201824, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En esa decisión, la Corte unificó su jurisprudencia para determinar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión25. 87. La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo.

Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida)».

Precisado lo anterior, resulta indispensable referenciar que las garantías que se desprenden de la aludida calidad son, en sentir de la Corte Constitucional, las siguientes: «89. No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”26.

Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez27.

Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: 22 Sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 23 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamento 61. 25 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Fundamentos 43 y 59. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-464 de 2019. 27 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018;

Fundamento 62. “La ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.

En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.”28» (énfasis añadido en la sentencia original) De todo lo anterior se desprende, tal y como lo ha aseverado esta Subsección, que los derechos del empleado público nombrado en provisionalidad y que ostenta la calidad de prepensionado deberán ceder antes los derechos de la persona que superó el respectivo concurso de méritos, por cuanto: i) La estabilidad laboral reforzada que se predica de esa condición no es absoluta y solo se hará efectiva en la medida de que la entidad nominadora cuente con un margen de maniobra para desplegar las actividades arriba descritas y; ii) La situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad del designado en provisionalidad, no le impidió participar, en igualdad de condiciones, dentro del respectivo proceso de selección. 2.4.5 Exigencias legales para la condena en costas y agencias en derecho.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la versión vigente a la fecha de emisión de la sentencia apelada, disponía lo siguiente: «ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso establece que: «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez.” (énfasis añadido) 28 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019. Fundamento 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. … 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión». De las normas citadas se extrae que la condena en costas y agencias en derecho se impone a la parte que, en términos generales, ha sido vencida en el juicio «porque la sentencia de primera instancia le fue desfavorable o porque se resolvieron en su contra los recursos procedentes en contra de aquella» y/o en cualquier etapa del proceso «en el trámite de un incidente, en el curso de las excepciones previas, o frente a la solicitud de nulidad procesal y/o de amparo de pobreza».

En otras palabras, y para lo que aquí interesa, siempre que se obtenga una sentencia adversa resulta procedente que el juez se pronuncie sobre la condena en costas, teniendo como norte lo reglado en el numeral 8.° del artículo 365 ejusdem, que en su tenor literal prevé que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

En línea con todo lo estudiado hasta aquí, esta Sala de Subsección resolverá los interrogantes formulados en acápite anterior. 2.5 Caso concreto Primer interrogante: ¿El Procurador General de la Nación era competente para regular los aspectos esenciales y definitorios del concurso de méritos para la provisión definitiva de los cargos de procuradores judiciales? Tal y como se estudió anteriormente, en la sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional, luego de declarar la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2.º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación adelantar el concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de los cargos en mención, disponiendo, además, que las incorporaciones «fruto del concurso de méritos ordenado en esa providencia» se hicieran al régimen de carrera administrativa de esta última entidad y de conformidad con las normas que informan ese sistema.

Por tanto, y como quiera que en el Decreto Ley 262 de 2000 se condensaron todos los elementos esenciales del aludido sistema de carrera administrativa y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 del proceso de selección, es más que procedente concluir que el Procurador General de la Nación si tenía competencia para reglamentar el concurso de méritos a que se ha venido haciendo referencia. Adicionalmente, recuérdese en sentencia del 30 de julio de 2021, esta Sección, al resolver la demanda de nulidad incoada en contra de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, llegó a la misma conclusión que en esta oportunidad es dictada por la Sala.

Segundo interrogante: ¿Las reglas de la carrera administrativa y del proceso de selección para la provisión definitiva de los empleos de procurador judicial deben ser similares a las exigidas para los jueces y magistrados ante quienes ellos intervienen? Siguiendo el anterior derrotero, y fundada en las sentencias arriba señaladas, esta Sala de Subsección concluye que la Procuraduría General de la Nación, al tener un régimen de carrera administrativa propio «que regula todas las etapas del proceso de selección, así como las fases subsiguientes a la inscripción al sistema de carrera», no estaba obligada a fijar las bases y reglas del concurso de méritos para proveer las vacantes de los empleos de procuradores judiciales, en igualdad de condiciones a las previstas para los jueces y magistrados en razón a que: i) La demandada es un órgano autónomo e independiente a las ramas del poder público. ii) Tiene un régimen especial y propio de carrera administrativa que no contempla la realización del curso de formación judicial y; iii) La Corte Constitucional ordenó que la vinculación de los procuradores judiciales se hiciera al sistema de carrera de la procuraduría. Tercer interrogante: ¿El cargo ejercido por la demandante fue creado por el presidente de la República con carácter especial y, de contera, la Procuraduría General de la Nación mutó sus funciones para poder ofertarlo como vacante en el concurso de méritos? De entrada, dirá la Sala que este reproche no fue incluido en la demanda como cargo de nulidad en contra de los actos administrativos demandados -como erradamente lo afirma el apelante- y, adicionalmente, el a quo no referenció tal censura al dictar la sentencia que ahora es objeto de impugnación. Por tanto, no es posible que en esta sede se resuelva un asunto que no fue objeto de debate en primera instancia y que mucho menos fue puesto en conocimiento de la entidad demandada para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Cuarto interrogante: ¿El a quo se pronunció sobre la solicitud de ilegalidad planteada en la demanda? En caso negativo, ¿Es procedente inaplicar las Resoluciones 040 del 20 de enero de 2015 «convocatoria general a concurso» y 357 de 2016 «lista de elegibles para proveer el cargo ejercido por la actora»? Al revisar la sentencia impugnada, se advierte que, tal y como lo alegó el recurrente, no hubo pronunciamiento alguno frente a su petición de inaplicar por ilegales los actos administrativos demandados.

Sin embargo, a pesar de esa omisión, la Sala denegará tal pedimento, en atención a que, como ya fue dicho, en sentencia del 30 de julio de 2021,29 esta Sección declaró la legalidad condicionada de algunos artículos de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 «convocatoria general al concurso de méritos», artículos que no guardan relación con los cargos de nulidad planteados en esta instancia «lo que permite concluir que, en su generalidad, ese acto se encuentra ajustado a derecho».

En consecuencia, y como quiera que esa providencia se emitió en el marco de un juicio abstracto de legalidad, no es procedente estudiar la figura propuesta por el censor, pues ello desconocería los efectos erga omnes de ese fallo y, de contera, vulneraría el principio de la cosa juzgada. Quinto interrogante: ¿El tribunal de primer grado guardó silencio frente al cargo de nulidad planteado en torno a la orden de cómputo de la experiencia profesional a partir de la obtención del título profesional en el marco del citado proceso de selección? Al igual que el anterior, se avizora que el fallador de primer grado nada dijo frente a este particular.

En efecto, al analizar y resolver el quinto cargo de nulidad «denominado como: Carencia de equivalencias y cómputo de la experiencia a partir de la obtención del título profesional», el a quo solo se pronunció frente a las equivalencias que la parte actora echó de menos en el acto general de convocatoria a concurso de méritos. Por lo que sigue, esta Sala de Decisión resolverá ese cargo puntual, de acuerdo con las siguientes consideraciones: - El concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales devino de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013. - Dicha orden tuvo su génesis en el hecho según el cual la equiparación contenida en el artículo 280 superior, dispensa sobre los procuradores judiciales los mismos derechos de sus homólogos.30 29 Expediente N° 110010325000201500366 00 (0740-2015), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 En la sentencia de marras se concluyó «5.4.3.

El artículo 280 constitucional regula situaciones jurídicas de dos tipos de servidores públicos: los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante la rama judicial; y los magistrados y jueces ante quienes ellos actúan. Entre los factores equiparables de unos y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 - Dentro de esa prerrogativa se encuentra, como es natural, el derecho a que se les exijan los mismos requisitos generales y adicionales que se piden a los jueces y magistrados ante quienes ejercen su labor de intervención. - Por tanto, y como quiera que en los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996 se contienen esas reglas, y dentro de estas se establece que la experiencia a valorar será la adquirida con posterioridad a la obtención del título de abogado en actividades jurídicas, es procedente concluir que a los procuradores judiciales se les debe reclamar este mismo requisito pues, de lo contrario, se rompería, sin justificación alguna, la igualdad pregonada en el artículo 280 de la Constitución Política.

Sexto interrogante: ¿La falta de notificación personal a la parte actora del Decreto 3692 de 8 de agosto de 2016, torna ineficaz el retiro del servicio allí ordenado? Esta Sección reitera que las decisiones de desvinculación del servicio que se sustentan en razones legales no tienen que ser notificadas sino comunicadas, como efectivamente ocurrió. En efecto, en sentencia de 20 de junio de 2024,31 frente a un argumento similar se reiteró que «…por lo general, el acto de insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia tácita.

Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente a personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos». En consecuencia, no se advierte que con la comunicación de la decisión de retiro del servicio se le hubieren vulnerado a la accionante sus derechos de defensa, contradicción y/o acceso a la administración de justicia, pues es evidente que pudo conocer el contenido de la decisión y, además, acudir ante esta jurisdicción para controvertirla.

Adicional a lo expresado, se considera que la situación en referencia se enmarca dentro del régimen exceptivo contenido en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, según el cual «Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales» (Énfasis de la Sala) otros, se encuentran los “derechos”, al lado de “categoría y calidades” como de “remuneración y prestaciones”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Por ende, y como quiera que la parte demandante conoció el contenido del acto que dispuso la terminación de su vínculo laboral, ha de concluirse que la decisión atacada si produjo los efectos legales contenidos en ella.

En otras palabras, la falta de notificación personal de ese proveído no genero la falta de eficacia denunciada en la demanda. Séptimo interrogante: ¿Está ajustada a derecho la condena impuesta a la Procuraduría General de la Nación, consistente en reconocer y pagar los aportes pensionales de la parte actora durante el plazo de 30 meses posteriores a su desvinculación? Desde ya anticipa la Sala que la referida condena no es procedente, dado que, como se estudió en acápite anterior, la condición de prepensionada de una persona que ocupa un empleo público en calidad de provisional, no le otorga un fuero de estabilidad absoluto o permanente y, por tal razón, sus derechos deben ceder ante las prerrogativas de aquél que superó el respectivo proceso de selección. Ahora bien, como se recordará, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha previsto una serie de acciones afirmativas en favor de estas personas siempre y cuando se acredite que la entidad nominadora contaba con un margen de maniobra para ello, estas acciones se concretan en: i) Tomar las medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos y; ii) De existir cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez.

En consecuencia, y como quiera que dentro del expediente se acreditó que la Procuraduría General de la Nación no contaba con un margen de maniobra para activar las referidas acciones afirmativas «pues fueron ofertados 208 vacantes en el empleo de la actora, mientras que la lista de elegibles estaba conformada por 366 aspirantes», es dable concluir que la condena impuesta en primera instancia no se ajustó a derecho, máximo porque lo allí ordenado no hace parte de las opciones de protección que jurisprudencialmente han sido erigidas.

Corolario, deviene procedente revocar esa condena. Octavo problema jurídico: ¿Es procedente la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la entidad accionada a pesar de que las pretensiones principales de nulidad en contra de los actos enjuiciados no prosperaron? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 En lo que respecta a esta censura, dirá la Sala que el régimen legal bajo el cual fueron impuestas «artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021» viene determinado por un criterio objetivo que se activa frente a la parte que es vencida en el juicio o en una etapa determinada del iter procesal.

En el presente asunto, la condena en costas se impuso sin que prosperara ninguna de las pretensiones invocadas en la demanda. En efecto, la orden impartida en primera instancia provino, no de una petición concreta realizada por la parte actora, sino del actuar oficioso del a quo, quien consideró que la demandante, al padecer un daño con el acto de desvinculación, tenía derecho «a título de indemnización» al pago de los referidos aportes pensionales.

En otras palabras, el tribunal de primera instancia no podía concluir que la condena impuesta en la sentencia «y que la parte actora no pidió» implicaba, a voces del artículo 365 del CGP, que la parte accionada fue vencida en juicio y/o que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente. Se sigue de lo manifestado, que dicha imposición desatendió los parámetros contenidos en las normas regulatorias arriba examinadas y, por tal razón, procede su revocatoria en esta instancia. 2.6 Condena en costas en segunda instancia. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas.

Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos de la parte demandante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el impedimento que manifestó el consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. REVOCAR los ordinales SEGUNDO y CUARTO de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022) Demandante: Maribel Luna Geller y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Cauca, dentro de la demanda promovida por la señora Maribel Luna Geller y otros en contra de la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de marras.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – «SAMAI», y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Con impedimento aceptado) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.