CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089-2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 1 Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2 El señor Silvio Fajardo Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 1 En adelante FONPREMAG 2 Folios 16 a 46. Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, con el fin de obtener las siguientes, 1.1.
Pretensiones La nulidad parcial de las Resoluciones 68 de 23 de febrero, 494 del 9 de junio y 1179 de 1 de octubre de 2004, mediante las cuales la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, le (i) reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación y (ii) aclaró dicha decisión en cuanto a su identificación y fecha de nacimiento, para luego revocar esa última precisión. Que como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, a: (a) reliquidar la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional;
(b) indexar la primera mesada; (c) reconocer y pagar los reajustes de ley, junto con los intereses moratorios y (d) dar cumplimiento a la sentencia. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes. El demandante relató que (i) laboró como docente oficial por más de 20 años; (ii) nació el 1 de septiembre de 1948 y alcanzó el estatus pensional al momento de cumplir 55 años en 2003;
(iii) mediante la Resolución 68 de 23 de febrero de 2004, la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación como docente nacional, sin incluir las primas de navidad y de vacaciones, así como el sobresueldo de coordinador equivalente al 20% de la asignación básica mensual; (iv) a través de la Resolución 494 de 9 de junio de 2004, se aclaró lo relativo al número de su identificación Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y a la fecha de su nacimiento y (v) por Resolución 1179 de 1 de octubre de 2004 se revocó la anterior precisión, por cuanto, pese a que existe una inconsistencia entre el registro civil y la cédula de ciudadanía, se pudo constatar que nació el 1 de septiembre de 1948. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 El actor citó como normas violadas el preámbulo, los artículos 2, 6,13, 25, 29, 48, 53, 83, 84, 95, 209 y 230 de la Constitución Política, 17 de la Ley 6 de 1945, 3 de la Ley 65 de 1946, 2 de la Ley 24 de 1947, 2 de la Ley 5 de 1969, 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 238 de 1995, 4 de la Ley 700 de 2001, 33 de la Ley 734 de 2002, 81 de la Ley 812 de 2003, 56 de la Ley 962 de 2005, 192 del CPACA, 1613 y 1614 del Código Civil, 884 del Decreto Ley 410 de 1971; las Leyes 6 de 1046 y 4 de 1966; y los Decretos 1045 de 1978, 2277 de 1979, 1848 de 1969 y 2831 de 2005.
Al desarrollar el concepto de violación, manifestó que los actos acusados infringieron por omisión las normas relacionadas y desconocieron las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 4 y el 26 de agosto de 2010, en la medida en que no incluyeron todos los factores devengados en el último año de servicio, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1848 de 1969.
Para efecto de la liquidación de su prestación no se tuvieron en cuenta las primas de navidad y vacaciones, y el sobresueldo de Coordinador equivalente al 20%, pese a haberlos percibido. 3 Folios 25 a 27. Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El Distrito de Cartagena 4 se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó negar las pretensiones. Formuló las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia del derecho; (iii) expedición regular de los actos cuya nulidad se impetra y (iv) genérica o innominada. 2.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 se opuso a todas y cada una de las pretensiones por carecer de sustento legal y fáctico, ya que no es viable reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales sobre los que no ha cotizado.
Así las cosas, la liquidación se ajustó a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 812 de 2003 y 62 de 1985, razón por la cual los actos administrativos enjuiciados gozan de presunción de legalidad. Formuló las siguientes excepciones: (i) no agotamiento de la vía gubernativa; (ii) inexistencia de la obligación; (iii) cobro de lo no debido;
(iv) prescripción; (v) compensación y (vi) genérica.
3. AUDIENCIA INICIAL 6 El 18 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, instancia que encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) está probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Secretaría de 4 Folios 65 a 76. 5 Folios 106 a 122. 6 Folios 187 a 190.
CD a folio 191. Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Educación del Distrito de Cartagena, (iii) el medio exceptivo de falta de agotamiento de la vía gubernativa formulado por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG no está llamado o prosperar y (iv) el litigio puede delimitarse en los siguientes términos: «(…) establecer de acuerdo con las pruebas que obren en el proceso si el señor Silvio Fajardo Castro en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, reliquide su pensión de jubilación, tomando como base todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional.»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 En sentencia del 23 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Estableció que por medio de la Resolución 68 del 23 de febrero de 2004, la entidad accionada le reconoció al demandante una pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores devengados el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la asignación básica y la prima de vacaciones.
Luego, mediante las Resoluciones 4516 de 8 de julio de 2014 y 2102 de 16 de marzo de 2015, la demandada ordenó reliquidar esa pensión con la inclusión, en su orden, de: (i) la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones y (ii) el sueldo, la asignación adicional de Coordinador 20%, la prima de vacaciones y las horas extras. 7 Folios 203 a 21 Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, debió aplicarse la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o número de semanas y los factores sobre los que hubiera cotizado.
Que la Resolución 2102 del 16 de marzo de 2015 le reconoció al actor, además de los factores que reclama, otros que no deben incluirse en el IBL por no hacer parte del ingreso base de cotización y, en consecuencia, no hay lugar a pronunciarse, por sustracción de materia.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 El señor Silvio Fajardo Castro solicitó revocar la decisión del a quo, con fundamento en los motivos que se exponen a continuación: Que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-2019 de 25 de abril de 2019 interpretó de manera errada la subregla definida en la sentencia del 28 de abril de 2018, toda vez que la Sala Plena limitó el IBL a los factores sobre los cuales se hubiere aportado, en tanto que la primera decisión en comento, agregó un límite consistente en declarar el carácter taxativo de los factores salariales que se indican en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Agregó que la fijación de este nuevo presupuesto, sin fundamento alguno, hace que haya lugar a apartarse del contenido de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-2019, situación que está en discusión en dos acciones de tutela. 8 Folios 214 a 218. Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como lo corrobora el informe secretarial allegado a folio 237. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Cuestión previa. En este punto, es preciso advertir que el presente medio de control fue incoado con el fin obtener la nulidad de las Resoluciones 68 de 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones d e autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los cas os previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y d ecidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de febrero, 494 de 9 de junio y 1179 de 1 de octubre del año 2004, a través de las cuales el FOMAG le reconoció al actor una pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2003.
Empero, la entidad demandada expidió las Resoluciones 4516 de 8 de julio de 2014 11 y 2102 de 16 de marzo de 2015 12, mediante las cuales ordenó la reliquidación de la aludida prestación, con inclusión final del sueldo, la asignación adicional de Coordinador 20%, la prima de vacaciones y las horas extras. Sobre el particular, observa la Sala que la demanda fue presentada el 12 de junio de 2015, fecha en la que ya le había sido notificado al accionante el último de los referidos actos (19 de marzo de 2015); sin embargo, las Resoluciones 4516 de 2014 y 2102 de 2015 no fueron objeto de control judicial en este proceso, por lo cual no puede haber pronunciamiento de fondo al respecto.
Bajo dicho entendido, se tiene que esos actos (i) fueron proferidos de manera posterior, producto de una nueva actuación administrativa, (ii) no fueron objeto de enjuiciamiento en el sub lite, (iii) mantienen su presunción de legalidad y (iv) pudieron haber incurrido en algún decaimiento de la situación anterior, esto es, la no inclusión de los factores pensionales que reclama el actor.
Aunado a ello, también se observa que el actor decidió continuar con el trámite del proceso sin presentar el respectivo desistimiento, aun cuando ya se le había reconocido la inclusión de los factores que reclama por esta vía. Por esta razón, la segunda instancia se circunscribirá a los aspectos de censura esgrimidos por el demandante en su recurso. 11 Folios 140 a 142. 12 Folios 148 y 149.
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ✓ ¿al señor Silvio Fajardo Castro le es aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019? En caso afirmativo deberá determinarse: ✓ ¿si tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, incluyendo las primas de navidad y vacaciones, así como el sobresueldo de Coordinador equivalente al 20% de la asignación básica? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.
Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y (ii) caso concreto. 3.1 Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado13 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: 13Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569 -01 (0935-17). Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensio nales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, yno se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, la Sala concluyó que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985: la asignación básica; los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; los dominicales y feriados; las horas extras; la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Se precisó que los docentes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, y no les es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias;
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4.
Caso concreto. 4.1 En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: (i). Mediante la Resolución 68 de 23 de febrero de 200414 el FOMAG le reconoció al señor Silvio Fajardo Castro una pensión de jubilación. En esta actuación se estableció que (a) el antes nombrado nació el 1 de enero de 1948 y adquirió el estatus de pensionado el 1 de enero de 2003;
(b) los factores para determinar el IBL son: la asignación básica y la prima de vacaciones y (c) el monto de la mesada asciende a la suma de $1.250.715. (ii). A través de la Resolución 494 de 9 de junio de 2004 15, la demandada aclaró que cometió un error y debía subsanarlo en el sentido de indicar el número correcto de la cédula y la fecha de nacimiento.
(iii). Por medio de la Resolución 1179 del 1 de octubre de 2004 16, el FOMAG resolvió revocar la decisión anterior, toda vez que existió un error en los documentos aportados, dado que el registro civil señalaba el 1 de enero de 1948 y la cédula de ciudadanía el 1 de septiembre del mismo año, habiendo sido corregido por parte de la Notaría Única del Circuito de Itsmina, Chocó, dependencia que estableció que la fecha de nacimiento corresponde al 1 de septiembre de 1948. 14 Folios 3 a 5. 15 Folios 6 y 7. 16 Folios 8 y 9.
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv). De acuerdo con el formato único certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Cartagena de Indias correspondiente al año 2002 y 200317 el accionante en calidad de docente en la Institución Educativa de Fredonia, percibió los siguientes factores salariales: sueldo básico, sobresueldo coordinador 20% y, primas de navidad y vacaciones. 4.2.
Análisis sustancial 4.2.1 ¿Al señor Silvio Fajardo Castro le es aplicable la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019? En el presente caso se discute únicamente lo relacionado con los factores que deben ser tenidos en cuenta para efectos de reliquidar la pensión de jubilación. Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, dispuso que los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 198518 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Dicha sentencia constituye precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial. El único requisito es que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada 19, 17 Folios 10 y 11. 18 i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 19 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569 -01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Así se dispuso en la aludida sentencia: «v. Efectos de la presente decisión 73.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-16 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Est ado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones - y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política26.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen caracte rísticas de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones q ue han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» De manera que, contrario a lo afirmado por el apelante, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sí goza de fuerza vinculante Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para el presente proceso y no es posible que deje de aplicarse por estar cursando acciones de tutela que pretendan lo contrario, y porque no se estableció alguna excepción que permitiera aplicar algo distinto precisamente porque, el análisis del órgano de cierre propende por ofrecer garantías y hacer prevalecer los principios fundamentales de la Seguridad Social, por lo que debe acogerse de manera obligatoria para resolver el presente caso.
Adicionalmente, cabe aclarar que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que sirvió de base para que la Sección Segunda se pronunciara respecto al reconocimiento pensional de los docentes, se analizó también la decisión adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que permitía la inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicio.
Al respecto, se indicó por la Sala Plena, que el criterio interpretativo fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 fue revaluado, por considerar que tal interpretación «traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlist ó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base».
Por esa razón, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta únicamente los factores sobre los que se han efectuado los aportes, se garantiza la no afectación de las finanzas del sistema y garantiza también que no se ponga en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia: «103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» 4.2.2 ¿El actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, incluyendo las primas de navidad y vacaciones, así como el sobresueldo de Coordinador equivalente al 20% de la asignación básica? Bajo tal entendimiento, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) Certificado de salarios devengados entre el 1 de septiembre de 2002 y 31 de agosto de 2003.
Resolución 68 de 23 de febrero de 2004. Asignación básica -Asignación básica -Sobresueldo de Coordinador 20% Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio • Prima de vacaciones • Prima de navidad Prima de vacaciones De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por el demandante durante el último año de servicio anterior al estatus pensional, el único que se encuentra previsto en la Ley 62 de 1985 como computable para la liquidación de la pensión, es la asignación básica y la asignación adicional coordinador 20% Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (sobresueldo), de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 d e 1985.
Si bien este último ítem no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado que se relacionó, lo cierto es que se ha reiterado por esta Subsección20 que los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que (i) fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992, (ii) hacen parte de la asignación básica, dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal y (iii) están dispuestos para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como: preescolar, directivos y coordinadores.
Quiere decir lo anterior que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, toda vez que, si bien es cierto que la Resolución 68 de 23 de febrero de 2004 excedió los factores contemplados como constitutivos del ingreso base de liquidación, al haber incluido la prima de vacaciones, cuando la misma no se encuentra incluida en el listado de factores de la Ley 62 de 1985, también lo es que omitió incluir el sobresueldo de Coordinador 20%.
Así las cosas, habrá de declararse la nulidad de la Resolución 68 de 23 de febrero de 2004 y se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año 20 Sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado 810012333000201400029 01 (4511 -2015) C. P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de servicio incluyendo, además de la asignación básica y la prima de vacaciones (se mantendrá incólume el reconocimiento, toda vez que no puede hacerse más gravosa la situación de quien instauró la demanda buscando una condición más beneficiosa, en contra de lo dispuesto en un acto administrativo), el sobresueldo de Coordinador 20% en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985.
Respecto a la prima de navidad, dado que la misma no se encuentra incluida dentro de los enlistados en la mencionada ley, no es posible tenerla en cuenta a efectos de entregar el IBL. 4.3 De la prescripción trienal El artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.
El artículo en mención fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, dispuso lo siguiente: «Artículo 102.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prest ación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.
Es decir que una vez presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del mismo.
En el presente caso, la Resolución 68 de 23 de febrero de 2004 dispuso que procedía el recurso de reposición y el accionante no la recurrió, y solo después de once (11) años, el 12 de junio de 2015 (fl. 48), procedió a la presentación del medio de control de la referencia. En consecuencia, deberán contarse tres (3) años atrás a esa fecha, por lo que las mesadas prescritas serían las causadas con anterioridad al 12 de junio de 2012.
Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 5.
Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera proferida el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, instancia que negó las pretensiones de la demanda para, en su lugar, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Silvio Fajardo Castro, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en el presente caso es: la asignación básica, la asignación adicional Coordinador 20% (sobresueldo) y la prima de vacaciones, con efectividad a partir del 12 de junio de 2012, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 6.
Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 21, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 22 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia 21 Artículo 361 del Código General del Proceso. 22 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem.
Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, y además, si bien no prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones del señor SILVIO FAJARDO CASTRO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. En su lugar, SEGUNDO. Declarar la nulidad de la Resolución 68 de 23 de febrero de 2004, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al demandante.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Radicado: 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089 -2020) Demandante: SILVIO FAJARDO CASTRO 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Magisterio, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor SILVIO FAJARDO CASTRO.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (1 de septiembre de 2003), incluyendo como factores salariales la asignación básica, la asignación adicional Coordinador 20% (sobresueldo) y la prima de navidad de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 12 de junio de 2012, según se indica en la parte considerativa.
CUARTO. Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
QUINTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE