CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Asunto: Resuelve recurso de apelación contra auto TESIS: SE REVOCA EL AUTO APELADO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA.

ES PROCEDENTE CUMPLIR EL REQUISITO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 162 DEL CPACA, DURANTE EL TÉRMINO CONCEDIDO PARA CORREGIR LA DEMANDA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. contra el auto de 16 de febrero de 2023, proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA1, por medio del cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de la referencia. 1 En adelante Tribunal. 2 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I-.

ANTECEDENTES La sociedad PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda ante el TRIBUNAL, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS Primera Principal: Que se declare que, la Resolución No. Resolución No. 2440 del 6 de diciembre de 2021, notificada el 23 de diciembre de 2021, por medio de la cual se removió a PROOBRAS de sus funciones como Depositario con Funciones de Liquidador de las sociedades (i) AGROGANADERA LOS SANTOS S.A. (En Liquidación) (En Liquidación);

(ii) GANADERÍA PRIMAVERA DEL NORTE LTDA. / GAPRINORTE LTDA. (En Liquidación); (vii) INMOBILIARIA VÁSQUEZ S.C.A. / INNOVAS S.C.A. (En Liquidación); (iv) ADQUISICIONES VARADERO S.A. (En Liquidación), y; (v) WBC INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL (En Liquidación), es nula por (i) violación a norma superior y constitucional; (ii) por infringir las normas en que debería fundarse;

(iii) por haberse emitido de forma irregular; (iv) por haberse emitido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; (v) por estar falsamente motivada y; (vi) por haberse emitido con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Segunda Principal: Que como consecuencia de accederse a la declaración de nulidad anteriormente deprecada, se declare que la parte demandada se encuentra obligada a restablecer el derecho de la sociedad PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S., en los términos que enseguida solicito o en los que el Tribunal determine.

PRETENSIONES PRINCIPALES CONDENATORIAS 2 En adelante CPACA. 3 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primera Principal: Que como consecuencia de accederse a las anteriores pretensiones, se condene a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., SAE, sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a reconocer y pagar a favor de la demandante, PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S., las siguientes sumas de dinero18: i. La cantidad de Dos Mil Novecientos Treinta y Tres Millones Doscientos Ochenta Mil Pesos ($ 2.933.280.000) que corresponde a los honorarios a los que la sociedad demandante tenía legítimo derecho, tal como fue aprobado por las asambleas generales de cada una de las sociedades bajo su responsabilidad, así: a. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No. 009, del 18 de febrero de 2019, de la sociedad (i) AGROGANADERA LOS SANTOS S.A. (En Liquidación) (En Liquidación); en la cual se aprueban los honorarios del depositario provisional.

(Prueba Documental No. 31). b. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No. 046 del 11 de junio de 2020, de la sociedad GANADERÍA PRIMAVERA DEL NORTE LTDA. / GAPRINORTE LTDA (En Liquidación), en la cual se aprueban los honorarios del depositario provisional. (Prueba Documental No. 32). c. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No. 010 del 18 de febrero de 2019, de la sociedad INMOBILIARIA VÁSQUEZ S.C.A. / INNOVAS S.C.A., en la cual se aprueban los honorarios del depositario provisional.

(Prueba Documental No. 33). d. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No. 007 del 28 de noviembre de 2017, de la sociedad ADQUISICIONES VARADERO S.A., (En Liquidación), en la cual se aprueban los honorarios del depositario provisional. (Prueba Documental No. 34). e. Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas No. 008 del 11 de junio de 2019, de la sociedad WBC INVERSIONES SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL (En Liquidación), en la cual se aprueban los honorarios del depositario provisional.

(Prueba Documental No. 35) Segunda Principal: Que se condene al pago de intereses moratorios a la más alta tasa permitida por ley, por las sumas enunciadas en la pretensión anterior. Tercera Principal: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho […]”. 4 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II-.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El TRIBUNAL, en auto de 17 de enero de 20233, inadmitió la demanda al considerar que no se habían cumplido los siguientes requisitos: 1) aportar constancia de notificación de los actos administrativos controvertidos; 2) agotar la conciliación prejudicial; 3) aportar poder especial para presentar la demanda y; 4) acreditar la remisión simultánea de la copia de la demanda y sus anexos por correo electrónico a la contraparte.

Una vez notificado el referido auto, la actora, durante el término concedido para el efecto, radicó un memorial en el que manifestó subsanar la demanda en el sentido de aportar todos y cada uno de los documentos y requisitos ordenados por el a quo, incluyendo la remisión por correo electrónico de la copia de la demanda y sus anexos a la Sociedad de Activos Especiales SAE, entidad demandada.

Mediante proveído de 17 de febrero de 20234, el TRIBUNAL rechazó la demanda argumentando que si bien la actora aportó las constancias de notificación de los actos administrativos controvertidos, acreditó el agotamiento de la conciliación prejudicial 3 Documento núm. 06 obrante en el expediente digital, índice 2 aplicativo Samai. 4 Documento núm. 09 obrante en el expediente digital, índice 2 aplicativo Samai. 5 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y allegó el poder especial para incoar la demanda, NO cumplió el requisito establecido en el artículo 162, numeral 8, del CPACA, dado que remitió el correo electrónico contentivo de la demanda y sus anexos a la contraparte durante el término para subsanar la demanda y no simultáneamente a la radicación inicial de la misma.

Sobre el particular, el TRIBUNAL manifestó: “[…] Sin embargo, en lo relacionado al cumplimiento del numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 (remitir la demanda y sus anexos a la parte demandada en forma simultánea con la presentación de la demanda, salvo que se pidan medidas cautelares previas), la parte actora no cumplió con dicha exigencia. Si bien presentó solicitud de decreto de medidas cautelares, la que solicitó es la de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, que no tiene la naturaleza de medida cautelar previa, es decir, de aquellas que pierden su objeto si la contraparte es notificada.

La parte demandante, con posterioridad a la radicación de la demanda y dentro del término conferido para subsanarla, allegó constancia de remisión de copia de la demanda y de sus anexos a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. La demanda fue presentada el 23 de junio de 2022 y el envío de la demanda y de sus anexos a la demandada se produjo el 27 de enero de 2023, es decir, con posterioridad a la presentación de la demanda y no en forma simultánea, como lo exige la norma […]”.

III-.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora sostuvo que al momento de subsanar la demanda sí dio cabal cumplimiento al requisito establecido en el artículo 162, 6 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 8, del CPACA, pues acreditó la remisión por correo electrónico de la demanda y sus anexos a la contraparte.

Indicó que la propia redacción del artículo 162, numeral 8, del CPACA, expresamente establece que la consecuencia de no acreditar la remisión del referido correo electrónico es la inadmisión de la demanda, lo cual permite concluir que durante el término concedido para tal efecto se puede subsanar dicho yerro remitiendo el correo respectivo, como en efecto lo hizo.

Adujo que no es coherente inadmitir la demanda por falta del requisito de la remisión del correo electrónico a la contraparte y otorgar un término para su corrección, pero luego rechazarla argumentando que si bien se envió el referido correo no se hizo de forma simultánea con la radicación de la demanda sino con posterioridad a la inadmisión. Asimismo, el recurrente sostuvo: “[…] En ese sentido, no resulta lógico, justo ni acorde a derecho que pretenda el Despacho rechazar de plano la demanda en esta instancia, por una situación que en su lógica no podía ser subsanada de ninguna manera, pues pretende el Despacho que se acredite un envío de la demanda y sus anexos a la contraparte en junio del año 2022 cuando se radicó la misma, cuando dicha circunstancia no ocurrió y cuya única forma de remediarla es remitiendo a la contraparte la demanda y sus anexos, después del auto inadmisorio y antes de radicar el escrito de subsanación de la demanda […]”. 7 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la simultaneidad exigida por el a quo es imposible de cumplir con la nueva forma de radicación de las demandas, la cual se hace a través de un aplicativo en línea, https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/demandaenlinea, que trabaja como un repositorio de carga, el cual no permite copiar o remitirle los documentos radicados a la contraparte.

Finalmente, manifestó que al solicitar una medida cautelar con la demanda ni siquiera era necesario la acreditación de la remisión del correo electrónico a la contraparte. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 20215, aplicable al caso6, el recurso de apelación procede contra el auto que rechace la 5 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 6 Ley 2080 de 2021.

Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 8 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda o su reforma y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

Teniendo en cuenta que en el presente caso se pretende controvertir un auto que rechaza la demanda, el recurso de apelación interpuesto resulta procedente y su resolución le corresponde a la Sala en virtud de lo previsto en el artículo 125, numeral 2, literal g)7, ibidem. Caso concreto En el presente caso, mediante la providencia de 16 de febrero de 2023, el TRIBUNAL rechazó la demanda al considerar que la misma no fue subsanada conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio de 17 de enero de 2023, pues el requisito establecido en el artículo 162, numeral 8, del CPACA, solo podía tenerse como cumplido si se acreditaba que el correo electrónico se había remitido a la parte demandada de forma simultánea a la radicación de la demanda y no con posterioridad, como sucedió en este caso. 7 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; […]”. 9 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la recurrente sostuvo que la demanda sí fue corregida de acuerdo con lo ordenado en el auto inadmisorio, dado que en el término concedido para el efecto remitió por correo electrónico copia de la demanda y sus anexos y de la subsanación de la misma a la entidad demandada, con lo cual acreditó el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 162, numeral 8, del CPACA.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos tanto en el auto que rechazó la demanda como en el recurso de apelación interpuesto contra el mismo, la Sala considera que el problema jurídico a resolver en el presente caso consiste en determinar si se tiene por corregida la demanda, conforme a la exigencia establecida en el artículo 162, numeral 8, del CPACA, cuando la parte actora acredita la remisión del correo electrónico allí ordenado durante el término concedido para la subsanación o si dicho requisito solo puede tenerse por cumplido si se acredita el envío del mensaje de datos de forma simultánea a la radicación de la demanda.

Sobre el particular, es pertinente advertir que el problema jurídico planteado fue resuelto recientemente por esta Sala en un caso idéntico, en el que se explicó que el requisito procesal consistente en la remisión por correo electrónico de la demanda y sus anexos a la contraparte, establecido inicialmente en el inciso cuarto del artículo 6° del Decreto Legislativo 806 de 2020 y reiterado en numeral 8 del 10 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 162 del CPACA, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021, debe tenerse por cumplido, incluso, si dicho envío se realiza durante el término de subsanación en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia. En efecto, en auto de 20 de enero de 2023, la Sala sostuvo: “[…] 13.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, dentro del término conferido para corregir la demanda, puede acreditarse el envío de la demanda y del escrito de subsanación de la misma a los demás sujetos procesales. En efecto, en providencia de 2 de octubre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: «[…] si bien la oportunidad para acreditar el envío es la presentación de la demanda o la subsanación de la misma, para que el juez de conocimiento pueda admitirla al encontrar cumplidos todos los requisitos, en este caso por haberse demostrado por el demandante que realizó el envío correspondiente dentro del término de subsanación y garantizar de esa manera el acceso a la administración de justicia, se tiene que la demanda fue debidamente subsanada […]» […] 15.

De la revisión de dichas capturas, se puede advertir el envío de la demanda el 13 de julio de 2022 y del escrito de subsanación el 14 de los mismos mes y año, entre otros, a los correos notificacionesjud@sic.gov.co y contacteos@sic.goc.co, lo que significa que la parte actora cumplió con la carga de enviar la demanda y su corrección a los demás sujetos procesales y dentro del término conferido para la subsanación de la demanda, el cual transcurrió entre el 30 de junio y el 14 de julio de 2022. 16.Así las cosas, se encuentra acreditada la carga procesal que impone el numeral 8º del artículo 162 del CPACA para efectos de la presentación de la demanda […]”8.

Aunado a lo anterior, la Sala resalta que la finalidad de la inadmisión es precisamente garantizar el derecho a la administración de justicia 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 20 de enero de 2023. Expediente 2022-00670-01. Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdez. 11 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y darle la oportunidad a los demandantes de corregir los yerros formales que el Juez advierta al estudiar la admisibilidad de la demanda, como en este caso lo es la no remisión del correo electrónico a la contraparte.

Siendo ello así y una vez revisado el expediente, se advierte que en el memorial allegado al TRIBUNAL el 27 de enero de 2023, esto es, dentro del término concedido para subsanar la demanda, la actora acreditó el envío del correo electrónico contentivo de la demanda y sus anexos y de la propia subsanación a la Sociedad de Activos Especiales SAE, como se advierte del archivo núm. 07 visible en el índice 2 del expediente digital, que se transcribe a continuación: “[…] 12 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] […]”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la parte actora sí corrigió la demanda conforme a lo ordenado en el auto inadmisorio, razón por la que se revocará el auto apelado por medio del cual se rechazó la demanda y, en su lugar, se le ordenará al TRIBUNAL proveer sobre la admisibilidad del medio de control de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO. - REVOCAR el auto de 16 de febrero de 2023 proferido por la SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por medio del cual se 13 Número único de radicación: 25000-23-41-000-2022-00726-01 Actora: PROOBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rechazó la demanda de la referencia y, en su lugar, se le ordena que provea sobre su admisibilidad, previo al cumplimiento de los demás requisitos legales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de junio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Ausente en comisión HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.