CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación número:25-000-23-26-000-2019-00119-01 (68284) Demandante: AUGUSTO RODRÍGUEZ PARDO Y OTROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA CONGRUENCIA DEL FALLO-La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades de Ley (artículo 305 del CPC).
ARTÍCULOS 1494 Y 1757 DEL CÓDIGO CIVIL-No refieren a la prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO-Se concluye luego de analizar imputación. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión del 14 de julio de 2025, revocatoria de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a (i) el estudio de la vinculación a proceso fiscal –aun cuando no fue objeto de la demanda–; (ii) el alcance de los artículos 1494 y 1757 del Código Civil en lo relacionado con la prueba del daño, y (iii) la antijuridicidad del daño como presupuesto del deber de reparar. 1.
A manera de contexto, como síntesis del caso, el 29 de enero de 2014, la Contraloría Delegada Intersectorial de la Contraloría General de la República dictó auto de imputación de responsabilidad fiscal contra los integrantes del Consorcio Intercol, con fundamento en presuntas irregularidades en el manejo de recursos destinados a la construcción y adecuación de la fase III del Transmilenio.
El 10 de octubre de 2016, la entidad declaró sin responsabilidad fiscal a las sociedades procesadas. Y, el 19 de diciembre de 2016, la Contralora General de la República confirmó esa decisión. 2 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto Los demandantes alegaron falla del servicio de la Contraloría General de la República, porque la imputación de responsabilidad se formuló sin fundamento legal y probatorio.
La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones, al estimar que la entidad accionada formuló imputación en contra de las sociedades sin la configuración de indicios graves de responsabilidad y con indebida valoración probatoria. La entidad condenada, en su recurso, sostuvo que la actuación estuvo amparada en las disposiciones que regían el procedimiento de responsabilidad fiscal.
Asimismo, indicó que la imputación en contra de las sociedades miembros del consorcio se fundamentó en pruebas que daban cuenta de una presunta participación en los hechos investigados. La sentencia de segunda instancia, al resolver el recurso, formuló el siguiente problema jurídico: Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada ocasionó un daño antijurídico a las sociedades Vías y Ambiente Ltda. y Obras y Proyectos RP & Cía. Ltda. por vincularlas a un proceso de responsabilidad fiscal, cuyo trámite culminó con fallo “sin responsabilidad fiscal”.
En ese marco, hizo un recuento del proceso de responsabilidad fiscal desde el auto de apertura de indagación preliminar, pasó por el de apertura del proceso; la providencia de imputación de responsabilidad (las decisiones que la adicionaron) y, finalmente, el fallo que absolvió a las sociedades miembros del consorcio Intercol y cesó de la acción fiscal en su contra.
Luego, al analizar el elemento daño lo concretó en la vulneración al debido proceso por la vinculación infundada a la investigación fiscal. Más adelante, la sentencia hizo estudio al auto de imputación del 29 de enero de 2014 a la luz de los artículos 5 y 48 de la Ley 610 de 2000, y concluyó que la imputación de responsabilidad cumplió con las exigencias de Ley (se valoraron los elementos 3 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto materiales recaudados, la evidencia física y encontró fundamentos suficientes –exigidos en ese momento procesal– para que se formulara una imputación de responsabilidad fiscal).
En ese orden, conforme concluyó la Subsección C, los demandantes no sufrieron una lesión a sus intereses en tanto la imputación se estructuró con pruebas suficientes y, al atribuir la conducta, no incurrió en irregularidad alguna. Ahora bien, antes de cerrar la argumentación, la sentencia se refirió a la falta de pruebas que acreditaran una arbitrariedad en la vinculación de las sociedades al proceso fiscal.
Y, finalmente, negó las pretensiones. Se extrae lo pertinente de la providencia: Con lo anterior, la Sala observa que no existe prueba que permita acreditar que las sociedades demandantes sufrieron un daño antijurídico constituido en una vulneración al debido proceso o a su derecho de defensa en el procedimiento fiscal al cual fueron vinculadas.
Por el contrario, lo que se evidencia es que el ente de control tenía el deber constitucional de adelantar la investigación y el consecuente ejercicio de la acción fiscal, lo que, por sí mismo, no constituye la generación de un daño antijurídico, pues no se observa la existencia de alguna arbitrariedad por parte de los funcionarios competentes que tuvieron a su cargo el trámite de la acción fiscal, ni tampoco se probó que tal vinculación al proceso de responsabilidad fiscal transgrediera los derechos cuya afectación se alegó en la demanda (…) Es decir que la Contraloría General de la República tenía la obligación legal de adelantar el ejercicio de la acción fiscal y realizar la investigación correspondiente, tendiente a esclarecer los hechos que, según el hallazgo, revestían las características de un detrimento patrimonial para el Estado.
En efecto, la Sala echa de menos que la parte actora, mediante alguna prueba conducente, pertinente y útil, acreditara con grado de certeza que su vinculación al proceso fiscal hubiera obedecido a una arbitrariedad de la cual se derivase el daño antijurídico alegado o, que en el curso del proceso de responsabilidad fiscal se hubiera transgredido algún derecho fundamental de las investigadas.
Pues bien, aun cuando acompaño el sentido de la decisión (y el análisis de legalidad frente al auto de imputación de responsabilidad), considero que la sentencia no debió tener como hecho dañoso ni como elemento para formular el problema jurídico al acto de vinculación de las sociedades demandantes al proceso de responsabilidad fiscal.
Esto último es el centro del disenso. 4 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto El artículo 305 del CPC establece que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta (congruencia del fallo).
En ese orden, la Sala no debió mencionar ni referirse como hecho dañoso a la vinculación de las demandantes al proceso de responsabilidad, porque ese no fue un aspecto demandado. En efecto, la demanda afirma que las sociedades fueron vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal en el auto de apertura n° 00912 de 17 de diciembre de 2010.
Sin embargo, no hizo imputaciones concretas en contra de esa decisión. La falla alegada, como lo plantea la actora, surge del auto de imputación, no de un acto procesal previo. La sentencia, entonces, al formular el problema jurídico y en algunos apartes de la motivación expone que la falla del servicio alegada existía por la vinculación y la imputación de responsabilidad, cuando la demanda se fundamentó sólo en esto último.
Estos dos actos suponen dos momentos procesales distintos: (i) la vinculación de una persona a un proceso de responsabilidad fiscal (en calidad de presunto responsable fiscal), por regla general, se ordena en el auto de apertura de dicho proceso el cual debe ser notificado de forma personal. Esta actuación marca –para la persona vinculada– el inicio formal del referido proceso en su contra.
A partir de la vinculación el presunto responsable fiscal puede ejercer el derecho de defensa, entre otras actuaciones, mediante la versión libre y espontánea, y solicitando pruebas en su favor (artículos 41, 42 y 43 de la Ley 610 de 2000). (ii) La imputación, por su parte, es la etapa en la que, de acuerdo con las pruebas obtenidas, se tiene demostrado que al vinculado se le puede atribuir el daño causado al patrimonio público con su conducta gravemente culposa o con dolo (artículos 46 y 48 de la Ley 610 de 2000).
Tan diferentes son esos actos procesales, existen eventos en los que, aún con la existencia de una vinculación a un proceso fiscal, no se llega a la etapa de imputación, pues no se cuenta con la suficiente evidencia que permita atribuir el 5 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto daño fiscal al procesado. En ese orden, de existir este supuesto, se ordena el archivo del proceso como lo establece el artículo 47 de la Ley 610 de 2000.
En ese orden, una cosa es soportar una vinculación (lo que ocurre con la notificación personal del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal), y otra es ser sujeto de una imputación formal, en los términos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000 (sin el cumplimiento de requisitos y exigencias legales). El proyecto, entonces, estructuró un hecho dañino con dos componentes (vinculación e imputación) y no con el efectivamente demandado (imputación).
Ante la autonomía y la independencia de un acto procesal frente al otro, lo correcto era delimitar la falla alegada en la demanda y encausar el caso con ese marco. La demanda evidencia que la falla del servicio se centra es en el auto de imputación de responsabilidad fiscal, no en otra actuación procesal. Así las cosas, reitero, difiero de la forma en la que se formuló el problema jurídico en la sentencia y la forma en la que se abordó el estudio del hecho dañino (tanto por la vinculación el proceso de responsabilidad fiscal como por el auto de imputación). 2.
Ahora bien, en cuanto al alcance de los artículos 1494 y 1757 del Código Civil como fundamento normativo de la carga de la prueba, en el fallo se pone de presente que “la prueba del daño, junto con la acreditación de los demás elementos de la responsabilidad, genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral derivada del juicio de responsabilidad, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende de los artículos 14941 y 17572 del Código Civil”.
No obstante, considero necesario precisar que los artículos 1494 y 1757 del Código Civil no tienen aplicabilidad en materia de prueba del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado. 1 Artículo 1494: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o en las convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de la familia”. 2 Artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. 6 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto En efecto, en relación con la cuestión que nos atañe, el aludido artículo 1494 comprende y relaciona cuáles son las fuentes de las obligaciones; mientras que el artículo 1757 se refiere a la prueba de existencia de una obligación o de su extinción en sentido sustancial.
Esta última norma constituye una regla general de la prueba de las obligaciones en materia civil y halla su campo de aplicación desde una perspectiva sustancial de las obligaciones civiles. Por lo tanto, no puede emplearse como fundamento normativo en materia de responsabilidad extracontractual del Estado –concretamente en la prueba de los elementos de la responsabilidad– cuya fuente se centra en el artículo 90 de la C.P. En ese orden, reitero, si bien existe la máxima de que “todo daño debe ser reparado” en uso de las decimonónicas normas de nuestro Código Civil y, que, además, la carga de la prueba de las obligaciones o su extinción corresponde a quien las alega, conforme al desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado, el fundamento normativo deviene es de la aplicación del artículo 90 de la Carta Política.
A su vez, las reglas de la carga de la prueba –que le son aplicables– no surgen de la norma sustancial del Código Civil –para alegar la existencia o extinción de una obligación– sino del Estatuto Procesal Civil (artículo 177 del CPC o 167 del CGP -según el caso-), por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo y del CPACA, para probar los supuestos de hecho que se pretendan hacer valer en un proceso, a la luz de los elementos de la responsabilidad del Estado.
Ahora, de considerarse que las normas civiles sustanciales tienen aplicabilidad normativa como reglas procesales (circunstancia que no comparto), como lo concluido en la decisión es la ausencia de prueba del daño como presupuesto de la responsabilidad, la aplicación del artículo 1757 del Código Civil tampoco tendría lugar, puesto que, como se dijo, esta disposición constituye una regla general de la prueba de las obligaciones como un todo, es decir, de las que surgen de todas las fuentes de las obligaciones indistintamente (luego de acreditados sus requisitos de existencia o de extinción), y no alude –concretamente– al daño como elemento de la responsabilidad extracontractual.
De manera que, los artículos 1494 y 1757 del Código Civil no constituyen fundamento normativo, ni regla 7 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto procesal propia de la responsabilidad extracontractual del Estado, ni, concretamente, de la carga de la prueba del daño. 3. Por último, en relación con el daño antijurídico, la providencia que aclaro sostuvo: (…) es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho (…). Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente (…) Con el debido respeto por las consideraciones de la Sala sobre el daño antijurídico –noción esencial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado–, a mi juicio, para un entendimiento adecuado sobre este concepto y dotarlo de la compresión que merece, el análisis del mismo debe partir, aunque parezca una obviedad, del artículo 90 de la Constitución, según el cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En ese marco y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño. Una vez constatado, se pasa al análisis de atribución (que implica un estudio de imputación fáctica y jurídica)3; para, de manera posterior, establecer la antijuridicidad, es decir, si quien sufrió el daño efectivamente estaba obligado a soportarlo o no (fundamento del deber de reparación del Estado)4.
Esta aproximación al daño antijurídico, antes que reduccionista [como se califica en la providencia], es consecuente con los elementos que caracterizan la institución de la responsabilidad estatal a voces del artículo 90 de la C.P., y la enaltece. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 11 de febrero de 2009, exp 17145; de 24 de enero de 2011, exp 15996, y de 22 de junio de 2011, exp 19548. 4 Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 8 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto Conforme al postulado constitucional, la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado se funda en la comprobación de un daño y en un juicio de imputación para imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
Sin la existencia del primer elemento, como lo ha sostenido la doctrina5 y la jurisprudencia6, el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad resulta inocuo, porque no habrá objeto para dicho juicio de imputación que incluye, entre otros aspectos, la calificación de la antijuridicidad7. Así, el daño, entendido de forma general como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito8 9, debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–; tiene por características ser cierto10, esto es, su existencia real y no eventual o hipotética, y ser personal, de modo que sólo 5 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36 y 37: (…) “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.
Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil (…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio.
La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena que no correspondería, sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil". 6 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 1993, exp.6144;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de rnarzo de 1998, exp. 11179; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, exp. 11892; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2000, exp. 12625; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004 exp. 14565; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de febrero de 2012 exp. 22933;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 30561, y sentencia del 28 de enero de 2015, exp. 28937. 7 (…) Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.
Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340 9 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.
Texto tomado de: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición que fue reiterada en: Henao, J.C. 2015. Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado.
Revista de derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28. (ene.-jun. 2015), pp. 277–366; y reiterada en la obra colectiva: Henao, J. y Ospina, A. La Responsabilidad extracontractual del Estado. XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.13.186: “el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia”. 9 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto quien lo sufre puede demandar su reparación11.
Entonces, una vez determinada su existencia, se procederá al análisis de la imputación, en los términos del artículo 90 de la Carta Política y del entendimiento que la Jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado del mismo. El estudio del segundo elemento (que ya presupone la existencia del daño) implica abordar dos niveles: uno fáctico (de autoría o atribuilidad material) y otro jurídico (fundamento normativo) que llevará, a su vez, al estudio de antijuridicidad, para, así, descartar o concluir el deber de reparar el daño. Este doble análisis de imputación –que, conforme a la jurisprudencia, va más allá de un juicio de causalidad, en tanto se nutre de elementos de hecho y de derecho– marca un estudio de atribución material y jurídica completa –que nos lleva a la noción de antijuridicidad– y cuya finalidad es lograr un fundamento sólido del deber de reparar en los términos del artículo 90 de la C. Política.
Al respecto, la Sección Tercera, en un pronunciamiento clave en materia de elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual, sostuvo12: Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 199113, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones ─al menos en apariencia─ dispares en relación con dicho extremo14, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en 11 Henao Pérez Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 47. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, exp 17145. 13 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del siguiente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007);
Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala se inclinó por señalar que lo procedente de cara a llevar a cabo “…el análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado”, es acometer dicha tarea “…a través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación”.
Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “…desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico”. 14 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse ─nota a pie de página anterior─, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras ─riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje─, las súplicas de la demanda fueron desestimadas porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada ─una sobrecarga eléctrica─ y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a ésta última como consecuencia del advenimiento de los daños que ─esos sí─ fueron cabalmente acreditados dentro del plenario.
Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión ─y, por tanto, en relación con esta manera de razonar─ no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó. 10 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.
En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños15, el concepto filosófico de causa16, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”17.
De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino ─especialmente─ conceptual entre la causalidad ─entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza─ y la imputación ─referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas─18.
Es la anterior diferenciación la que explica que las consecuencias de un hecho no sean las mismas desde el punto de vista empírico ─de la causalidad─ que desde la perspectiva jurídica ─de la imputación─, cosa que ocurre habida consideración de que del íter causal de un determinado acontecimiento, el operador jurídico solamente toma en consideración aquellos elementos (causas y/o efectos) que estima relevantes en la medida en que puedan ser objeto de atribución normativa, de conformidad con pautas predeterminadas por el ordenamiento, a la vez que se desinteresa de los demás eslabones de la referida cadena causal, los cuales, empero, no por ello dejan de tener, en el plano ontológico, la calidad de causas y/o de consecuencias; tal circunstancia pone de presente que entre el hecho y la 15 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de causa para que el análisis correspondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según cuyo inciso segundo “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 16 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDENGERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12. 17 El énfasis ha sido efectuado en el texto original.
Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG-LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adriano DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina “causalidad jurídica” misma, que a su entender “no es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos [en el ámbito jurídico].
Debemos preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano” (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248. 18 KELSEN, Hans, Teoría general del Estado, traducción de L. Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973, p. 63. 11 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto consecuencia jurídica que al mismo se atribuye existe una especial relación causal que no descansa en el orden natural sino en la voluntad del ordenamiento jurídico.
En esa misma línea, la Sección precisó19: En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política Conforme a la jurisprudencia en cita, el análisis fáctico es aquél en el que se determina quién es el autor del daño, es la posibilidad de referir un acto a la conducta humana (causalidad material); ya sea por acción (conducta positiva –disparo, atropellamiento, connivencia–) u omisión (conducta negativa –dejar de proteger, no tomar medidas de prevención de riesgos, entre otros–).
El estudio de imputación jurídica, por su parte, constituye el ejercicio argumentativo y normativo dirigido a concluir o descartar el fundamento del deber de indemnizar. Para ello se acude a un estudio del caso a través de los títulos o regímenes de imputación creados por la jurisprudencia (falla del servicio, riesgo excepcional o el daño especial)20.
Se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios, bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp 17994. 20 (…) se puede deducir entonces que dentro de la imputación jurídica se realiza el estudio de los títulos jurídicos de atribución de responsabilidad tradicionalmente desarrollados por el juez contencioso administrativo, los cuales se aplicarán dependiendo de las circunstancias particulares del caso concreto, sin que sea posible afirmar que para cada situación fáctica se deba aplicar necesariamente un mismo título de imputación".
Lo anterior no impide afirmar que la falla del servicio se considera el régimen de aplicación general, el cual se aplica siempre que se encuentre configurada la violación del contenido obligacional, y se aplicará si se encuentra probada, sin que importe la actividad en desarrollo de la cual se concretó el daño. Héctor Eduardo Patiño Domínguez, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”. 12 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de Ia igualdad frente a las cargas públicas21.
Como se ve, el análisis de imputación, al comprender dos dimensiones, uno fáctico y uno jurídico, constituye un estudio completo que (junto al daño ya acreditado) permite llegar a la noción de antijuridicidad y a la posterior declaratoria de responsabilidad (si a ello hay lugar). El voto disidente va orientado a plantear que la antijuridicidad (entendida como aquella afectación que no se tiene el deber jurídico de soportar) más que una caracterización, atributo o componente del primer elemento (daño), es un presupuesto esencial para la declaratoria responsabilidad patrimonial del Estado, que solo se evidencia luego de transitar por la imputación fáctica y jurídica.
Es por esto que en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, el orden secuencial que corresponde emprenderse debe partir de la constatación del daño, entendido como lesión de un interés jurídico tutelado; verificado lo cual subseguirá el juicio de imputación material y jurídica; alcanzado este punto es donde concierne valorarse si el daño es antijurídico para proceder a declarar la responsabilidad del Estado con la consecuente reparación. Solo en cuanto el daño exista, y le resulte imputable –en su dimensión fáctica y jurídica– al Estado, puede adquirir la connotación de antijurídico.
La antijuridicidad no puede abordarse de forma aislada, ni analizarse dentro del primer elemento de la responsabilidad; su estudio ocurre al final, como parte del fundamento del deber de reparar. En esa medida, el carácter antijurídico del daño emana de la estructura misma de la responsabilidad como un todo y no de un solo elemento. No puede establecerse, por ejemplo, que está acreditado un daño antijurídico y luego negarse pretensiones porque la lesión al interés se originó en el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Esta conclusión, a la luz del análisis lógico de la responsabilidad patrimonial, resulta equivocada, incluso contradictoria.
Lo 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp 18247. 13 Expediente nº. 68284 Aclaración de voto correcto sería, en ese caso, sostener que está demostrado el daño, pero este no es imputable al Estado por la intervención de una eximente de la responsabilidad. No estar en el deber jurídico de soportar una lesión implica que el derecho –bajo ninguna circunstancia– impone al asociado padecer esa afectación. Y a esta conclusión se llega para fundamentar el deber de reparar.
Reitero, es una contradicción insalvable sostener que el daño no se debe soportar y al tiempo negar la posibilidad de reparación como alternativa jurídica de la convivencia social. Como bien lo dijo la doctrina: “mal podría suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparación del daño sufrido”. A lo que se agrega: del daño antijurídico sufrido “(…) ello implicaría la ruptura del orden social y la aceptación de la posibilidad ilimitada de causar daño (…)”22.
En esta línea, las consideraciones acerca de la antijuridicidad del daño previamente demostrado, revisten procedencia y utilidad en cuanto al fundamento del deber de reparar. Este acercamiento a la noción de daño antijurídico y su análisis en los términos planteados, es consecuente con el temprano y consistente desarrollo jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional23, como del Consejo de Estado24, que durante los primeros años de vigencia del artículo 90 constitucional, se encargó de precisar los elementos normativos y valorativos que concurren para la configuración de la responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, así como el significado y alcance de cada uno de ellos, tal como se ha expuesto.
Es estos términos dejo sentada mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ 22 Juan Carlos Henao Pérez, El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 27. 23 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996 [fundamento jurídico 5]. 24 Cfr. entre otras, Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, Rad. 8163 [fundamento jurídico consideraciones].