CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E). Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2020-05133-02. Actores: Diana Isabel Bolaños Sarria y otros. Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Tema: Incidente de desacato.

Decisión: Niega PROVIDENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide el incidente de desacato instaurado por Diana Isabel Bolaños Sarria y otros, a través de apoderado judicial, contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por el presunto incumplimiento de la sentencia SU-048 de 2022, proferida por la Corte Constitucional en sede de revisión eventual de la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES La señora Diana Isabel Bolaño Sarria y otros, a través de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, al proferir la providencia del 3 de julio de 2020, con la que revocó la decisión del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta contra el Hospital Susana López de Valencia de Popayán La Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-048 de 2022, accedió a las pretensiones de la parte actora y dispuso: « […]

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el asunto de la referencia.

SEGUNDO. REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 28 de mayo de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la decisión adoptada el 1º de febrero de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 3 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa y ORDENAR a esa autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que analice si existieron posibles prácticas constitutivas de violencia obstétrica, tenga en cuenta la lex artis vigente, que no depende de la existencia de una norma de la que se derive una obligación y valore las anotaciones hechas a mano en la historia clínica, de conformidad con lo expuesto en la providencia. […]» Por intermedio de escrito radicado el 7 de diciembre de 2022, la parte actora promovió ante esta corporación judicial incidente de desacato contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la medida en que, a su parecer, no se acató lo dispuesto en la sentencia SU-048 de 2022, al considerar que: «[…] solicito a esta Honorable Corporación que de apertura al INCIDENTE DE DESACATO a la SENTENCIA SU-048 DE 2022, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con motivo del incumplimiento por parte de la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, al proferir la sentencia de reemplazo de fecha 10 de octubre de 2022, notificada electrónicamente el 02 de noviembre de 2022, pues este fallo no se ajusta a lo que fue ordenado por el juez de tutela para proteger los derechos fundamentales de los accionantes, ya que, como se explicó anteriormente, se omitió realizar el análisis de los tres aspectos ordenados por la Corte y cuyos alcances fueron determinados en la ratio decidendi de la sentencia SU-048 de 2022. […]».

Este Despacho, a través de auto de 13 de enero de 2023, requirió a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para que rindiera informe acerca del cumplimiento de la Sentencia SU-048 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, en la que se ordenó proferir una nueva decisión dentro del proceso de reparación directa promovido por la señora Diana Isabel Bolaños Sarria y otros contra el Hospital Susana López de Valencia de Popayán, radicado 2010-00431.

La consejera Marta Nubia Velásquez Rico contestó el requerimiento realizado, manifestando que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dio cumplimiento la sentencia SU-048 de 2022 al proferir el fallo de 10 de octubre de la misma anualidad. Para resolver se, CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]».

Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.

Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten.

Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor.

Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]».

Del análisis del caso en concreto. Atendiendo a los parámetros previamente expuestos, debe precisarse que el alcance del fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional dentro de la presente acción consistió en tutelar el derecho al debido proceso de la parte actora y, en consecuencia, dejar sin efectos la sentencia de 3 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para, en su lugar, ordenarle que emitiera una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos por el juez de tutela en la providencia de amparo.

Lo anterior, por considerar que: «[…] 9.8. La Sala constató que se configuró un defecto fáctico por una indebida valoración probatoria, porque la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aseveró que las guías, normas y estudios relativos no establecían una obligación acerca de la toma de la frecuencia cardiaca fetal, con lo que desconoció la lex artis ad hoc.

Por otra parte, la Corte encontró que la autoridad judicial accionada no llevó a cabo un análisis razonable acerca de las anotaciones hechas a mano en la historia clínica. 9.9. Sobre el asunto atinente a la lex artis ad hoc, la accionada desconoció que la norma técnica que el Ministerio de Salud señaló que estaba vigente para el momento de los hechos contemplaba que se debía evaluar o auscultar la fetocardia.

Además, no se dio valor a los testimonios de la médica ginecobstetra y el médico que atendieron a la señora Bolaños Sarria, así como al dictamen pericial rendido por una médica ginecobstetra, elementos materiales probatorios de los que se extrae que existía un protocolo y que la frecuencia cardiaca fetal tenía que auscultarse en la fase activa del parto con cierta periodicidad que no fue atendida por el personal de salud. 9.10.

En cuanto al segundo tema, la Corte encontró que las anotaciones a mano en la historia clínica deben analizarse de cara al artículo 4 de la Resolución 1995 de 1999 que dispone la obligatoriedad del registro conforme a las características expuestas en ese instrumento, para valorar si ello constituye un indicio de falla del servicio. 9.11.

Finalmente, la Sala se refirió a la violencia obstétrica como una forma de violencia contra las mujeres y estableció que la nueva decisión de la autoridad accionada debe incorporar la perspectiva de género y un enfoque para determinar si en la atención de la señora Diana Isabel Bolaños Sarria se configuró violencia obstétrica, ante una supuesta demora, abandono o negligencia en la atención del parto de la paciente. […]».

En este orden de ideas, la Corte Constitucional evidenció que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado expidió una decisión judicial en la que no se analizó el asunto desde una perspectiva de género, se desconoció que existieron posibles prácticas constitutivas de violencia obstétrica, no se tuvo en cuenta la lex artis vigente y no se valoraron las anotaciones hechas a mano en la historia clínica, lo cual configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

En vista de lo anterior, resulta pertinente examinar si en la sentencia de 10 de octubre de 2022 la corporación judicial accionada atendió los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, para lo cual, en primer lugar, se evidencia que, efectivamente, analizó el asunto objeto de examen, en esta oportunidad, contrastándolo con las consideraciones realizadas en la Sentencia SU-048 de 2022, de la siguiente manera: « […] La Sala procede a abordar el estudio del caso, atendiendo a las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en su fallo del 16 de febrero de 2022, es decir, el análisis en relación con i) la existencia de posibles prácticas constitutivas de violencia obstétrica; ii) que se tenga en cuenta la lex artis vigente, que no depende de la existencia de una norma de la que se derive una obligación y iii) que se valoren las anotaciones hechas a mano en la historia clínica. […] En el presente caso, no puede concluirse que la supuesta falla endilgada a la entidad -la de tomar la fetocardia en un intervalo superior a 30 minutos-, por sí misma, permita abordar el tema desde una perspectiva de género para concluir que hubo violencia obstétrica.

En efecto, en el proceso no se probó que la paciente hubiere sido sometida a cirugías forzosas, procedimientos médicos no consentidos, violación u otro tipo de abusos, restricciones físicas, coerción o falta de respeto, pues lo que constituye el objeto de la demanda de reparación directa es que el personal médico no monitoreó la frecuencia cardíaca del feto con una periodicidad menor.

Además, no está acreditado que las actuaciones del personal médico que atendió a la demandante estuviesen dirigidas a causarle sufrimiento o daño a la gestante o al nasciturus, esto es, a ejercer sobre ellos algún tipo de violencia. Cabe advertir que, si bien es cierto que las largas demoras y la falta de atención médica calificada han sido consideradas por la Organización Mundial de la Salud y la jurisprudencia constitucional como formas de violencia obstétrica, también lo es que la configuración de esta última depende de las circunstancias particulares de cada caso concreto y no puede atribuirse, de manera generalizada, a todo tipo de actuación médica susceptible de ser calificada como negligente. […] Por tanto, de acuerdo con el artículo 4 de la Resolución 1995 de 1999, que dispone “la obligatoriedad del registro conforme a las características expuestas en ese instrumento”, las dos anotaciones que no fueron hechas de manera digital, en las que se consignó (i) a las 2:57 a.m. la frecuencia cardiaca fetal y (ii) a las 8:28 a.m. que el recién nacido tenía tres circulares al cuello, no se ajustan a lo establecido en la norma; sin embargo, de conformidad con las conclusiones a las que llegó la Sala en relación con la ausencia de nexo de causalidad, no resulta determinante para efectos de la decisión a proferir, como pasa a explicarse en el acápite del caso concreto.

Finalmente, en relación con la falla atribuida a la entidad por la supuesta demora en la remisión del menor, una vez nació, a una institución que contara con una unidad de cuidados intensivos, se probó que el procedimiento tardó dos horas, entre la salida de la E.S.E. demandada y la llegada a la institución a la cual fue remitido, tiempo que la Sala considera prudente, si se tiene en cuenta que al menor se le debió reanimar, estabilizar, solicitar cupo y conseguir transporte especializado para su transporte, de acuerdo con lo indicado en la historia clínica, descartando así una falla en ese sentido; además porque ninguna prueba permite fijar una relación causal entre el fatal desenlace y este periodo de tiempo. 8.

El caso concreto Al revisar las pruebas aportadas al proceso, la Sala reitera que, en asuntos como el presente, le corresponde a la parte demandante acreditar los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Administración, es decir, el daño antijurídico y la imputación. Sin embargo, en el presente caso, a partir del dictamen pericial y los testimonios médicos no es posible establecer el nexo causal para concluir que la muerte por un paro cardiorespiratorio, diez días después del nacimiento del menor, haya sido consecuencia obligada de la “asfixia perinatal” que sufrió, por la supuesta omisión en la toma de la frecuencia cardíaca cada 30 minutos durante la parte activa del parto, razón por la cual la falta de acreditación del nexo causal imposibilita a la Sala abordar el estudio respecto de si constituye o no deber jurídico de la demandada resarcir los perjuicios que del daño se hubieren derivado.

En relación con la causalidad, la Sala debe aclarar que sobre el tema ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones88, para establecer que debe ser probada por la parte demandante en aras de acreditar la responsabilidad de la entidad demandada; esta no se presume, ni siquiera en aquellos asuntos en los cuales se utilice un régimen de responsabilidad objetiva. […] En el caso objeto de estudio, los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del menor Sebastián Ibarra Bolaños como consecuencia de la demora en la toma de la fetocardia durante la etapa activa del parto y su remisión oportuna a una unidad de cuidados intensivos en un centro de atención superior; sin embargo, las pruebas aportadas al proceso no le permiten establecer a la Sala que ese paro cardiorespiratorio fue causado por la asfixia perinatal, por lo que no se puede demostrar que la omisión en la que se dijo incurrió la E.S.E. Hospital Susana López de Valencia constituyera, realmente, la causa de dicho deceso.

La Sala precisa que, aunque se permite el uso de indicios para que los jueces puedan llegar a encontrar acreditados los supuestos de hecho de una demanda por vía de medios probatorios indirectos, se debe cumplir con algunos requisitos. […] En el presente caso, la actora pretende que se tenga como un indicio en contra de la entidad el hecho de que en la historia clínica se hubiera anotado “a mano” un registro de fetocardia y, en una oportunidad, las circulares al cuello con las que venía el menor; no obstante, la Sala no pasa por alto que en los demás apartes de la historia clínica y anotados a través de medio magnético, sin enmendaduras o tachaduras, se insistió en que el menor presentó circulares al cuello.

Asimismo, la prueba pericial y los testimonios médicos concluyeron que dicha condición podía haberse presentado desde antes, sin haber tenido la posibilidad de ser detectada a pesar de las ecografías o simplemente ocurrir en el momento del expulsivo y sin que produzca asfixia perinatal en todos los casos; por tanto, ese indicio, por sí mismo, no es suficiente para que la Sala concluya que el paro cardiorespiratorio del menor fue consecuencia indefectible de la “asfixia perinatal” al momento del parto.

Adicionalmente, la prueba testimonial y pericial son concluyentes en sostener que el menor presentaba una malformación congénita92, un soplo en el corazón, situación que, a juicio de los especialistas, también pudo ser la causa de la complicación durante el expulsivo; además, es una condición que pudo causar el paro cardiorespiratorio por el cual, lamentablemente, murió diez días después el menor. […] Así las cosas, en relación con la afirmación de los demandantes sobre la aplicación de un indicio grave en contra de la entidad demandada, por la toma de la fetocardia en una periodicidad diferente a cada 30 minutos, la Sala no puede concluir que ese hecho sea suficiente para atribuir la muerte del menor a la entidad y que, a su vez, eso haya evitado la asfixia por las tres circulares al cuello que presentó el bebé; en su lugar, encuentra que existe otra situación, como es la malformación congénita, capaz de constituirse, igualmente, como la causa eficiente de su muerte.

En efecto, de conformidad con la literatura médica, entre las causas que pueden llevar a un paro cardiorespiratorio están: Enfermedad cardíaca coronaria (CHD, por sus siglas en inglés) -- Esta enfermedad puede tapar las arterias del corazón, de manera que la sangre no puede fluir continuamente. Con el tiempo, esto puede sobrecargar el miocardio y el sistema eléctrico del corazón. Ataque al corazón -- Haber tenido un ataque al corazón puede crear tejido cicatricial que puede llevar a FV y paro cardíaco.

Los problemas cardíacos, como enfermedad cardíaca congénita, problemas de las válvulas cardíacas, problemas del ritmo cardíaco y el agrandamiento del corazón también pueden llevar al paro cardíaco. Niveles anormales de potasio o magnesio -- Estos minerales ayudan al funcionamiento del sistema eléctrico de su corazón. Los niveles anormalmente altos o bajos pueden causar paro cardíaco.

Esfuerzo físico extremo -- Cualquier cosa que provoque un esfuerzo extremo al cuerpo puede llevar a un paro cardíaco. Esto puede incluir traumatismos, choque eléctrico o pérdida de sangre importante. Drogas recreativas -- Usar ciertos fármacos, como cocaína o anfetaminas, también incrementa su riesgo para un paro cardíaco. Medicamentos -- Algunos medicamentos pueden incrementar la probabilidad de ritmos cardíacos anormales (se destaca).

Como consecuencia, la Sala no desconoce que el menor lamentablemente tuvo serias complicaciones por el sufrimiento fetal agudo; sin embargo, la Sala encontró probado que las circulares al cuello que pudieron causarle la asfixia para la época de los hechos no podían ser detectadas en las ecografías y son una complicación que se puede presentar en el momento del expulsivo, a pesar de los cuidados de quienes atendían a la paciente.

Las múltiples complicaciones del menor no son suficientes para endilgarle responsabilidad a la entidad demandada, en especial porque era obligación de la parte demandante acreditar los elementos constitutivos del régimen subjetivo aplicable en este caso; pero el apoderado, ante el silencio guardado por la perito en relación con la causa de la muerte del menor, en lugar de pedir una nueva prueba con el fin de demostrar este hecho fundamental para efectos de la imputación de responsabilidad, prefirió solicitar la continuidad del proceso, dado que ya se encontraban recaudadas, a su juicio, todas las pruebas. […] Como consecuencia, para establecer el nexo causal se requiere que entre un hecho antecedente y un hecho consecuente exista, al menos, una relación de probabilidad; sin embargo, en el presente caso existían varios hechos antecedentes que podían producir la misma consecuencia. Así las cosas, en el caso concreto que ahora se examina se torna infructuosa cualquier posibilidad de imputación dentro del examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está ante la ausencia de prueba de la causalidad del hecho dañoso que pudiera ser imputado al Estado. […]».

En este orden de ideas y en vista de lo anterior, se concluye que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado cumplió con la carga de motivar su pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos sentados por la Corte Constitucional en asuntos de contornos similares y exponer las razones por las cuales consideró que no era aplicable el criterio decisional mencionado, acudiendo a una diferenciación fáctica y probatoria que resulta admisible para explicar el sentido de su decisión, frente a lo cual resulta pertinente resaltar que, en todo caso, el juez natural del asunto preserva su criterio y autonomía para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.

Lo anterior, en la medida en que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció las razones por las cuales en el sub examine no era posible un estudio desde una perspectiva de género, en tanto no existieron posibles prácticas constitutivas de violencia obstétrica, además de analizar el concepto y alcance de la historia clínica y sus anotaciones para establecer si se desconoció la lex artis vigente.

Así las cosas, la Sala que no evidencia desacato alguno, pues la corporación incidentada dio cumplimiento a la sentencia SU-048 de 2022, proferida por la Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE NEGAR del incidente de desacato formulado por Diana Isabel Bolaños Sarria y otros contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER