Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD.

Temas Contribución especial de servicios públicos. Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Año 2019. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de los actos administrativos que se enlistan a continuación: (i).

Liquidación Oficial No. SSPD 20195340022396 del 25 de julio de 2019, por medio de la cual se liquidó la contribución especial del año 2019, por concepto de Gas Natural; Resolución No. SSPD 20195300037805 del 23 de septiembre de 2019, a través del cual se resolvió un recurso de reposición y; Resolución No. SSPD 2019500045115 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual se resolvió un recurso de apelación. (ii).

Liquidación Oficial No. SSPD 20195340022276 del 25 de julio de 2019, por medio de la cual se liquidó la contribución especial del año 2019, por concepto de Alcantarillado; Resolución No. SSPD 2019530037785 del 23 de septiembre de 2019, a través del cual se resolvió un recurso de reposición y; Resolución No. SSPD 2019500045085 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual se resolvió un recurso de apelación. (iii).

Liquidación Oficial No. SSPD 20195340022216 del 25 de julio de 2019, por medio de la cual se liquidó la contribución especial del año 2019, por concepto de Acueducto; Resolución No. SSPD 201530037775 del 23 de septiembre de 2019, a través del cual se resolvió un recurso de reposición y; Resolución No. SSPD 20195000045095 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual se resolvió un recurso de apelación. (iv).

Liquidación Oficial No. SSPD 20195340022356 del 23 de septiembre de 2019 (sic), por medio de la cual se liquidó la contribución especial del año 2019, por concepto de Energía Eléctrica; Resolución No. SSPD 2019530037795 del 23 de septiembre de 2019, a través del cual se resolvió un recurso de reposición y; Resolución No. SSPD 2019500045105 del 22 de octubre de 2019, mediante el cual se resolvió un recurso de apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín ESP por el año 2019 es de $761.610.776,8 por el servicio de Gas Natural; $419.274.429,1 por el servicio de Alcantarillado; $791.043.054,19 por el servicio de Acueducto; y $4.034.543.162,60 por el servicio de Energía Eléctrica, según las liquidaciones consignadas en la parte motiva.

TERCERO: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios DEVOLVER a Empresas Públicas de Medellín ESP la suma de $212.723.516,51 por los servicios de 1 Samai del Tribunal, índice 32, páginas 35 a 36. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 acueducto y alcantarillado ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: Sin condena en costas. (…)».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM), por el año 2019. En el siguiente cuadro se relacionan las liquidaciones oficiales de las contribuciones relacionadas con los servicios públicos de gas natural, alcantarillado, acueducto y energía eléctrica.

Así como las resoluciones mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y de apelación respectivamente: Contribución Contribución servicio de Gas Natural Contribución servicio de Alcantarillado Contribución servicio de Acueducto Contribución servicio de energía eléctrica Liquidación oficial 20195340022396 del 25 de julio de 2019 20195340022276 del 25 de julio de 2019 20195340022216 del 25 de julio de 2019 20195340022356 del 25 de julio de 2019 Resolución que Resuelve Reposición 20195300037805 del 23 de septiembre de 2019 2019530037785 del 23 de septiembre de 2019 201530037775 del 23 de septiembre de 2019 2019530037795 del 23 de septiembre de 2019 Resolución que Resuelve Apelación 2019500045115 del 22 de octubre de 2019 2019500045085 del 22 de octubre de 2019 20195000045095 del 22 de octubre de 2019 2019500045105 del 22 de octubre de 2019 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), EPM formuló las siguientes pretensiones2: «Solicito que por vía del medio de control de Nulidad y Restablecimiento y previos los trámites del proceso estatuido en la Ley 1437 de 2011 "Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" se realicen las siguientes declaraciones y condenas. 1.1.

Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos expedidos por la entidad demandada que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación oficial número SSPD No. 20195340022396 del 25 de julio de 2019 de la Contribución Especial correspondiente al año 2019. (Contribución servicio de Gas Natural). Expediente 2019534260101680E. 1.1.2.

Resolución N0 SSPD - 20195300037805 del 23 de septiembre de 2019 Expediente 2019534260101680E. Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. 1.1.3. Resolución N0 SSPD 2019500045115 del 22 de octubre de 2019, Expediente 2019534260101680E. Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, contra la Liquidación, Oficia SSPD No. 20195340022396. 2 Samai, índice 2, carpeta «10_250002337000202000137011EXPEDIENTEDIGICDFOLIO220240208102453», documento «Demanda 1-2», páginas 1 a 3.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.1.4. Liquidación oficial número SSPD No. 20195340022276 del 25 de julio de 2019 de la Contribución Especial correspondiente al año 2019. (Contribución servicio de Alcantarillado).

Expediente 2019534260100658E. 1.1.5. Resolución N0 SSPD 2019530037785 del 23 de septiembre de 2019 Expediente 2019534260100658E por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022276. 1.1.6. Resolución N0 SSPD 2019500045085 del 22 de octubre de 2019, Expediente 2019534260100658E Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022276 1.1.7.

Liquidación oficial número SSPD No. 20195340022216 del 25 de julio de 2019 de la Contribución Especial correspondiente al año 2019. (Contribución servicio de Acueducto). Expediente 2019534260100068E 1.1.8. Resolución N0 SSPD - 201530037775 del 23 de septiembre de 2019 Expediente 2019534260100068E por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la liquidación Oficial SSPD No. 20195340022216. 1.1.9.

Resolución N0 SSPD 20195000045095 del 22 de octubre de 2019. Expediente 2019534260100068E por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P, en contra de la Liquidación oficial SSPD No. 20195340022216 1.1.10. Liquidación oficial número SSPD No. 20195340022356 del 23 de septiembre de 2019 (sic) de la Contribución Especial correspondiente al año 2019.

(Contribución servicio de energía eléctrica). Expediente 2019534260101565E 1.1.11. Resolución N0 SSPD - 2019530037795 del 23 de septiembre de 2019 Expediente 2019534260101565E Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022356 1.1.12.

Resolución N0 SSPD 2019500045105 del 22 de octubre de 2019 Expediente 2019534260101565E Por el cual se resuelve el recurso de apelación presentado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022356 1.2. Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2019 de los servicios de Acueducto Alcantarillado, Energía Eléctrica y Gas Natural equivalente a OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL PESOS ($8.755.724.000,00), discriminados así: SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($6,277, 196,000) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Energía Eléctrica;

SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRECIENTOS TRECE MIL PESOS ($755,313,000) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Gas Natural; SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($742,433,000) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Acueducto y NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($980,782,000) por el mayor valor cancelado por la contribución especial del servicio de Alcantarillado, sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia. 1.3.

Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses causados sobre las. sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia. 1.4.

Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.5. Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho.» Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Nacional; 9, 44 y 237, del Código de Procedimiento Administrativo y Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de lo Contencioso Administrativo; 85 de la Ley 142 de 1994; y 712 del Estatuto Tributario.

En el concepto de la violación, la demandante propuso seis cargos de nulidad. Pero, como están íntimamente relacionados, se resumen conjuntamente, así: Expuso que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite que, en el evento en que la SPD presente un faltante presupuestal, se incluya como parte de la base gravable de la contribución a cargo de las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes; y en el caso de las empresas de otros sectores, los gastos de naturaleza similar.

Indicó que, en los actos demandados, la SSPD adicionó indebidamente gastos generales, órdenes de contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, órdenes y contratos por otros servicios. Aclaró que dichos rubros corresponden a las cuentas del grupo 75 que, a pesar de la regla excepcional antes referida para el caso de un faltante presupuestal, no pueden ser incluidas por constituir una ampliación arbitraria de la base gravable.

De igual modo, sostuvo que las cuentas 5801, 5802 y 5805, que fueron expresamente excluidas por algunas decisiones judiciales3, y que la cuenta 5808, denominada “gastos diversos (otros gastos), no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio. Consideró que lo anterior contraría lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Nacional, y lo definido por vía de jurisprudencia, pues la demandada alteró de manera arbitraria la base gravable de la contribución especial, omitiendo los límites definidos por el legislador.

Manifestó que, en los actos que decidieron los recursos interpuestos, la entidad aseguró que incluyó a la base gravable las cuentas que consideró similares a las previstas en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Pero, a juicio de la actora, la expresión “similares” de la norma referida debe inaplicarse porque autoriza que la SSPD ejerza una función exclusiva del legislador: definir la base gravable del tributo.

Sostuvo que la resolución que fijó la base y la tarifa del tributo para el año 2019 debe ser inaplicada en virtud de la excepción de ilegalidad del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011. Aclaró que EPM registra sus hechos económicos conforme a un plan de cuentas homologado a la Resolución Nro. 037 de 2017 de la Contraloría General de la República, lo cual permite discriminar los gastos de administración y los costos de producción; e insistió en que estos últimos no deben ser parte de la base gravable de la contribución especial.

Adujo que, por lo anterior, en los formatos XBRL del Sistema Único de Información (en adelante SUI) se discriminaron las cuentas en las que se asentaron contablemente los rubros por parte de EPM, de tal modo que se puede diferenciar los costos de los gastos de funcionamiento. 3 Invocó, entre otras, las sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21796, C.P. Milton Chaves García; y del 20 de septiembre del mismo año, exp. 23050, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que, aunque la información financiera se trata bajo las NIIF, se debe agrupar en cuentas de acuerdo a las necesidades de cada entidad, con el fin de clasificarla de tal modo que la contabilidad refleje la realidad económica.

Destacó que no existe un estudio técnico que pruebe que la SSPD tenga un faltante presupuestal que habilite la inclusión de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo por el 2019. Debido a esto, consideró que las liquidaciones oficiales acusadas incurrieron en falta de motivación. Además, consideró que los documentos aportados como pruebas demuestran que la demandada no tendría un déficit presupuestal si racionaliza su gasto, no presupuesta inversión ni transferencias al fondo empresarial y se ajusta a la ejecución histórica del 80% de su presupuesto.

Manifestó que los actos acusados también incurrieron en falsa motivación porque se sustentaron en un concepto solicitado al Consejo Técnico de la Contaduría Pública, en el cual no se diferencian costos y gastos. Señaló que, conforme el artículo 54 del Decreto 111 de 1996, la SSPD tenía la obligación de explicarle al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el faltante presupuestal, para que de ahí se pudiera aprobar el presupuesto de la entidad.

En su lugar la demandada señaló un total de ingresos corrientes, que excedió el valor que ella misma había informado en los actos demandados. Oposición a la demanda La Superintendencia alegó la excepción de caducidad de la acción porque los actos acusados quedaron en firme el 29 de octubre de 2019 y el término para demandar finalizó el 2 de marzo de 2020 (pues el 29 de febrero y el 1 de marzo de ese año no eran hábiles), pese a lo cual la demanda de la referencia se radicó el 10 de marzo de 2020.

La Sala anticipa que esta excepción fue negada mediante auto del 27 de junio de 2023 porque, la demanda fue interpuesta el 24 de febrero de 2020, por lo que es oportuna4. Sobre los aspectos de fondo, señaló que no hubo vulneración al principio de legalidad, pues se observaron las directrices legales y jurisprudenciales. Afirmó que, para determinar la tarifa del año 2019 se partió de la información suministrada al 31 de diciembre de 2018.

De allí se tomaron como base los conceptos que representan salidas de recursos dirigidos a garantizar el funcionamiento del prestador de los servicios, y que se encuentran relacionados con el servicio sujeto a inspección, vigilancia y control. Explicó que, para el efecto, la SSPD expidió una estructura de reporte en formato XBRL fundamentado en las NIIF, y que le permitió identificar la naturaleza de la información financiera reportada por cada obligado.

Sostuvo que el Consejo de Estado aclaró que no se puede integrar la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 con las cuentas del grupo 75 relativa a los costos de producción, pues el legislador restringió la base del tributo a los gastos de funcionamiento. Sin embargo, el parágrafo 2 de la norma citada permite adicionarlos, en los eventos en que la SSPD tenga un déficit presupuestal. 4 Samai del Tribunal, índice 22.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Destacó que, cuando la ley autoriza la inclusión de las compras de energía en la base gravable para cubrir faltantes presupuestales, lo hace de manera general, sin distinguir entre costos y gastos.

Lo cual guarda coherencia con la finalidad de la contribución especial, que no es otra que recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia. Adujo que la demandante no acreditó el supuesto impacto económico para las empresas de servicios públicos domiciliarios. Además, el medio de control escogido no es el adecuado para discutir la legalidad del acto administrativo de carácter general ni el impacto en abstracto que puede tener para las compañías del sector.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos demandados con base en las siguientes consideraciones: Explicó que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite, de modo excepcional, conformar la base gravable con los rubros de la cuenta 75, en los eventos en que la SSPD experimente faltantes presupuestales, tal como lo indicó la jurisprudencia del Consejo de Estado5.

Sostuvo que, en relación con la adopción de las NIIF, el Consejo de Estado indicó que el cambio o ampliación del concepto de gasto no elimina el concepto de gasto de funcionamiento de cara a la determinación de la base gravable de la contribución especial, el cual se ha delimitado por vía jurisprudencial6. Por lo anterior, manifestó que el Consejo de Estado7 concluyó que la inclusión de gastos operativos en la base gravable para el 2018 implicó el desconocimiento del principio de legalidad.

Frente a ello el a quo agregó que «la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros no autorizados expresamente por el legislador y que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio».

Frente a los actos demandados, concluyó que se incluyeron conceptos que no guardan relación directa con la prestación del servicio, y que se registraron en las cuentas 5801, 5802 y 5805 relativas a gastos financieros; y en la cuenta 5808 sobre gastos diversos. Explicó que, por este mismo motivo, la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto, declaró la nulidad parcial del artículo 2 del acto administrativo de carácter general que fijo la tarifa de la contribución especial por el año 2019. Respecto de los gastos de operativos (cuenta 75), que se adicionaron a la base gravable con fundamento en la excepción contenida en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, encontró probada la existencia de un faltante presupuestal, motivo por el cual no resulta irregular, tal como lo expuso la sentencia del 16 de marzo de 2023 antes referida.

Estimó que los valores pagados por EPM por concepto de anticipo dan lugar a devolver un total de $212.723.516,51, según el siguiente detalle: 5 Citó la sentencia del 10 de mayo de 2019 exp. 22972 C.P. Milton Chaves García. 6 Hizo referencia a la sentencia del 23 de septiembre de 2010 exp. 16874 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y sentencia del 12 de noviembre de 2020 exp. 24494 C.P. Milton Chaves García. 7 Sentencia del 16 de marzo de 2023 exp. 25615 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Contribución - Gas Natural Concepto Superintendencia Tribunal Base gravable $125.100.919.678,80 $76.161.077.678,80 Valor contribución (tarifa 1%) $1.251.009.000,00 $761.610.776,80 Anticipo pagado $673.274.000,00 $673.274.000,00 Saldo pendiente por pagar $577.735.000,00 $88.336.776,80 Saldo por devolver $ 0 $ 0 Contribución – Alcantarillado Concepto Superintendencia Tribunal Base gravable $135.484.279.913,60 $41.927.442.913,60 Valor contribución (tarifa 1%) $1.354.843.000,00 $419.274.429,10 Anticipo pagado $470.692.000,00 $470.692.000,00 Saldo pendiente por pagar $884.151.000,00 $0 Saldo por devolver $0 $51.417.570,708 Contribución – Acueducto Concepto Superintendencia Tribunal Base gravable $141.919.667.158,00 $79.104.305.419,00 Valor contribución (tarifa 1%) $1.419.196.671,58 $791.043.054,19 Anticipo pagado $952.349.000,00 $952.349.000,00 Saldo pendiente por pagar $466.848.000,00 $0 Saldo por devolver $0 $161.305.945,81 Contribución – Energía Concepto Superintendencia Tribunal Base gravable $1.031.173.869.261,20 $403.454.316.260,80 Valor contribución (tarifa 1%) $10.311.740.000,00 $4.034.543.162,60 Anticipo pagado $4.018.550.000,00 $4.018.550.000,00 Saldo pendiente por pagar $6.293.190.000,00 $15.993.162,60 Saldo por devolver $0 $0 El Tribunal no impuso condena en costas por no estar probadas.

Recurso de apelación Las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por los siguientes motivos: EPM alegó que el Tribunal no ordenó la devolución de lo efectivamente pagado en exceso. Explicó que, en el hecho décimo primero de la demanda, se puso de presente que el pago total de la obligación determinada por la SSPD para los cuatro servicios públicos se efectuó mediante dos cheques, por valor de $6.114.865.000 y de $2.280.136.869, y mediante una compensación, por valor de $5.941.787.131, hechos que no fueron aceptados como ciertos por la demandada en su oposición. Luego, relacionó los recibos de pago de los anticipos para cada uno de los servicios, los cuales ascienden a un total de $6.114.865.000.

De igual modo, identificó el formato de pago de la contribución por valor de $2.280.136.869 y el Comprobante Contable de Pago Nro. 253645 por valor de $5.941.787.131. Indicó que lo anterior demuestra que el pago total, ajustado al múltiplo de mil más cercano, fue de $14.336.789.000. Pese a lo anterior, el a quo determinó que solo 8 Se precisa que el valor correcto de la operación debió dar como resultado un saldo a favor de $51.417.570.90.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fue pagado el monto del anticipo, por lo que no ordenó devolver el valor que realmente procedía. De otro lado, aseguró que el Tribunal no determinó adecuadamente la base gravable del tributo porque, para los servicios de gas natural, alcantarillado y acueducto, adicionó cuentas del grupo 75 que no son similares a las permitidas para el servicio de energía eléctrica, como lo es el beneficio a empleados.

Así mismo, consideró que no es procedente la inclusión de los rubros de gastos generales, órdenes de contrato de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, y órdenes y contratos por otros servicios. Destacó que estas expensas no son gastos de funcionamiento asociados al servicio, pues no están necesaria e inescindiblemente relacionados con la prestación del servicio público suministrado por EPM, y que su inclusión constituye una ampliación ilícita de la base gravable.

Insistió en que la expresión «similares» del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 debe inaplicarse por inconstitucional debido a que es un concepto que le permite a la SSPD abrogarse competencias exclusivas del legislador y definir la base gravable del tributo. Por su parte, la SSPD indicó que el acto de carácter general que fijó la tarifa de la contribución especial para el año 20199 se presume legal, y, por lo tanto, no le cabe al juez inaplicarlo.

Aseguró que no deben excluirse de la base gravable los gastos financieros (cuentas 5801, 5802 y 5805), y diversos (cuenta 5808), que alega el demandante, pues los mismos fueron adicionados en estricto cumplimiento de la norma correspondiente. Adicionalmente, la liquidación oficial de la contribución especial partió de la información suministrada por la demandante a través de la plataforma SUI.

Oposición a los recursos Las partes no se manifestaron frente al recurso de su contraparte. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Liquidaciones Oficiales Nro. 20195340022396, Nro. 20195340022276, Nro. 20195340022216 y Nro. 20195340022356 del 25 de julio de 2019, y las Resoluciones Nro. 20195300037805, Nro. 2019530037785, Nro. 2019530037795 del 23 de septiembre del mismo año; y Nro. 2019500045115, Nro. 2019500045085, Nro. 20195000045095 y Nro. 2019500045105 del 22 de octubre de 2019; actos proferidos por la SSPD que determinaron la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de EPM por el año 2019 con relación a los servicios públicos de gas natural, alcantarillado, acueducto y energía eléctrica. 9 Resolución Nro. 20191000022815 de 2019.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1. Sobre la determinación de la base gravable La SSPD afirmó que el Tribunal cometió un error al excluir de la base gravable a las cuentas 5801, 5802 y 5805 (gastos financieros), así como la 5808 (gastos diversos), según lo previsto por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, la Sala reitera la postura de las sentencias 1 de junio de 2023, exp. 27363, C.P. Stella Jeanette Carvajal Basto, y del 29 de febrero de 2024, exp. 27755, C.P. Milton Chaves García, ambas proferidas con relación a la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios por el año 2019. En la primera de ellas, se concluyó que no era procedente la inclusión de la cuenta 5805, entre otras, porque no está asociada a la prestación del servicio regulado.

Y, por este mismo motivo, la segunda providencia excluyó las cuentas 5801, 5802 y 5808. Con base en lo anterior, le asistía la razón al a quo al excluir los rubros referidos, por lo que no prospera la apelación de la parte demandada. Por su parte, EPM señaló que la expresión «similar» del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 debe inaplicarse por inconstitucional, pues se trata de un concepto que le permite a la SSPD abrogarse competencias exclusivas del legislador y definir la base gravable del tributo.

Y, como consecuencia de lo anterior, consideró que deben excluirse todas las cuentas del grupo 75 de la base gravable del tributo. Para decidir este punto, es necesario poner de presente que la norma que se pide inaplicar por inconstitucional establece lo siguiente: «Artículo 85. (…) Parágrafo 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia». Como se observa, contrario a lo afirmado por la actora, la norma anterior no permite que la SSPD determine, a su arbitrio, las cuentas que integrarán la base gravable del tributo, pues el legislador agotó su competencia al delimitar, con precisión, los conceptos que podrán ser incluidos.

En efecto, según lo transcrito, el legislador sólo autorizó a la SSPD para adicionar las cuentas del grupo 75 en un escenario concreto: la existencia de un faltante presupuestal. Además, no permitió la inclusión de todas ellas para las empresas diferentes a las del sector eléctrico, sino solo aquellas que sean similares a la compras de electricidad, compras de combustibles y los peajes.

Así las cosas, no es procedente la inaplicación de la expresión «similar», pues la SSPD tiene una competencia claramente reglada y delimitada para adicionar las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo, por lo que, contrario a lo afirmado por la demandante, el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no permite que esta autoridad usurpe las funciones del Congreso de la República.

En consecuencia, este cargo de la apelación no prospera. De otro lado, la actora sostuvo que no es procedente la inclusión de las cuentas del grupo 75 que corresponden a gastos generales, beneficios a empleados, ordenes Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de contrato de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, y órdenes y contratos por otros servicios, pues no están asociados al servicio vigilado y su inclusión comporta una ampliación injustificada e ilegal de la base gravable.

Respecto al concepto de beneficio a empleados, la Sala destaca que no fue solicitada su exclusión en la demanda. En consecuencia, es improcedente el estudio de este cargo en virtud del principio de justicia rogada, que impone al interesado la carga de exponer los argumentos que sustentan su pretensión de nulidad en la demanda10 y le impide proponer nuevos cargos de nulidad durante el trámite judicial11, con el fin de garantizar el debido proceso de la contraparte12.

Frente a la inclusión de los demás rubros de la cuenta 75, la Sala reiterará el criterio expuesto en la sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García13. En dicha oportunidad, esta Sección declaró la nulidad parcial del artículo 2 de la resolución que fijó la base gravable y la tarifa para el 2018 porque consideró que las cuentas “Generales”, “Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, “honorarios”, “servicios públicos”, “materiales y otros gastos de operación”, y “órdenes y contratos por otros servicios” (que coinciden con las señaladas por la demandante), entre otras, no corresponden a los gastos operativos que expresamente autorizó el legislador ante un faltante presupuestal.

Por lo expuesto, este cargo de la apelación prospera. 2. Sobre la prueba del pago efectivo EPM sostuvo que el a quo únicamente tuvo como probados los pagos efectuados por concepto de anticipo, omitiendo que fue debidamente acreditado el pago total de las liquidaciones proferidas por la SSPD por cada uno de los servicios públicos prestados.

Sobre este punto, la Sala pone de presente que en el expediente no obra la Liquidación Oficial Nro. 20195340022216 del 25 de julio de 2019, que corresponde al servicio de acueducto. Sin embargo, la información contenida en ella fue replicada por la Resolución Nro. SSPD-20195300037775 del 23 de septiembre de 201914, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra.

Además, obran las Liquidaciones Oficiales Nro. 20195340022396 (gas natural)15, Nro. 20195340022276 (alcantarillado)16, y Nro. 20195340022356 (energía eléctrica) del 25 de julio de 201917. 10 Sentencia del 16 de octubre de 2019, exp. 23331, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 11 Sentencia del 11 de julio de 2019, exp. 21636, C.P. Milton Chaves García, reiterada en el fallo del 12 de agosto de 2021, exp. 23923, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 12 Sentencia del 22 de abril de 2021, Exp. 25427 CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 En un sentido similar, ver: sentencia del 10 de octubre de 2019, exp. 22394, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 Samai, índice 2, carpeta «10_250002337000202000137011EXPEDIENTEDIGICDFOLIO220240208102453», documento «20195300037775», página 9. 15 Samai del Tribunal, índice 16, documento «17_250002337000202000137003RECIBEMEMORIAL20220602182049», página 3. 16 Ibidem, documento «19_250002337000202000137005RECIBEMEMORIAL20220602182052», página 3. 17 Ibidem, documento «18_250002337000202000137004RECIBEMEMORIAL20220602182050», página 3.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Con estos documentos, la Sala encuentra probados los rubros adicionados a las bases gravables correspondiente a cada servicio público por parte de la SSPD.

Además, en ellos consta el monto pagado por concepto de anticipos y el saldo por pagar determinado por la demandada, que para los cuatro servicios públicos asciende a un total de $8.221.924.000. La actora allegó con la demanda el Comprobante de Pago Nro. 25364 del 2 de diciembre de 2019, dirigido a la SSPD, en el que consta que del total adeudado ($8.221.924.000) se compensa un valor de $5.941.787.13118.

Comoquiera que la veracidad de este documento no fue controvertida por la parte demandada, se tiene por probado este hecho. Además, consta que el pago del valor restante, de $2.280.136.869, se efectuó mediante cheque, según se registró en el formato de pago contribución del 2 de diciembre de 201919. De acuerdo con estos dos documentos, la Sala encuentra demostrado que, además de los anticipos, EPM pagó $8.221.924.000, que corresponde al saldo por pagar determinado por la SSPD en las liquidaciones oficiales acusadas.

Este cargo de la apelación de la demandante también prospera. 3. Sobre el restablecimiento del derecho procedente Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala procederá a reliquidar el tributo a cargo de la actora excluyendo las cuentas del grupo 5820 que dispuso la sentencia de primera instancia, pues no prosperó la apelación de la SSPD, y del grupo 75 identificadas en los acápites anteriores por esta Sección21, con ocasión de la prosperidad parcial del recurso de EPM.

Además, determinará el monto pagado en exceso atendiendo las pruebas antes referidas. Frente al servicio de gas natural, se efectúa la siguiente reliquidación: GAS NATURAL CONCEPTO SSPD TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO (+) Gastos de administración 84.501.351.000,00 35.561.509.000,00 35.561.509.000,00 (+) Uso de líneas, redes y ductos 13.842.150.242,80 13.842.150.242,80 13.842.150.242,80 (+) Gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas combustible por redes 26.757.418.436,00 26.757.418.436,00 26.757.418.436,00 (+) Gas combustible - Total base 125.100.919.678,80 76.161.077.678,80 76.161.077.678,80 Tarifa 1% 1% 1% Valor del tributo 1.251.009.000 761.611.000 761.611.000 Anticipo pagado 673.274.000 673.274.000 673.274.000 Pago del saldo - - 577.735.000 Total pagado 673.274.000 673.274.000 1.251.009.000 Pago faltante 577.735.000 88.337.000 - Pago en exceso - - 489.398.000 18 Samai, índice 2, carpeta «10_250002337000202000137011EXPEDIENTEDIGICDFOLIO220240208102453», documento «Compensación Pago», página 1. 19 Ibidem, documento «contribución 2019», página 5. 20 Cuentas 5801, 5802, 5805 y 5808 21 Gastos generales, ordenes de contrato de mantenimiento y reparaciones, honorarios, servicios públicos, materiales y otros costos, y órdenes y contratos por otros servicios Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Como se observa, la SSPD no incluyó en la base gravable alguna de las cuentas del grupo 75 cuya adición se consideró improcedente en los acápites anteriores, por lo que se confirma el valor del tributo determinado por el Tribunal de $761.611.000.

No obstante, a diferencia de lo indicado por el a quo y atendiendo las pruebas del expediente, se determinó un pago en exceso de $489.398.000. Para el servicio de energía eléctrica, realiza la siguiente reliquidación: ENERGÍA ELÉCTRICA CONCEPTO SSPD TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO (+) Gastos de administración 870.592.882.000,00 242.873.329.000,00 242.873.329.000,00 (+) Compras en bloque y/o largo plazo 98.315.433.742,80 98.315.433.742,80 98.315.433.742,80 (+) Compras en bolsa y/o corto plazo 50.875.347.210,40 50.875.347.210,40 50.875.347.210,40 (+) Uso de líneas, redes y ductos 10.079.672.643,20 10.079.672.643,20 10.079.672.643,20 (+) Gas combustible 254.851.911,20 254.851.911,20 254.851.911,20 (+) Carbón mineral - - - (+) ACPM, Fuel Oil 1.055.681.753,60 1.055.681.753,60 1.055.681.753,60 Total base 1.031.173.869.261,20 403.454.316.261,20 403.454.316.261,20 Tarifa 1% 1% 1% Valor del tributo 10.311.740.000 4.034.543.000 4.034.543.000 Anticipo pagado 4.018.550.000 4.018.550.000 4.018.550.000 Pago del saldo - - 6.293.190.000 Total pagado 4.018.550.000 4.018.550.000 10.311.740.000 Pago faltante 6.293.190.000 15.993.000 - Pago en exceso - - 6.277.197.000 Al igual que ocurrió con el servicio de gas natural, para el de energía eléctrica tampoco se incluyó en la base gravable alguna cuenta del grupo 75 cuya exclusión se determinó previamente, por lo que se ratifica el valor del tributo a cargo de la actora en $4.034.543.000, tal como lo afirmó el a quo.

De otro lado, a diferencia de lo determinado por el Tribunal, se liquidó un pago en exceso de $6.277.197.000. Sin embargo, en la pretensión 1.2. de la demanda, la actora solicitó la devolución de $6.277.196.000. En consecuencia, la Sala dispondrá la devolución de este último valor, en virtud del principio de congruencia, en los términos del artículo 281 del Código General del Proceso.

Para el caso del servicio de alcantarillado, la Sala procede a la siguiente reliquidación: ALCANTARILLADO CONCEPTO SSPD TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO (+) Gastos de administración 130.962.949.000,00 37.406.112.000,00 37.406.112.000,00 (+) Beneficio a empleados 2.457.936.368,80 2.457.936.368,80 2.457.936.368,80 (+) Generales 356.712.211,20 356.712.211,20 0 (+) Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta 63.858.176,00 63.858.176,00 63.858.176,00 (+) Licencia de operación del servicio 0 0 0 (+) Productos químicos 31.696.908,40 31.696.908,40 31.696.908,40 (+) Energía 164.439.540,00 164.439.540,00 164.439.540,00 (+) ACPM, Fuel Oil 0 0 0 (+) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 981.203.213,60 981.203.213,60 0 (+) Materiales y otros costos de operación 465.484.495,60 465.484.495,60 0 (+) Peajes por interconexión de acueducto 0 0 0 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 ALCANTARILLADO CONCEPTO SSPD TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO (+) Peajes por interconexión de alcantarillado 0 0 0 (+) Órdenes y contratos por otros servicios 0 0 0 (+) Disposición final 0 0 0 Total base 135.484.279.913,60 41.927.442.913,60 40.124.042.993,20 Tarifa 1% 1% 1% Valor del tributo 1.354.843.000 419.274.000 401.240.000 Anticipo pagado 470.692.000 470.692.000 470.692.000 Pago del saldo 0 0 884.151.000 Total pagado 470.692.000 470.692.000 1.354.843.000 Pago faltante 884.151.000 0 0 Pago en exceso 0 51.418.000 953.603.000 De acuerdo con lo anterior, son excluidas las cuentas del grupo 75 que corresponden a i) gastos generales, ii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones y iii) materiales y otros costos de operación. Así las cosas, el valor del tributo a cargo de EPM por el servicio de alcantarillado se reliquida en $401.240.000.

Además, atendiendo lo probado en el expediente, el pago en exceso se determina en $953.603.000. En cuanto al servicio de acueducto, la Sala procede a la siguiente reliquidación: ACUEDUCTO CONCEPTO SSPD TRIBUNAL CONSEJO DE ESTADO (+) Gastos de administración 129.186.754.000,00 67.676.387.000,00 67.676.387.000,00 (+) Beneficio a empleados 7.223.232.193,60 7.223.232.193,60 7.223.232.193,60 (+) Generales 834.245.216,00 834.245.216,00 0 (+) Gastos operativos de bienes y servicios públicos para la venta 7.973.944,40 7.973.944,40 7.973.944,40 (+) Licencia de operación del servicio 0 0 0 (+) Productos químicos 712.437.945,60 712.437.945,60 712.437.945,60 (+) Energía 1.419.300.066,40 1.419.300.066,40 1.419.300.066,40 (+) ACPM, Fuel Oil 0 0 0 (+) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 1.220.729.055,60 1.220.729.055,60 0 (+) Materiales y otros costos de operación 1.314.994.737,20 1.314.994.737,20 0 (+) Peajes por interconexión de acueducto 0 0 0 (+) Peajes por interconexión de alcantarillado 0 0 0 (+) Órdenes y contratos por otros servicios 0 0 0 (+) Disposición final 0 0 0 Total base 141.919.667.158,80 80.409.300.158,80 77.039.331.150,00 Tarifa 1% 1% 1% Valor del tributo 1.419.197.000 804.093.000 770.393.000 Anticipo pagado 952.349.000 952.349.000 952.349.000 Pago del saldo 0 0 466.848.000 Total pagado 952.349.000 952.349.000 1.419.197.000 Pago faltante 466.848.000 0 0 Pago en exceso 0 148.256.000 648.804.000 Para este caso también procede la exclusión de las cuentas del grupo 75 de i) gastos generales, ii) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones y iii) materiales y otros costos de operación. Con lo anterior, el valor del tributo se ajusta a $770.393.000.

Y, además, se determina un pago en exceso de $648.804.000. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00137-01 (28458) Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Lo expuesto demuestra que, a título de restablecimiento del derecho, procede la devolución de $8.369.001.000, monto total que corresponde a los pagos en exceso con relación a los servicios públicos de gas natural ($489.398.000), energía eléctrica (ajustado a $6.277.196.000), alcantarillado ($953.603.000) y acueducto ($648.804.000). 4.

Decisión de la Sala A modo de conclusión, no prospera la apelación de la SSPD. En relación con la apelación de EPM prospera parcialmente, por lo que serán modificados los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para modificar el valor del tributo a cargo de la demandante y el valor pagado en exceso a devolver por parte de la demandada.

Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el 30 de noviembre de 2023, el cual quedará así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución especial a cargo de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por el año 2019 es de $761.611.000 por el servicio de gas natural; $401.240.000 por el servicio de alcantarillado; $770.393.000 por el servicio de acueducto; y $4.034.543.000 por el servicio de energía eléctrica.

TERCERO: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Empresas Públicas de Medellín ESP la suma de $8.369.001.000 por los servicios de gas natural, alcantarillado, acueducto y energía eléctrica ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2.

Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Su validez e integridad puede ser consultada a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador