CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-02344-011 Actor: José Roberto Rosas Camargo Demandados: Magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral reforzada Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 3 de junio de 2022, emitida por el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera), que negó al amparo deprecado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor José Roberto Rosas Camargo, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral reforzada, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas dejar sin efectos el fallo de 8 de marzo de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda) revocó el de 8 de junio de 2020, con el que el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42- 055-2016-00046-01), para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 2 1.2 Hechos2. Relata el actor que «[…] ingres[ó] al Ejército Nacional el 1[º] de agosto de 1998, [como] soldado y […] posteriormente, fue ascendido al grado de Cabo Segundo, hasta llegar al […] de Sargento Segundo […]» (sic). Que «[…] en [j]ulio del 2012, por razones del servicio […], presentó episodios de cambio del estado anímico, siendo tratado por el Servicio de Sanidad de la Unidad a la cual pertenecía» (sic), por lo que el 12 agosto de 2014 la junta médico-laboral militar (con acta 70601) determinó que la «[…] pérdida de su capacidad laboral e[ra] permanente y parcial, valorada con un 20.5%», como consecuencia de un «[…] trastorno depresivo inespecífico valorado y tratado por psiquiatría actualmente en tratamiento farmacológico», y no recomendó «[…] su reubicación laboral».
Dice que, inconforme con lo anterior, solicitó del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía su designación en un cargo administrativo, comoquiera que para esa época contaba con 16 años en el Ejército Nacional, sin embargo, el 5 de mayo de 2015, con acta TML 15.2.164 MDNSG-TML – 41.1, dicha dependencia ratificó la decisión inicialmente adoptada por la junta médico-laboral militar, razón por la cual el 22 de junio siguiente, mediante Resolución 1366, se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad laboral.
Que en el año 2016 instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-055-2016-00046-01), encaminado a obtener la anulación de la mencionada Resolución 1366 de 22 de junio de 2015 y su reintegro a ese organismo, del que conoció el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Bogotá que, con sentencia de 8 de junio de 2020, accedió a las súplicas allí formuladas3 y ordenó su reincorporación al mismo grado o a otro de superior jerarquía al que ejercía, «[…] en labores que se ajusten con su capacidad psicofísca o médico laboral». 2 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 3 Al estimar que el Ejército Nacional «[…] no realizó un estudio concreto, del cual se pudiera concluir que […] tuvo consideraciones adicionales a la pérdida de capacidad psicofísica, para retirar del servicio al demandante, más aún cuando se relacionan felicitaciones en el extracto de la hoja de vida».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 3 Sostiene que la aludida decisión, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el ente demandado4, fue revocada el 22 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), para negar las pretensiones ordinarias, al considerar que «[…] la manifestación realizada por el Tribunal médico militar constituía prueba suficiente para que […] no continuara en el servicio», criterio que desconoce su hoja de vida, trayectoria en el Ejército Nacional e incluso el hecho de que con anterioridad a su desvinculación «[…] desarrollaba actividades dentro de la institución de carácter diferente a las operacionales […]», de modo que sí era procedente su reubicación, puesto que se encuentra en la posibilidad de ejecutar otra clase de funciones.
Que la providencia objeto de censura incurre en desconocimiento del precedente, al apartarse de la abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-63 de 2018, T-928 de 20145 y T-286 de 20196) y del Consejo de Estado (fallo de 26 de septiembre de 20197), que ha reiterado el derecho a la estabilidad reforzada de las personas en situación de discapacidad y que «[…] Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función», por tanto, correspondía al Ejército Nacional valorar sus condiciones y destrezas para ejercer sus funciones en un cargo administrativo, lo que, además, hacía con anterioridad a su desincorporación de la institución. 1.3 Contestación de la acción. Los señores magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Ministro de Defensa Nacional guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.
Con sentencia de 3 de junio de 2022, el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) negó el amparo deprecado, al considerar que en el sub lite no se configura el desconocimiento del precedente alegado, «[…] pues las sentencias traídas se refieren a 4 Con fundamento en que «[…] el acto demandado fue proferido conforme a derecho y al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración no puede ser obligada a mantener en sus filas a quien, de acuerdo con las disposiciones legales, no cuenta con las calidades que se requieren para el cumplimiento de la misión institucional, pues esta profesión requiere de ciertas condiciones dada la actividad militar». 5 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 7 Expediente 11001-03-15-000-2019-03784-00.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 4 supuestos fácticos diferentes a los estudiados en el caso bajo estudio, y se encontró que la autoridad judicial accionada efectuó un análisis razonable y motivado, en tanto le dio prevalencia a la seguridad de los demás miembros de la institución y estudió las capacidades del interesado».
Asimismo, en lo atañedero a la sentencia del Consejo de Estado que se invoca como inobservada, se advierte que «[…] no es [de] unificación sino […] de tutela con supuestos fácticos diferentes, por lo que opera el principio de autonomía judicial. Al igual que [los fallos] de revisión de tutelas, la disminución de la capacidad laboral en el caso traído a colación se dio por una afectación física y no psíquica». 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, el tutelante la impugnó, para cuyo propósito sostiene que la providencia recurrida sí incurre en desconocimiento del precedente, puesto que la «[…] Corte Constitucional ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud, [lo que debió] […] ser [analizado] por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias […]».
Que también se omitió considerar que «[…] incluso antes de haber sido declarado no apto y de tal manera insubsistente, ya [desarrollaba] actividades diferentes a las operacionales, en cargos administrativos, situación que no fue tenida en cuenta por la dirección de sanidad y el […] tribunal médico de revisión militar», lo que acredita su capacidad para desempeñar ese tipo de tareas.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 328 del Decreto ley 2591 de 19919 y 2510 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201911 expedido por la sala 8 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 9 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 5 plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la providencia de 8 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), por cuyo conducto se revocó la de 8 de junio de 2020, con la que el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-055-2016-00046-01), para en su lugar, negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral reforzada invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 11 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 6 La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 7 derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales12, rectificó su 12 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 8 posición mediante sentencia de 31 de julio de 201213, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos14.
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201415, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral reforzada del actor;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada16 quedó ejecutoriada el 25 de marzo de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 26 de abril siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela. 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 13 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 14 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 16 Notificada por correo electrónico el 22 de marzo de 2022.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 9 En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica denominada desconocimiento del precedente invocada por el actor. 2.5.1 Desconocimiento del precedente. Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia17, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo18 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19.
En el asunto sub judice el actor sostiene que la sentencia enjuiciada incurre en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que inobserva, entre otras, las sentencias T-928 de 2014, C-63 de 2018 y T-286 de 2019 de la Corte Constitucional y el fallo de 26 de septiembre de 201920 del Consejo de Estado, decisiones en las que se ha reiterado el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, por consiguiente, el Ejército Nacional debió evaluar la posibilidad de reubicarlo, antes de ordenar su retiro del servicio, como consecuencia de su pérdida de capacidad laboral, máxime cuando previo a su desincorporación ya ejercía funciones administrativas y le faltaba un lapso muy corto para obtener la asignación de retiro. 17 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 Expediente 11001-03-15-000-2019-03748-00.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 10 Para dilucidar este asunto resulta indispensable anotar que, en relación con el retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el artículo 100 del Decreto 1790 de 200021 dispone: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio [destaca la Sala].
Asimismo, el artículo 106 del mencionado Decreto 1790 de 2000, en lo atañedero a la causal de disminución de la capacidad psicofísica, prevé que «[l]os oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto».
Sobre la aplicación de la aludida causal de retiro del servicio, la Corte Constitucional22 se ha pronunciado en los siguientes términos: Ahora bien, el Decreto 1791 de 2000 en su artículo 59 consagra la excepción al retiro por disminución de la capacidad psicofísica, señalando que ‘se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre 21 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 22 Sentencia T-413 de 2014.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 11 reubicación, y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’23. Al respecto, esta Corte24 ha expresado que una persona en situación de discapacidad o con disminución de su capacidad sicofísica no puede ser retirada de la actividad militar solo por ese motivo ‘si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción’ y ha resaltado que es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice tal valoración, que no es otra que la Junta Médico Laboral, ‘con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución’.
Vale la pena resaltar que según la jurisprudencia, esa facultad discrecional está ajustada al ordenamiento superior, pues ‘encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general25».
Sobre el particular, esta subsección26 ha sostenido Ahora bien, sobre la desvinculación de las fuerzas armadas de los uniformados que vieron menguadas sus capacidades psicofísicas, la jurisprudencia tanto de esta Corporación 27 como de la Corte Constitucional28 ha precisado que «[…] la Junta Médica deb[e] estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral […]»29, pues «[…] el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de 23 Sentencia C-381 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 24 Sentencia T- 237 de 2010, C. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Sentencia C-179 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 26 Fallo de 30 de abril de 2020, expediente 76001-23-33-000-2012-00478-01 (4224-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Ver providencias del Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, de (i) 1.º de diciembre de 2016, subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente: 68001-23-31-000- 2010-00220-01(2122-13); y (ii) 26 de septiembre de 2019, subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 11001-03-15-000-2019-03784-00(AC), entre otras 28 Sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-910 y T-81 de 2011, T-928 de 2014, C-458 de 2015, T-76 de 2016, T-729, T-487 y T-76 de 2016, SU-354, T-597 y T-440 de 2017 y T-372 de 2018. 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, consejero ponente: César Palomino Cortés, fallo de 1.º de diciembre de 2016, expediente: 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122- 13).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 12 determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar»30. Lo anterior, bajo el entendido de que estas personas, al perder parte de su potencial psicofísico, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y, en esa medida, gozan de protección laboral reforzada, que, según la Ley 361 de 1997, implica el deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar su amparo, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación, orientación e integración laboral.
Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-63 de 2018, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado, al estudiar la constitucionalidad del artículo 10 del Decreto ley 1793 de 2000, lo declaró exequible «[…] siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras».
Agrégase a lo expuesto, que «[…] si la disminución de capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria y, en caso que no sea posible la reasignación del empleo (iv) ser informado por el empleador, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes»31.
De lo anterior, se deduce que esta Corporación y la Corte Constitucional son del criterio de que corresponde a la junta médico-laboral militar revisar, a partir de criterios técnicos, objetivos, especializados y concretos, la posibilidad de que el uniformado al que se le determine disminución de su capacidad psicofísica sea reubicado en labores afines a sus capacidades, por consiguiente, únicamente después de realizada tal valoración y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del servicio32.
Ahora bien, revisada el acta TML 15.2.164 MDNSG-TML – 41.1 de 5 de mayo 30 Sentencia T-372 de 2018 de la Corte Constitucional (M. P. José Fernando Reyes Cuartas). 31 Ibidem. 32 Sentencia C-63 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 13 de 2015 dictada por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, se advierte que, en relación con la posibilidad de reubicación laboral del tutelante, se estableció: 1, Que el paciente ha presentado episodios de depresión, con transtorno afectivo bipolar ha requerido hospitalizaciones de corta instancia, con las siguientes valoraciones Psiquitátricas: 11/07/2012 con diagnóstico de Episodio Psicótico Agudo y Rasgos mal adaptativos de personalidad […]. […] 3.
El funcionario No es Apto para las actividades militares, ya que presente alteración psicofísica, que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones, además con causales de no aptitud tipificadas en la normatividad vigente. Artículos 59 (c) y 68 (a) y (b) del Decreto 094 de 1989). 4.
No se recomienda la Reubicación Laboral con base en el tipo de patología psiquiátrica, que hacen que médica y legalmente sea no apto, como consecuencia directa genera impedimento para permanecer en la fuerza pública, además, teniendo en cuenta el tipo de estresores que se presentan en la actividad militar o policial, aunado a que el permanecer en un medio jerarquizado puede agravar su salud, adicionalmente la circunstancia de que los demás efectivos se encuentran armados puede generar riesgos para su integridad física, la de sus compañeros y la de la comunidad a la que está llamado a proteger.
Por otra parte, en la providencia reprochada los magistrados accionados consideraron: Conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se puede establecer que el actor no podía cambiar de arma para ejercer funciones administrativas ya que carece de capacitación diferente a la militar. Verificada la hoja de servicios del demandante, se observa que es bachiller; no le figuran “estudios profesionales, tecnológicos o técnicos” como tampoco “postgrado, especialización, maestría y doctorado” y solo cuenta con capacitación militar, en la modalidad de cursos, estos son: “Derecho internacional humanitario”, “formación de suboficial a cabo segundo”, “exámenes de competencia profesional CS a CP, “capacitación intermedia ascenso CP a SS”, “básico de inteligencia”, “capacitación avanzada SS a SV”.(f.5).
En este orden, se colige que el accionante no tiene formación para realizar funciones de tipo administrativo, de apoyo logístico y si bien su Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 14 capacitación militar podría ser utilizada en la docencia, no se puede pasar por alto que no procedería su permanencia o reintegro con reubicación laboral, todo en razón a la patología que sufre “alteración psicótica” que como a bien lo señaló el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía genera un riesgo real para “su integridad física, la de sus compañeros y [la] de la comunidad a la que está llamado a proteger”, pues seguiría en una institución jerarquizada y en la que estaría rodeado de uniformados armados, pues debe recordarse que el actor ha intentado terminar con su vida, así lo indicó en el servicio de psiquiatría del 21 de mayo de 2014 “presenta episodios de cambio de estado de ánimo, irritabilidad, conducta de agresividad hacia su familia (…) después de una discusión con su pareja toma veneno y múltiples medicamentos en intento de suicidio”, episodio este último que fue diagnosticado como un “psicótico agudo” (f. 21), por lo que resulta razonable que se le retire de la institución, sin que tal situación pueda ser considerada como violatorio de derecho alguno toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas en situación de discapacidad.
En ese sentido, la decisión del retiro del actor y las razones expuestas [ ] por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para no sugerir la reubicación laboral, es en este caso acertada y suficiente; pues tal como lo señala la entidad demandada en el recurso de apelación, el estado de salud del demandante no solo impide aprovechar el conocimiento militar que posee sino también cualquier otra habilidad que pudiere tener para ser aplicada en otra área de la Institución, por el riesgo que podría generar su patología a quienes se encuentran en su entorno. En suma, para la Sala es claro que: (i) el proceso médico laboral efectuado al demandante para su desvinculación se llevó en debida forma;
(ii) dentro de éste contó con la oportunidad de interponer los recursos a que había lugar; (iii) se invocó una causal contenida en las normas pertinentes, como motivo de la desvinculación y (iv) no existía recomendación por parte del Tribunal Médico de Revisión en el sentido de reubicar o asignar nuevas funciones al actor, pues la patología que padece no le permite ejercer la actividad militar u otras actividad dentro de la Institución por el riesgo que representa para él y la Entidad, por lo que se debe revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y negar las mismas.
De los documentos que reposan en estas diligencias se desprende que (i) el tutelante prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1º de agosto de 1998 hasta el 22 de junio de 2015, (ii) durante dicho período padeció diferentes quebrantos de salud producto de los cuales, tanto la junta médico-laboral militar como el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, le dictaminaron pérdida de la capacidad laboral del 20.5%, calificación de no apto para la actividad militar y no recomendaron su reubicación laboral, y (iii) con Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 15 fundamento en tales dictámenes, el actor fue retirado del servicio (a través de Resolución 1366 de 22 de junio de 2015), en atención a la causal de disminución de la capacidad psicofísica, prevista en el artículo 106 del Decreto 1790 de 2000.
Que por los anteriores hechos, el actor promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (expediente 11001-33-42-055-2016-00046-01), encaminado a obtener la anulación de la aludida Resolución 1366 y su reintegro a esa institución, pretensión negada en segunda instancia por los señores magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al estimar que su desincorporación se realizó en forma legal y porque, además, «[…] no existía recomendación por parte del Tribunal Médico de Revisión en el sentido de reubicar[lo] o asignar[le] nuevas funciones […] pues la patología que padece no le permite ejercer la actividad militar u otras actividad[es] dentro de la Institución por el riesgo que representa para él y la [e]ntidad».
Ahora bien, en el sub lite se evidencia que la junta médico-laboral militar y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía analizaron la situación de salud del actor que conllevó que se le dictaminara una pérdida de capacidad laboral del 20.5% y no se recomendara su reubicación laboral, en atención a que «[…] el tipo de patología psiquiátrica [que padece hace] que médica y legalmente sea no apto […]» para permanecer en la fuerza pública, conclusión a la que arribaron con fundamento en (i) el «[…] tipo de estresores que se presentan en la actividad militar o policial», y (ii) el hecho de «[…] que los demás efectivos se encuentr[e]n armados puede generar riesgos para su integridad física, la de sus compañeros y la de la comunidad a la que está llamado a proteger».
Que la mencionada determinación fue adoptada por las autoridades especializadas en temas de salud ocupacional de las fuerzas militares, puesto que (i) la junta médico-laboral militar, en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo 1533 del Decreto 1796 de 200034, tiene dentro de sus funciones, 33 «JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: […] 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 16 clasificar «[…] el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite» y determinar la disminución de la capacidad psicofísica, y (ii) el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía conoce en última instancia de las reclamaciones que se presenten contra las aludidas determinaciones, por consiguiente, «[…] podrá ratificar[las], modificar[las] o revocar[las]»35, lo que significa que, de acuerdo con el resultado del estudio realizado por esas dependencias, pueden concluir si hay lugar a recomendar o no la reasignación de funciones de la persona que padece la disminución de la capacidad psicofísica.
En este asunto, las referidas autoridades médicas, se reitera, no consideraron viable la reubicación laboral del actor, en razón a las afecciones mentales que dieron origen a su disminución de la capacidad psicofísica, tales como episodios psicóticos y de depresión, trastornos depresivo y afectivo bipolar y rasgos mal adaptativos de personalidad, quebrantos que corresponden a las causales de no aptitud enunciadas en los artículos 5936 y 6837 del Decreto 94 de 198938, dado que impiden «[…] que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o policial» y ponen en peligro su «[…] salud o bienestar [ ] al permanecer en la vida militar o policial». 34 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 35 Artículo 21 del Decreto 1796 de 2000: «El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico- Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones.
Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado». 36 «[…] siquiatría. a) sicosis: Episodios Sicóticos recurrentes. b) Siconeurosis: Persistente o recurrente. c) Trastornos de la personalidad: 1. Trastornos del carácter y del comportamiento que interfieran con la ejecución del servicio. 2.
Trastornos transitorios de la personalidad. d) Trastornos de la inteligencia que interfieren en el cumplimiento de las funciones e) desajuste ocupacional». 37 «Artículo 68. Defectos generales y misceláneos. Algunas condiciones o defectos, solos o combinados, así: a) Impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida Militar o policial b) La salud o bienestar del individuo peligra al permanecer en la vida Militar o policial c) La permanencia del individuo en la vida Militar o policial perjudica los intereses del Estado». 38 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 17 Bajo ese panorama se advierte que, en efecto, el Ejército Nacional examinó la situación médica del actor, de la que, en razón a las características de sus padecimientos psiquiátricos, determinó que no era viable reasignarlo en funciones diferentes a las militares, esto es, de tipo administrativo o de docencia, puesto que aquellas tampoco eran afines a su estado de salud, máxime cuando su condición podría representar un riesgo para su integridad personal, la de los demás miembros de la institución e incluso la de la comunidad en general, de modo que en el sub lite sí se tuvo en consideración su estabilidad laboral reforzada, porque se efectuó una valoración técnica previo a su retiro del servicio, que satisface la postura jurisprudencial vigente en esa materia.
Por su parte, de la providencia reprochada se evidencia que los magistrados accionados, contrario a lo aseverado por el actor, estudiaron su hoja de vida, trayectoria en la institución y la posibilidad de que se le reasignara en el ejercicio de funciones administrativas, respecto de lo que concluyeron que (i) no cuenta con capacitación para realizar esa clase de tareas y (ii) si bien su formación le permitiría ejercer la docencia, en todo caso, su patología psiquiátrica podría generar «[…] un riesgo real para su integridad física, la de sus compañeros y [la] de la comunidad a la que está llamado a proteger».
Además, acogieron los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en el fallo C-381 de 200539, pues con base en este dedujeron que la autoridad competente solo puede hacer uso de la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, después de la valoración médica efectuada por la correspondiente junta médico-laboral, lo cual se cumplió en este asunto, dado que, mediante acta TML-15-2-164 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal Médico- Laboral de Revisión Militar y de Policía, el actor fue calificado con una disminución de su capacidad laboral del 20.5%, conforme a la siguiente 39 «La Corte Constitucional se pronunció frente al tema mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 en la que declaró inexequible en su totalidad el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, norma que contenía la misma causal de retiro mencionada, pero aplicable a los miembros de la Policía Nacional, en la cual se expuso como motivos los siguientes: […] Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas.
En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. [ ].
Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. […]». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 18 motivación: «[…] SE DECLARA NO APTO EN CUANTO A LA SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL […], TENIENDO EN CUENTA QUE PRESENTA PATOLOGÍA PSIQUIÁTRICA QUE LE IMPIDE EL DESEMPEÑO SATISFACTORIO DE SUS FUNCIONES MILITARES».
Por otro lado, se tiene que si bien es cierto que la Corte Constitucional ha precisado que un miembro de las fuerzas militares que sufra una pérdida de su capacidad psicofísica es sujeto de estabilidad laboral reforzada y esa sola situación no constituye causal de desvinculación de la respectiva institución, también lo es que si la autoridad competente (junta médico-laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía) certifica que aquel no puede desarrollar algún tipo de actividad (administrativa, de docencia o de instrucción), es procedente su desincorporación, en razón a las importantes funciones que tiene a cargo la fuerza pública, como ocurrió en este caso.
Ahora bien, el accionante aduce que no se observaron las sentencias C-63 de 2018, T-928 de 2014 y T-286 de 2019 de la Corte Constitucional, y el fallo de 26 de septiembre de 2019 del Consejo de Estado, frente a lo que esta Sala advierte que en la providencia C- 63 de 201840, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 2 de la letra a de los artículos 8º y 10º del Decreto Ley 1793 de 200041, «[…] siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras», parámetro que, como se indicó, fue analizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda).
En cuanto a la sentencia T-928 de 201442, si bien se estudió un caso similar al aquí expuesto, en el sentido de que el accionante había sido diagnosticado con pérdida de su capacidad laboral por un trastorno psiquiátrico, en esa oportunidad la Corte precisó que para «[…] determinar la procedencia de la reubicación […] se debieron analizar las circunstancias subjetivas (referentes a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores 40 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». 42 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 19 administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución) y objetivas (la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto), y el Ejército Nacional omitió hacerlo».
Sobre el particular, se tiene que no es viable enrostrar a los magistrados demandados su falta de aplicación, en primer lugar, porque por tratarse de un fallo de tutela produce efectos inter partes (conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 4843 de la Ley 270 de 199644) y, en segundo, comoquiera que en este caso el estudio se encaminó a verificar la procedencia de la reubicación del demandante para ejercer otro tipo de funciones, distinto es que se haya concluido que aquel no tenía la capacitación necesaria para ejercer sus labores en asuntos administrativos y, en todo caso, la patología que padece, le impide ejecutar alguna otra actividad en la institución militar, en cambio, en ese asunto no se efectuó estudio alguno por parte de las autoridades allí accionadas.
En lo atinente a la sentencia T-286 de 201945, se advierte que en esta la Corte Constitucional protegió las prerrogativas superiores de un oficial de la Armada Nacional, con fundamento en el mandato constitucional «[…] de protección a personas en estado de discapacidad», no obstante, se trata de un fallo de tutela y, en todo caso, el contexto fáctico difiere del aquí planteado, puesto que allí el tutelante tenía una pérdida de la capacidad laboral del 21.50% y un padecimiento diferente al del actor, porque «[…] fue diagnosticado con hipertensión arterial, retinopatía hipertensiva grado I y obesidad (enfermedades de origen común)».
Por último, en el fallo de 26 de septiembre de 2019 dictado por esta Corporación en el trámite de la acción de tutela 11001-03-15-000-2019-03748- 00, también se analizó una situación fáctica distinta de la aquí ventilada, dado que en ese asunto la pérdida de la capacidad laboral del tutelante fue del 17.64% y su desincorporación del Ejército Nacional se produjo por la pérdida de capacidad laboral, como consecuencia de una herida en su mano izquierda 43 «Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: […] 2.
Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. […]». 44 «Estatutaria de la administración de justicia». 45 M. P. Cristina Pardo Schlesinger. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 20 con arma de fuego, y también se dictó en un trámite de tutela, en esa medida, tampoco hay lugar a tenerlo como inobservado.
Por consiguiente, se concluye que en el asunto sub examine no se configura el desconocimiento del precedente invocado, habida cuenta de que los magistrados accionados tuvieron como fundamento el criterio de la Corte Constitucional planteado en el fallo C-381 de 2005, las conclusiones contenidas en el acta del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía y la hoja de servicios del tutelante 46, para colegir que «[…] no tiene formación para realizar funciones de tipo administrativo, de apoyo logístico y si bien su capacitación militar podría ser utilizada en la docencia, no se puede pasar por alto que no procedería su permanencia o reintegro con reubicación laboral, todo en razón a la patología que sufre “alteración psicótica”», por ende, no era dable acceder a las pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, se evidencia que el fallo objeto de censura no incurre en la causal invocada, porque la decisión de revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las súplicas ordinarias, fue dictada con observancia de la jurisprudencia vigente emitida por esta Corporación y la Corte Constitucional en esa materia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 3 de junio de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección C de la sección tercera) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral reforzada invocados por el señor José Roberto Rosas Camargo, conforme a lo indicado en la motivación. 46 «Conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se puede establecer que el actor no podía cambiar de arma para ejercer funciones administrativas ya que carece de capacitación diferente a la militar.
Verificada la hoja de servicios del demandante, se observa que es bachiller; no le figuran “estudios profesionales, tecnológicos o técnicos” como tampoco “postgrado, especialización, maestría y doctorado” y solo cuenta con capacitación militar, en la modalidad de cursos, estos son: “Derecho internacional humanitario”, “formación de suboficial a cabo segundo”, “exámenes de competencia profesional CS a CP, “capacitación intermedia ascenso CP a SS”, “básico de inteligencia”, “capacitación avanzada SS a SV”.(f.5)».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02344-01 Actor: José Roberto Rosas Camargo 21 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese la presente decisión a la subsección C de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS