CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Referencia. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA.

NO SE VIOLÓ EL DEBIDO PROCESO NI EL DERECHO DE DEFENSA, EN TANTO NO ERA PROCEDENTE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN NÚM. 46791 DE 2009. ESTA DECISIÓN NO CONTENÍA PUNTOS NUEVOS, QUE NECESITARAN SER ACLARADOS, PARA QUE LA PARTE ACTORA PUDIERA DARLE CUMPLIMIENTO A LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS E INSTRUCCIONES IMPARTIDAS, YA QUE LA OBLIGATORIEDAD DE ESOS COMPROMISOS SURGIÓ DESDE SU ACEPTACIÓN POR LA SIC, A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN NÚM. 06817 DE 2005, MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN NÚM. 33813 DE 2006.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la ASOCIACIÓN GREMIAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS CREDIBANCO, en adelante CREDIBANCO, y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA, contra la sentencia de 13 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera, 2 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1ª.

Se declare la nulidad de la Resolución núm. 12201 de 4 de marzo de 2011, “Por la cual se imponen sanciones por incumplimiento de garantías e instrucciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC. 2ª. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se revoquen en su totalidad las multas impuestas a la parte actora, según la citada Resolución núm. 12201 de 2011. 3 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3ª.

Que se condene a la demandada a restituirle a CREDIBANCO una suma equivalente al valor de la multa impuesta a esa entidad y que se vio obligada a pagarle a la SIC en virtud de la Resolución acusada, es decir, la suma de $700.000.000, efectivamente pagada a aquella, ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor del DANE o por quien haga sus veces, conforme lo establece el artículo 178 del CCA, desde la fecha de su pago, -24 de marzo de 2011-, y hasta el día en que efectivamente se le haga la restitución solicitada. 4ª.

Que se condene a la demandada a pagarle a CREDIBANCO la suma antes citada, debidamente ajustada con los intereses comerciales corrientes, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de su pago hasta la de ejecutoria de la sentencia que se profiera. Los intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento. 5ª.

Que se condene a la demandada a pagarle a CREDIBANCO la citada suma, debidamente ajustada, con los intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha de 4 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecutoria de la sentencia que se profiera hasta cuando se restituya la suma pagada.

Los intereses comerciales moratorios deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento. 6ª. Que se condene a la entidad demandada a restituirle al señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA una suma equivalente al valor de la multa a él impuesta y que se vio obligado a pagarle a la SIC en virtud de la resolución demandada, es decir, la suma de $50.000.000, efectivamente pagada, ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, conforme lo establece el artículo 178 del CCA, desde la fecha de su pago a la SIC, -24 de marzo de 2011-, y hasta el día en que efectivamente se le haga la restitución solicitada. 7ª.

Que se condene a la demandada a pagarle al señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA la suma antes citada, debidamente ajustada con los intereses comerciales corrientes, a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de su pago, hasta la de ejecutoria de la sentencia que se profiera. Los 5 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses comerciales corrientes deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación y de conformidad con lo establecido en el ordenamiento. 8ª.

Que se condene a la demandada a pagarle al señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA la citada suma, debidamente ajustada con los intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera y hasta cuando se restituya la suma pagada. Los intereses comerciales moratorios deberán liquidarse sobre el capital, ajustado con base en el índice de precios al consumidor determinado por el DANE o por quien haga sus veces, al final de cada período de liquidación, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento. 9ª.

Que se condene en costas a la demandada y a favor de la parte actora. I.2. La parte actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 6 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1º.

Mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, el Superintendente Delegado de Promoción de Competencia de la SIC abrió investigación tanto en contra de CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A., en adelante REDEBAN, como de sus representantes legales, por supuestas conductas anticompetitivas “vinculadas exclusivamente a una alegada colusión entre las investigadas para una fijación de precios de las comisiones de las tarjetas débito y de crédito que se cargan al comercio”. 2º.

A través de comunicaciones de 28 de enero y 31 de marzo de 2005, CREDIBANCO y sus establecimientos de crédito asociados, en desarrollo de lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 19921, ofrecieron a la SIC unas garantías. 3º. El 31 de marzo de 2005, la SIC, mediante la Resolución núm. 06817, aceptó las garantías ofrecidas y ordenó la clausura de la investigación abierta mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004. 4º.

Por Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, la SIC declaró incumplidos los compromisos de que trata la Resolución 1 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Desarrollo Económico”. 7 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 06817 de 2005 e hizo exigibles las garantías a CREDIBANCO y a su representante legal. 5º.

A través de las comunicaciones de 21 de noviembre y 6 de diciembre de 2006 CREDIBANCO y sus asociados ofrecieron a la SIC una modificación de las garantías aceptadas mediante la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, en la que se obligaron a mantener unas Tarifas Interbancarias de Intercambio, lo que fue aceptado en la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006.

La administración se obligó para con CREDIBANCO a contratar la elaboración de un estudio que sirviera de base para establecer un mecanismo sobre la determinación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio, en adelante TII. 6º. Mediante la Resolución núm. 02485 de 2 de febrero de 2007, la SIC resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, en el sentido de confirmar, parcialmente, la decisión recurrida. 7º.

En la Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008, la SIC declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de 8 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CREDIBANCO, de su representante legal y de sus entidades financieras asociadas; y exigió el cumplimiento de tales compromisos de manera diferente a como inicialmente estaba previsto. 8º.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la SIC mediante la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, en la que confirmó varios artículos de la parte resolutiva de la decisión recurrida y modificó otros. 9º. CREDIBANCO, en cumplimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, presentó el 22 de octubre de 2009 el estudio ordenado para determinar las TIIs, el cual fue complementado posteriormente y cumplía con los requisitos establecidos en dicho acto. 10º.

El 17 de junio de 2010, la SIC solicitó a CREDIBANCO, así como al señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA, explicaciones sobre el estudio presentado el 22 de octubre de 2009 y el 19 de octubre de 2010. 11º. Los días 9 de julio y 9 de noviembre de 2010, CREDIBANCO y el señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA, respectivamente, 9 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dieron respuesta a las solicitudes de explicación. 12º.

Mediante la Resolución núm. 12201 de 4 de marzo de 2011, la SIC declaró el incumplimiento de los compromisos a cargo de CREDIBANCO y de su representante legal, “durante el período de 23 de octubre a 18 de diciembre de 2009 y de las instrucciones impartidas por la Superintendencia en las Resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009 que le fueren impartidas a CREDIBANCO e impuso multa tanto a CREDIBANCO como a GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA.

Ni CREDIBANCO ni GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA interpusieron recurso de reposición contra la mentada resolución 12201 de 4 de marzo de 2011, no siendo obligatorio hacerlo para agotar la vía gubernativa, por así desprenderse de los artículos 51, 62, 63 y demás concordantes del CCA”. I.3. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación de los artículos 29 y 333 de la Constitución Política; 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 84 del CCA; y el Decreto 2153.

En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:. PRIMER CARGO: DESVIACIÓN DE PODER E INFRACCIÓN A LA NORMATIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ARTÍCULO 333 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTÍCULO 10 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 DEL ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO, ARTÍCULO 1º DE LA LEY 155 DE 1959 Y DECRETO 2153 DE 1992.

Señaló que el derecho a la libre competencia económica está previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 155 de 24 de diciembre de 19592 y el Decreto 2153, que regula exclusivamente la aplicación de tal derecho respecto de las personas diferentes de aquellas a quienes la normativa le aplica un estatuto especial.

Indicó que de los decretos 2153 y 3523 de 15 de septiembre de 20093, así como de la Ley 1340 de 24 de julio de 20094, se desprende la función de la SIC de velar para que el derecho a la libre competencia no sea vulnerado; y que, por ende, con la expedición de la resolución acusada se contrarió lo dispuesto en las normas aludidas. Expresó que las garantías otorgadas por CREDIBANCO, aceptadas por la SIC, a través de las resoluciones núms. 06817 de 2005 y 33813 de 2006, que se expidieron en cumplimiento de lo previsto en 2 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.” 3 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias.” 4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. 11 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 52 del Decreto 2153, tenían como objeto asegurar que se suspendiera o modificara la conducta por la cual se investigó. Sostuvo que la investigación iniciada por la SIC tuvo por objeto averiguar acerca de una conducta de acuerdo de precios entre CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR S.A., sobre las comisiones que se cobraran a los comerciantes por las operaciones realizadas mediante el uso de tarjetas VISA y MASTER CARD, pero en la resolución acusada no se hizo mención alguna sobre esa conducta.

Anotó que si la Administración quería sancionar o hacer efectivas unas garantías contra un particular, debía acreditar la vulneración de las situaciones garantizadas por parte del ciudadano administrado. Al tomar cualquier determinación sobre la libre competencia económica, la entidad estatal, encargada de la protección de tal interés, tenía la carga de sustentar, mediante la elaboración de un estudio técnico económico, la decisión que llegare a tomar en el acto administrativo que pusiera fin a la actuación administrativa, pues se trata de decisiones que pueden ser nocivas para los consumidores y usuarios del sector financiero, como se acreditó, en el presente caso, para los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarios, según estudio elaborado por la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ de 12 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FEDESARROLLO.

Aseveró que las decisiones contenidas en la Resolución núm. 12201 de 2011, acto acusado, no estuvieron fundamentadas en el estudio técnico al que se hizo alusión. La SIC tan sólo mencionó, en el acto demandado, la declaración del doctor FERNÁNDEZ RIVA y el estudio de la doctora ARBELÁEZ de FEDESARROLLO, el cual nunca fue refutado técnicamente por aquella, sino que se limitó a hacer comentarios fuera de contexto y equivocados.

Alegó que al analizar la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA se logra concluir que el efecto de aplicar las órdenes de que tratan los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Resolución 029497 de 2008, sería altamente nocivo para el derecho colectivo a la libre competencia económica y afectaría gravemente a los consumidores, en particular, a los tarjetahabientes de tarjetas de pago bancarias; y que el mismo efecto nocivo se da en cuanto a las órdenes de los artículos segundo y tercero de la Resolución núm. 46791 de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 029497.

Que, adicionalmente, la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ 13 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESTREPO, Investigadora asociada de FEDESARROLLO y Directora del proyecto denominado “Concentración del Mercado de Tarjetas de Pago Visa”, presentó este estudio ante la SIC, dentro de una diligencia de testimonio técnico, en el cual se ratificaron los conceptos presentados ante esta, años atrás, por el doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, sobre los efectos nocivos para los consumidores y tarjetahabientes que se hicieron realidad.

Indicó que de las declaraciones del doctor FERNÁNDEZ RIVA, del estudio de la doctora ARBELÁEZ de FEDESAROLLO y de la ausencia de soporte mediante un análisis técnico económico previo a la expedición de la resolución acusada, se desprende que la SIC actuó con desconocimiento de la normativa sobre la libre competencia económica; y, además, los criterios utilizados por CREDIBANCO para determinar los costos de las TIIs tienen relación directa con los servicios prestados al comercio, esto es, son costos asociados al negocio de las tarjetas bancarias de pago que exclusivamente corresponden a los servicios de las tarjetas de pago prestados a los comercios.

Que el testimonio del doctor FERNÁNDEZ RIVA y el estudio de la doctora ARBELÁEZ son las únicas pruebas que obran en el expediente 14 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acerca de los criterios para definir las costos de la TII y los efectos anticompetitivos de las órdenes expedidas en los artículos tercero y cuarto de la Resolución núm. 029497 de 2008 y segundo y tercero de la Resolución núm. 46791 de 2009 de la SIC; no obstante, no se entiende cómo el Superintendente las desconoció y procedió a imponer las sanciones a los actores, pese a ser claro que cumplieron sus compromisos.

Expresó que el Superintendente de Industria y Comercio procedió en el acto acusado sin prueba alguna que lo apoye respecto de dichas órdenes frente al derecho de la competencia, las cuales fueron cumplidas por la parte actora. Adujo que las decisiones de la SIC son una regulación de precios, para lo cual dicha entidad no está autorizada y, por ende, son arbitrarias en la medida en que son “[…] fruto exclusivo de su capricho y no del análisis objetivo, sereno y serio del expediente y de los temas económicos que tienen relación con el derecho de la competencia […]”.

Advirtió que si se reducen las TIIs, en la forma en que lo hace la resolución demandada, en perjuicio de bancos, como la parte actora, 15 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sucederá lo siguiente:.

El negocio tiende a concentrarse en un mayor grado en los bancos que tienen la mayor disponibilidad de recursos para prestar el servicio de adquirencia, concentración que se producirá por la sola fuerza del mercado, “aun sin o contra la voluntad expresa” de los bancos grandes.. Los bancos pequeños, que no tienen muchas posibilidades de ser adquirentes en volúmenes mayores y a quienes les atrae es la sola emisión, no van a tener el incentivo necesario para seguir emitiendo tarjetas en el volumen que lo venían haciendo y poco a poco hasta ir abandonando el negocio..

Los ingresos que dejan de tener los bancos emisores los recuperan en gran parte de los tarjetahabientes, mediante alzas en los intereses, en las cuotas de manejo y en la reducción de algunos beneficios que han tenido en el pasado, como los seguros gratuitos..SEGUNDO CARGO: CUMPLIMIENTO POR PARTE DE CREDIBANCO Y DE SU REPRESENTANTE LEGAL DE LAS OBLIGACIONES A SU CARGO SEGÚN LAS GARANTÍAS ACEPTADAS POR LA SIC MEDIANTE LAS RESOLUCIONES NÚMS. 06817 DE 2005 Y 33813 DE 2006.

Expresó que CREDIBANCO puso a disposición de la SIC los factores 16 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objetivos de fijación de la TII, su ponderación y las tarifas fijadas y los cambios de unas y otras e informó en su momento, a través de diarios de circulación nacional, que los bancos adquirientes tenían libertad para acordar las comisiones al comercio.

También incluyó en sus reglamentos internos los compromisos de los bancos asociados y reformó sus estatutos para prohibir que las personas naturales designadas en su junta directiva pertenezcan simultáneamente a juntas directivas de otras redes. Que el cumplimiento de la parte demandante de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la SIC y de las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 29497 de 2008 y 46791 de 2009 se evidencia en las respuestas de 9 de julio y 9 de noviembre de 2010, a las solicitudes de explicaciones formuladas por la SIC.

Que en esas respuestas se acredita que el representante legal de CREDIBANCO tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios, señalada por el artículo 23 de la Ley 222 de 20 de diciembre de 19955. 5 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.” 17 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que los hechos mencionados en estas respuestas no fueron desvirtuados por la SIC en la resolución acusada y se encuentran probados dentro de los antecedentes administrativos.

Indicó que las instrucciones impartidas por la SIC en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 47691 de 2009 no son claras, razón por la que CREDIBANCO interpuso recurso de reposición con fines de aclaración; sin embargo, la SIC se abstuvo de hacer las aclaraciones solicitadas y declaró el recurso como improcedente, pese a que la resolución recurrida contenía puntos nuevos respecto de la Resolución núm. 029497 de 2008.

Anotó que el representante legal de CREDIBANCO, al presentar el estudio ordenado por la SIC, hizo unas consideraciones que no fueron tenidas en cuenta. Que ni CREDIBANCO ni la ley le han otorgado a la SIC la facultad de ajustar, interpretar, modificar u ordenarle la aplicación parcial de un modelo para determinar las TIIs, menos aún para establecer unilateralmente el nivel de las mismas o de las utilidades razonables del negocio, que es lo que ha hecho en varias ocasiones desde la expedición de la Resolución núm. 12040 de 2006, confirmada por la 18 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución núm. 02485 de 2007, por razones totalmente ajenas y sin relación alguna con las supuestas conductas vulnerantes de la normatividad sobre la libre competencia, que fueron materia de investigación abierta mediante la Resolución núm. 13820 de 2004.

Que lo pretendido con el establecimiento del modelo de costos, de que trata la Resolución núm. 06817 de 2005, fue asegurar que la tarifa se estableciera con base en unos criterios objetivos que CREDIBANCO podía determinar, para lo cual goza de entera autonomía. Que a través de la citada Resolución núm. 06817 se somete al sector financiero a un control de precios en cuanto a las TIIs, aspecto que está reservado a la ley por lo que dicha resolución vulnera la libre competencia, establecida en el artículo 333 de la Constitución Política.

Que toda determinación de precios debe ser elaborada considerando los costos y el mercado, luego el hecho de realizar un estudio que tenga en cuenta los costos no implica que la SIC tenga la facultad para intervenir los precios en cualquier forma. 19 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que lo que se hizo en el estudio que se presentó ante la SIC, en acatamiento de la Resolución núm. 46791 de 2009, fue establecer un mecanismo técnico de fijación de precios, cuyas características debe definir exclusivamente CREDIBANCO con sus entidades financieras asociadas beneficiarias de la TIIs..TERCER CARGO: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA POR PARTE DE LA SIC (ARTÍCULO 29 CONSTITUCIÓN POLÍTICA).

VIOLACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 348 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL ARTÍCULO 7º DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Manifestó que en el recurso de reposición con fines de aclaración, que CREDIBANCO interpuso contra la Resolución núm. 46791 de 2009, se señaló que al desatar el recurso interpuesto contra la Resolución núm. 029497 de 2008, se incluyeron puntos nuevos, cuya aclaración es necesaria para poder cumplir con las instrucciones que le fueron impartidas a CREDIBANCO.

Expresó que es clara la violación del debido proceso y del derecho de defensa por parte de la SIC, al no haber resuelto el referido recurso de reposición con fines de aclaración. Indicó que el plazo fijado para presentar el estudio fue de escasos 10 días, el cual es insuficiente para el efecto. 20 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegó que la entidad demandada ha debido aplicar el principio indubio pro reo previsto en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, ante la duda existente sobre el sentido de las órdenes impartidas por la SIC en la Resolución núm. 46791 de 2009..CUARTO CARGO: OTRAS IRREGULARIDADES Adujo que de la resolución acusada, así como de la resoluciones núms. 12040 de 2006, 02485 de 2007, 029497 de 2008 y 46791 de 2009, se deduce que el propósito es reducir las TIIs.

Que esto ocasionó que la entidad demandada, so pretexto de exigir el cumplimiento de unos compromisos, modificara el esquema de costos vigentes para lo cual no es competente. Señaló que en las mismas resoluciones la SIC, bajo el argumento de hacer exigibles los compromisos de los administrados, reguló el negocio determinando el precio de la TII, imponiendo órdenes que son del resorte exclusivo de los empresarios.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 21 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La SIC, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: En cuanto al primer cargo, trajo a colación la sentencia C-456 de 2 de septiembre de 19986 de la Corte Constitucional, y la de 20 de marzo de 1997, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, las cuales hacen referencia a la desviación de poder, para señalar que no se encuentran elementos probatorios que permitan determinar los motivos que tuvo la entidad para obrar con fines distintos a los señalados por la Ley, carga probatoria que le correspondía al demandante.

Que se comparten los argumentos de la parte actora sobre la normativa aplicable en cuanto al derecho a la libre competencia económica, esto es, el artículo 333 de la Constitución Política, la Ley 155 de 24 de diciembre de 19598, el Decreto 2153 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, la libre concurrencia de los mercados puede ser 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C- 456 de 2 de septiembre de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 20 de marzo de 1997, C.P. Clara Forero de Castro. 8 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.” 22 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervenida si así lo exigen los fines sociales y el bienestar de la comunidad.

Señaló que los distribuidores y expendedores podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetarse al consenso de otras voluntades; sin embargo, las conductas que coarten la libre competencia, impongan barreras al ingreso o salida del mercado, impidan la libre formación del precio o tiendan a establecer precios inequitativos, se consideran ilegales por violar las normas de la libre competencia y se denominan anticompetitivas o restrictivas.

Anotó que la SIC está facultada para investigar y sancionar actos contrarios a la libre competencia e igualmente lo está para ordenar la clausura de la investigación cuando, a juicio del Superintendente de Industria y Comercio, el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga, de conformidad con lo previsto en el inciso 4° del artículo 52 del Decreto 2153; y que esta última facultad corresponde al ejercicio de la función que tiene la SIC de velar por la observancia de las disposiciones sobre la libre competencia y de sancionar prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales. 23 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, en el caso objeto de análisis, con las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y su representante legal, estos se comprometieron, de manera voluntaria, a realizar una serie de modificaciones en las operaciones de la Red y ofrecieron establecer un nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio.

Que tal mecanismo establecía obligaciones a cargo de CREDIBANCO, su representante legal y de los bancos asociados, aunado a un esquema de seguimiento y otorgamiento de una póliza de seguro de cumplimiento, lo que fue considerado por el Superintendente en mención como garantía suficiente de la eliminación de las conductas que originaron la investigación, razón por la cual mediante la Resolución núm. 06817 de 2005 se aceptó dicho ofrecimiento y se ordenó clausurar la investigación. Expresó que, por ende, la SIC en el acto acusado no pudo haberse pronunciado sobre la existencia de un acuerdo de precios, pues en razón del ofrecimiento y aceptación de garantías no se produjo en la respectiva investigación una decisión de fondo sobre los aspectos que la originaron, lo que quiere decir que la etapa en la cual la Administración debió pronunciarse sobre las resultas de la 24 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigación, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153, en concordancia con el artículo 35 del CCA, y en la cual se califica la conducta como anticompetitiva, no se agotó, pues la investigación concluyó de manera anticipada.

Indicó que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 las garantías se ofrecen estando en curso la investigación, lo que significa que en el momento de aceptación de las mismas solo existen hechos presuntamente violatorios de las disposiciones legales en materia de competencia. Alegó que en el acto demandado la SIC se pronunció sobre el cumplimiento de las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, concretamente acerca de los compromisos referentes a la determinación de la tarifa interbancaria de intercambio, que hacen parte de las obligaciones que implicaban la implementación del nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio, por lo que la SIC no vulneró el régimen de protección de la competencia, pues, por el contrario, sancionó el incumplimiento de los compromisos.

Que “[…] en la aplicación de las normas sobre protección de la 25 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competencia los análisis efectuados por esta Superintendencia deben enmarcarse en lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y teniendo en cuenta la evidencia que obra en cada expediente […]”.

En relación con el estudio elaborado por la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELÁEZ dijo que éste fue aportado en el testimonio decretado como prueba en el trámite de los recursos presentados en vía gubernativa; y respecto de la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, manifestó que la misma no resultaba pertinente para analizar la legalidad de los actos acusados.

Adujo que la SIC no está fijando las TIIs ni ejerciendo facultades de regulación de precios, pues conforme a lo dispuesto en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la 33813 de 2006, el mecanismo propuesto para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio asignaba a CREDIBANCO, “la Red”, la función de establecer las TIIs, que sirve de base para la fijación de las mencionadas comisiones, determinación que debía realizarse de acuerdo con los parámetros establecidos en las garantías.

Que en los escritos en los que se ofrecieron las garantías se observa que la Red se comprometió a fijar las TIIs, de las que son 26 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores; para la determinación de las TIIs debían considerarse únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, más una utilidad para este negocio.

Además, las redes se comprometieron a entregar a la SIC los estudios con la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para la estimación de las TIIs. Que la SIC, en ejercicio de la función de verificación y seguimiento de las garantías, revisó la determinación de las tarifas con base en el mecanismo propuesto y encontró el incumplimiento de los compromisos asumidos.

Que el mecanismo de fijación de las comisiones al comercio y las condiciones para la determinación de las TIIs fueron compromisos voluntariamente ofrecidos por CREDIBANCO y sus bancos asociados para obtener la clausura de la investigación, que por prácticas comerciales restrictivas se adelantaba; y que, por ende, tales compromisos deben ser cumplidos conforme a lo ofrecido, lo que debe ser verificado por la SIC, sin que ello implique una fijación de tarifas por parte de la entidad demandada. 27 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] También debe tenerse en cuenta que lo que se ha presentado no es una diferencia de criterios entre las redes y la SIC para determinar los costos utilizados en el cálculo de las TII’s, sino una falta de correspondencia entre los costos que efectivamente incorporaron las redes en el modelo para la definición de las tarifas y los compromisos aceptados en la Resolución 06817 de 2005 […]”.

Agregó que si bien es cierto que los compromisos ofrecidos constituyen obligaciones a cargo de CREDIBANCO y sus bancos asociados, también lo es que los mismos no tuvieron origen en una imposición de la demandada ni implicaron una invasión en el ejercicio de la actividad de los empresarios, toda vez que las garantías fueron ofrecidas de manera libre y voluntaria con el propósito de obtener la clausura de la investigación administrativa.

Con respecto al segundo cargo, señaló que la modificación de los compromisos aceptada en la Resolución núm. 33813 de 2006 fue solicitada con ocasión del incumplimiento inicial declarado en la Resolución núm. 12040 de 2006 a CREDIBANCO y a su representante legal, en relación con las obligaciones contenidas en las garantías aceptadas en la Resolución núm. 06817 de 2005 y no por la supuesta falta de claridad en los compromisos. 28 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que el acto demandado tiene su origen en los reiterados incumplimientos de los compromisos, garantías e instrucciones de la parte actora.

Advirtió que se contradice el apoderado de la parte demandante en sus afirmaciones, toda vez que inicialmente manifiesta que la mencionada parte dio cumplimiento a los compromisos derivados de las resoluciones de aceptación de garantías y posteriormente señala que dichos compromisos e instrucciones no son claros, lo que, en su criterio, ha derivado en el incumplimiento de sus representados.

Anotó que la parte actora no puede, luego de años de desarrollo de la investigación administrativa, pretender excusar su incumplimiento en una supuesta falta de claridad en las instrucciones impartidas por la SIC. Sobre el tercer cargo, la SIC adujo que garantizó el derecho al debido proceso en la actuación que culminó con la expedición del acto demandado, en aspectos como el derecho de defensa, contradicción y publicidad. 29 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que las resoluciones núms. 06817 de 2005 y 33813 de 2006, en las cuales la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías, y las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 son actos administrativos debidamente notificados y en firme.

Reiteró que el recurso de reposición con fines de aclaración contra la Resolución núm. 46791 de 2009 es improcedente, toda vez que dicho acto se encontraba en firme. Alegó que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se aplican a los procesos contencioso administrativos, por remisión del artículo 267 del CCA, esto es, en los procesos judiciales que cursan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero no en las actuaciones ante la Administración. Advirtió que si en gracia de discusión se aceptare que la remisión que hace el artículo 267 del CCA es aplicable a las actuaciones administrativas, tampoco puede aplicarse lo previsto en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, pues en el presente caso no nos encontramos frente a un aspecto no regulado en el CCA, dado que esta normativa ha señalado todo lo concerniente a los recursos en la vía gubernativa. 30 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al cuarto cargo, reiteró lo expresado sobre los cargos anteriormente analizados.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 13 de febrero de 2014, la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las pretensiones de la demanda, al no prosperar los cargos, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: En cuanto al primer cargo, señaló que por medio de la Resolución núm. 13820 de 2004 se abrió investigación por el presunto acuerdo de precios existentes entre CREDIBANCO y REDEBAN MULTICOLOR; sin embargo, las sociedades investigadas constituyeron garantías con el fin de conseguir anticipadamente la clausura de la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153.

Que dichas garantías fueron aceptadas por la SIC, a través de las resoluciones núms. 06817 de 31 de marzo de 2005 y 33813 de 11 de diciembre de 2006. 31 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la aceptación de las garantías y la clausura de la investigación implicaban la posibilidad de poder verificar los compromisos ofrecidos por las redes y sus bancos asociados para la concesión de tales beneficios; y que si bien no existe norma especial que le permita a la entidad demandada la adopción simultánea de las medidas consistentes en declarar el incumplimiento de los compromisos ofrecidos, exigir su cumplimiento y hacer efectivas las garantías, ello no afecta la legalidad del acto acusado, pues la facultad para ello se encuentra comprendida dentro de la competencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153.

Expresó que constituye un asunto que deberá ser examinado por los jueces competentes, en el marco de una controversia distinta a la presente, el hecho de si las órdenes de que tratan los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Resolución núm. 029497 de 2008, que fueron modificadas por la Resolución núm. 46791 de 2009, resulta nocivo para el derecho colectivo a la libre competencia económica y si afecta gravemente a los consumidores, en particular, a los tarjetahabientes.

Advirtió que el apoderado de la parte actora no indicó norma alguna que exija la elaboración de un estudio técnico económico para 32 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustentar las decisiones contenidas en el acto demandado, por lo que no hay fundamento legal para afirmar que la realización del mismo sea obligatoria antes de declarar el incumplimiento de unos compromisos asumidos ni para exigir el cumplimiento de estos.

Que si en gracia de discusión fuese procedente analizar los estudios técnicos que señaló la parte demandante, se observa que en la declaración del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, recepcionada el 2 de marzo de 2006 en la actuación administrativa, el declarante cuestionó el modelo presentado por CREDIBANCO ante la SIC para la fijación de las TIIs, concretamente, en cuanto al tema de que las TIIs serían establecidas con base en los costos de la prestación del servicio de transferencia de pagos a los comercios, pero no hizo referencia a los efectos nocivos que podían darse con motivo de la declaración del incumplimiento de los compromisos ofrecidos por las redes, sus representantes legales y sus bancos asociados.

Anotó que el demandante no puede ir contra sus propios actos, pues fue él quien convino en la utilización de una determinada metodología, que finalmente fue acogida por la SIC como parte de los compromisos ofrecidos; por lo tanto, las deficiencias estructurales que pudieran advertirse en dicha metodología de cálculo no pueden 33 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputarse a la SIC porque ella verificó el cumplimiento de los compromisos con base en los lineamientos que propusieron las redes y los bancos asociados.

Estimó que el estudio de la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELAEZ, relativo a los efectos de la regulación sobre los precios del mercado de tarjetas de pago, fue realizado en diciembre de 2008, es decir, con posterioridad a la aceptación de las garantías ofrecidas por las redes y sus bancos asociados y sus modificaciones, por lo que no pudo ser tenido en cuenta al momento de definir los compromisos entre la SIC y las redes y sus bancos asociados, por lo que mal podría ser tenido en cuenta como parámetro.

Que si bien es cierto que en el acto acusado no se hace mención al estudio de la doctora MARÍA ANGÉLICA ARBELAEZ, ni al testimonio del doctor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, ello no desvirtúa que dichos experticios fueron emitidos con posterioridad a las garantías ofrecidas por CREDIBANCO. Señaló que resulta impreciso, a efectos de confrontarlo con los razonamientos de la entidad demandada, el argumento del apoderado de la parte actora, de que los criterios utilizados por 34 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CREDIBANCO para determinar los costos de las TIIs tienen relación directa con los servicios prestados al comercio, esto es, que son costos asociados al negocio de las tarjetas bancarias que corresponden exclusivamente a los servicios de las tarjetas de pago que se prestan al comercio, dado que no expuso las razones por las cuales estimó que CREDIBANCO y su representante legal cumplieron con sus compromisos, menos aún indicó en qué medida tal circunstancia es contraria a las consideraciones realizadas por la SIC en el acto acusado.

Que dicha imprecisión impide que se aborde el análisis jurídico y probatorio que corresponde, pues ello, en los términos señalados por el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de agosto de 20129 implica que el juez asuma la carga argumentativa que corresponde a la parte demandante. Expresó que la Resolución demandada declaró el incumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías, ofrecidas por la propia parte demandante y aceptados por la SIC, a través de la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2007-00202- 01. 35 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución 33813 de 2006, durante el período de 23 de octubre de 2009 a 18 de diciembre de 2009, y de las instrucciones impartidas mediante las resoluciones núms. 29497 de 2008 y 46791 de 2009, por parte de CREDIBANCO, por lo que dicho proceder de la entidad demandada no puede ser calificado como regulación de precios.

Sobre el segundo cargo, indicó que no puede perderse de vista que fue la propia parte actora la que ofreció las garantías, cuyo incumplimiento es hoy materia de debate. Explicó que, en la Resolución núm. 06817 de 2005, la SIC aceptó las garantías ofrecidas por CREDIBANCO y en ella se destacan los compromisos asumidos por la sociedad actora.

Que en la Resolución núm. 33813 de 2006 la SIC aceptó la modificación de las garantías inicialmente ofrecidas por CREDIBANCO, por lo que, en consecuencia, esta adquirió unos compromisos. Estimó que no resulta aceptable que la parte demandante asevere que a través de la Resolución núm. 06817 de 2005 se someta al sector financiero a un control de precios en cuanto a las TIIs, pues 36 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho acto administrativo fue expedido en virtud de las garantías, en su momento, ofrecidas por CREDIBANCO y aceptadas por la SIC.

Que no comparte la afirmación de la parte actora, según la cual la SIC ha venido determinando unilateralmente el nivel de las TIIs y las utilidades razonables del negocio desde la expedición de la Resolución núm. 12040 de 2006, confirmada por la Resolución núm. 02485 de 2007, toda vez que estos actos están ajustados a derecho, tal y como lo señaló el Consejo de Estado al pronunciarse en segunda instancia acerca de la legalidad de los mismo, mediante la citada sentencia de 23 de agosto de 2012.

Que resulta claro que la definición de las características de los mecanismos de fijación de las TIIs no corresponde exclusivamente a CREDIBANCO y a sus entidades financieras asociadas, ya que la SIC debe entrar a verificar si dichos mecanismos se ajustan a los parámetros de las garantías ofrecidas por la parte actora, aceptadas por la demandada.

Afirmó, en lo concerniente a la claridad en las instrucciones impartidas por la SIC, en las resoluciones núms. 029497 y 46791 de 2009, que se abstenía de evaluar tal circunstancia en atención a que 37 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello corresponde a la órbita de lo decidido en dichos actos, lo cual no constituye materia del acto, cuya legalidad se estudia en el presente asunto.

En lo atinente al cumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de las garantías, aceptados por la SIC en las resoluciones núms. 06817 de 2005 y 33813 de 2006, así como de las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 29497 de 2008 y 46791 de 2009, precisó que la sola remisión de los documentos e informaciones requeridos no satisface el cumplimiento de los parámetros de fijación de las TIIs previamente acordados.

Que en la resolución acusada se endilga a la parte actora la extemporaneidad en la presentación del “Estudio Técnico para el Cálculo de las TIIs”; sin embargo, en la demanda no se controvierte este aspecto. Aseveró que la demanda no se refiere, en particular, a ninguno de los costos relacionados con “Otros Mercados”, “personal asignado” y “promoción y retención”, los que, a juicio de la SIC, no satisfacen las condiciones previstas en los compromisos aceptados en las resoluciones núms. 06817 de 2005 y 33813 de 2006, ni indica la 38 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón por la que los mismos deberían ser incluidos en el cálculo de las TIIs.

Que otro aspecto del señalamiento que hace la SIC, sobre las inconsistencias en la determinación de los costos y utilidad que afectan las TIIs, es el relacionado con la “Ausencia de relación de causalidad entre las cuentas de las cuales se tomaron los costos y el concepto de costo aplicado”. Que para el caso de BANCO DE COLOMBIA, la SIC adujo que CREDIBANCO presentó la estructura de costos de servicios, entre los que incluye el costo del área “GCIA SEGURIDAD BANCARIA”, pero que, de acuerdo con la descripción de las actividades relacionadas con los costos de dicha área, se observó que el costo correspondiente a “proveer a los presidentes del Grupo Bancolombia y a los vicepresidentes del Banco, transporte terrestre con conductor escolta que les garantice el oportuno y seguro desplazamiento en las ciudades de Medellín, Bogotá, Cali, Barranquilla, Cartagena y Santa Marta”, no son costos que estén asociados ni directa ni indirectamente a los costos de fraude por transacciones realizadas con tarjetas de crédito, débito o Electron, que es la explicación que rindió CREDIBANCO. 39 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en el caso del BANCO COLPATRIA, se formularon cargos en relación con la causalidad entre algunos costos administrativos directos e indirectos.

Acerca de los primeros, la SIC señaló que, si bien el banco disminuye el valor de los costos, el saldo restante no es aceptable basado en un supuesto criterio conservador, sin presentar evidencias que acrediten técnicamente la relación de causalidad que justifique su inclusión como parte de los costos para determinar las TIIs. Indicó, en lo relacionado con el “impuesto a las ventas no descontable”, que la SIC señaló que ni en la información presentada por CREDIBANCO ni en el anexo del BANCO COLPATRIA se presentó la descripción de los conceptos por los que se pagó el IVA, ni las razones que explican la relación del costo del “impuesto a las ventas no descontable” con los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

Sobre este punto, en la demanda no se hizo mención. Que en lo que respecta al BANCO DE BOGOTA, la SIC expresa que se incluyó el costo denominado “mercadeo”, reiterando lo dicho en la Resolución núm. 12040 de 2006, en el sentido de que dicho costo no 40 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podía ser incluido para el cálculo de las TIIs, pero en la demanda no se mencionó este asunto.

Sostuvo que la falta de pronunciamiento de la parte actora a la que se hace referencia se extiende a otros cargos analizados en el acto acusado, como son “Duplicaciones del Banco Colpatria” e “inclusión de costos de capital como parte de los costos para determinar los valores de las TIIs”. Observó que la parte demandante pretende trasladar al juzgador la carga argumentativa que le corresponde acerca de cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, ejercicio que solo a ella le competía acometer.

Respecto del tercer cargo, señaló que si bien es cierto que las actuaciones surtidas en torno a las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 guardan relación con el asunto bajo estudio, también lo es que no son materia de estudio en este proceso, dado que el estudio de legalidad en el caso sub lite se contrae a la Resolución núm. 12201 de 2011 demandada. 41 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que lo anterior significa que no es procedente analizar los pormenores de las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009, ya que las mismas se presumen ajustadas a derecho, mientras no hayan sido suspendidas o anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Frente al cuarto cargo, expresó que teniendo en cuenta que las “otras irregularidades” que alegó la parte actora, son una reiteración de lo expuesto en los cargos anteriores, en los que sostiene que la SIC incurre en una regulación de precios, ratifica lo resuelto sobre esos cargos. Afirmó que al no haberse presentado los presupuestos del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 7 de julio de 199810, no se condenará en costas.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora fincó su inconformidad, en esencia, así: 10 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.” 42 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la sentencia apelada no cumplió con la orden establecida prevista en el artículo 170 del CCA, de analizar debidamente los hechos en que se funda la controversia, ni los argumentos presentados en la demanda, ni las pruebas, ni las normas jurídicas alegadas, en cuanto la misma presenta las siguientes inconsistencias: Respecto al tercer cargo, adujo que el fallo recurrido al afirmar que las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 se presumen ajustadas a derecho mientras no hayan sido suspendidas o anuladas por la Jurisdicción Contencioso Administrativo, desvió la discusión sobre lo que fue el objeto del recurso de reposición con fines de aclaración, que interpuso la parte demandante contra la Resolución núm. 46791 de 2009, ante la SIC.

Que una cosa es que las citadas resoluciones se presumieran ajustadas a derecho por no haber sido suspendidas o anuladas y otra cosa es que las instrucciones fueran claras, lo cual no era, razón por la que se interpuso el referido recurso de reposición con fines de aclaración, pero como no se produjo la aclaración no era posible dar cabal cumplimiento a las mismas aunque se tratara de hacerlo, “ya que la falta de claridad de sus órdenes le facilitaba a la SIC el 43 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumentar su incumplimiento con base en interpretaciones de unas órdenes ambiguas como lo fueron las impartidas en las citadas resoluciones de la SIC”.

Advirtió que es obvio que la claridad de las órdenes impartidas a la parte demandante por la SIC en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 es relevante, para determinar la validez, o no, de lo resuelto en la Resolución núm. 12201 de 4 de marzo de 2011 acusada, en relación con el cumplimiento de las referidas instrucciones por parte de la parte actora.

Para el efecto, transcribió apartes del recurso de reposición con fines de aclaración, con el objeto de que el fallador de segunda instancia juzgue si las aclaraciones solicitadas eran o no necesarias para precisar adecuada y suficientemente las órdenes impartidas. Asimismo, trajo a colación apartes del recurso en referencia, los que, a su juicio, son “puntos nuevos”, que “dan lugar a que sea posible interponer recurso de reposición contra la providencia que resuelva otro recurso de la misma índole que los contenga”. 44 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al segundo cargo, alegó que es clara la violación del debido proceso y del derecho de defensa de la parte demandante por parte de la SIC, al no haber resuelto el referido recurso de reposición con fines de aclaración interpuesto por CREDIBANCO y no aclarar los aspectos que se estimaban necesarias, sobre la nueva orden de elaborar y presentar un estudio para determinar las TIIs.

Que, además, a la entidad demandada no le bastó vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa en la forma antes expuesta, sino que fijó un plazo de solo 10 días para presentar el Estudio ordenado, el cual es insuficiente y le permitió a la mencionada entidad reforzar su argumentación para justificar el incumplimiento de la parte demandante de las instrucciones impartidas.

Anotó que existiendo duda sobre el sentido de las órdenes impartidas por la SIC en la Resolución núm. 46791 de 2009, cuyo cumplimiento fue objeto de las sanciones impuestas a través del acto acusado, la demandada debió aplicar el principio in dubio pro reo, de que trata el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, aplicable en materia administrativa sancionatoria. 45 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expresó que es evidente, entonces, que al haber desechado el recurso de reposición interpuesto por CREDIBANCO, negándose a darle trámite y a resolverlo de fondo, argumentando que no existen puntos nuevos en la citada resolución recurrida y negándose a aclarar los puntos solicitados por CREDIBANCO para poder presentar en la forma aceptable por la SIC el Estudio ordenado, se violó flagrantemente el derecho de defensa de la parte actora.

Agregó, en cuanto al segundo cargo, que no se ajusta a la realidad la afirmación de la sentencia apelada, de que la demanda no se refiere, en particular, a ninguno de los costos, ni indica la razón por la que los mismos deberían ser incluidos en el cálculo de las TIIs, toda vez que en la declaración que rindió el señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, transcrita parcialmente en la demanda, se refirió particularmente a estos costos.

Por último, sostuvo que existió carencia de análisis en la sentencia apelada de la conducta del doctor GUSTAVO LEAÑO CONCHA frente al cumplimiento de sus obligaciones como representante legal de CREDIBANCO. 46 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que a pesar de estar acreditado dentro del expediente que él tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios requerida por el artículo 23 de la Ley 222, respecto a los asuntos a su cargo, el fallo recurrido no se pronunció sobre dicha conducta, como se puede observar en las páginas 31 y siguientes de la sentencia apelada.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora, a través de escrito visible en el índice 28 del expediente digital SAMAI, adujo que existió falsa motivación, por cuanto la actuación administrativa de la SIC y la sanción administrativa atentaron contra la libre competencia y no podía producir efectos jurídicos; y por ausencia de antijuridicidad, en tanto la sanción se basó en la deficiencia y entrega extemporánea en la información solicitada y no en el incumplimiento de las garantías.

Alegó que es evidente que se transgredió la regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (in dubio pro administrado), pues a pesar de que no existieron elementos de juicio y probatorios para acreditar la responsabilidad del investigado (incumplimiento de las garantías), la SIC sancionó a CREDIBANCO. 47 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la SIC se limitó a realizar aseveraciones y a cuestionar la información entregada por CREDIBANCO, en ausencia absoluta de una prueba técnica que permita respaldar las conclusiones sobre la supuesta falta de satisfacción de las condiciones previstas en los compromisos, al igual que la supuesta falta de correspondencia con los costos asociados al negocio.

Sostuvo que la SIC procedió a fijar una postura unilateral sobre aspectos de orden técnico, imponiendo su visión sobre la forma como debían realizarse los cálculos, cercenándole la oportunidad a CREDIBANCO de discutir e incluso, de ser el caso, corregir los “guarismos del modelo”, en el evento en que existiese un error, lo cual supone una extralimitación de las funciones a cargo de la entidad demandada y una violación al debido proceso, circunstancia que no fue considerada por la sentencia apelada.

Reiteró que existió violación del debido proceso, porque la SIC rechazó el recurso de reposición y no aclaró las inquietudes presentadas por CREDIBANCO, así como lo referente a la falta de pronunciamiento del fallo de primera instancia sobre la responsabilidad del representante legal. 48 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.2.- La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, mediante escrito visible en el índice 26 del expediente digital SAMAI, alegó que ninguno de los puntos que soportan los reparos de la sentencia de primera instancia están llamados a prosperar.

Señaló, en cuanto al segundo cargo, que la parte demandante pretendía que se resolviera una cuestión de fondo sobre el contenido de las decisiones de la SIC, a partir de una supuesta violación al debido proceso que nunca demostró. Manifestó que en segunda instancia intentó lo mismo, pero aludiendo a que el fallador de primera instancia se equivocó por estimar que no era una cuestión de fondo sino procedimental.

Expresó que el problema de este argumento es que en ninguna de las instancias la parte apelante se refirió a la vulneración al debido proceso. Que hizo un breve intento desacertado, en el cual indicó que la aclaración de una circunstancia de fondo era necesaria, bajo una solicitud improcedente para garantizar el debido proceso, dejando de lado la improcedencia de su solicitud y la falta de técnica al intentar cuestionar el fondo mediante el procedimiento. 49 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la nulidad de un acto administrativo requiere mayor despliegue argumentativo y probatorio que el propuesto.

Por ello, las consideraciones del Tribunal, así como su decisión, deben mantenerse. Afirmó, respecto del tercer cargo, que el recurso de apelación se limitó a afirmar que algunas expresiones del Tribunal no eran ciertas, pero se abstuvo de proporcionar argumentos que sustentaren el hecho de que esa circunstancia tiene la aptitud para que la sentencia sea revocada.

Aseveró que la parte demandante también cuestionó que la sentencia no se pronunció sobre la conducta del representante legal de CREDIBANCO y que, aunque se acreditó su comportamiento como buen hombre de negocios, el Tribunal no se refirió a dicha circunstancia. Que este punto carece de sustento, toda vez que el apelante no ofrece razón alguna por la cual esa circunstancia de lugar a revocar la sentencia o porque la decisión de primera instancia hubiera sido diferente de haberse tenido en cuenta tal situación. 50 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que el recurrente olvidó que el cargo analizado se basaba en si CREDIBANCO había cumplido las garantías, que ellos mismos habían ofrecido y que habían sido aceptadas por la SIC, y en que con su comportamiento la SIC supuestamente estaba sometiendo al sector financiero a una regulación de precios, razón por la cual no se observa el motivo del cuestionamiento de la parte actora a pesar de que los puntos sobre los que versaba el cargo fueron analizados y estudiados.

IV.3.- Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra los fallos de primera instancia en aquellos temas que constituyeron la oposición específica a la decisión de los Tribunales. De este modo, el estudio y la competencia del fallador de segunda instancia, se limitará a examinar los reproches contra los razonamientos y consideraciones que tuvieron los mismos para resolver las demandas respectivas. 51 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, ha delimitado el objeto del recurso de apelación y señalado que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente frente a los argumentos expuestos por el apelante y, en específico, a las referencias argumentativas que aduce en el escrito contentivo del recurso contra la decisión que adoptó la primera instancia. Precisado lo anterior, se tiene que el presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución núm. 12201 de 4 de marzo de 2011, “Por la cual se imponen sanciones por incumplimiento de garantías e instrucciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, a través de la cual se impuso a CREDIBANCO una multa de $700.000.000, por el incumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la SIC en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006, y de las instrucciones impartidas por la misma entidad en las resoluciones núms. 029497 de 19 de agosto de 2008 y 46791 de 15 de septiembre de 2009.

Asimismo, se sancionó con una multa de $50.000.000 al señor GUSTAVO LEÓN CONCHA, por la indicada conducta. 52 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tal efecto, se deben tener en cuenta los siguientes hechos, que antecedieron el citado acto acusado:.

La SIC, mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, abrió investigación contra CREDIBANCO, REDEBAN MULTICOLOR S.A. y sus representantes legales, por la realización de presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia, en cuanto establecieron las mismas comisiones máximas de tarjetas crédito y débito, para las distintas actividades comerciales.11.

CREDIBANCO, a través de escrito radicado núm. 03110924-10037 ante la SIC, suscrito por esta entidad y por los bancos asociados, ofreció la constitución de garantías, con el fin de conseguir anticipadamente la clausura de la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2153, en el cual consignaron los compromisos de dicha red y de los bancos asociados, de los que se puede destacar que a la RED le correspondía fijar independientemente las TIIs12 y a los bancos asociados les competía, a partir de la fecha en que se implementara el sistema de las TIIs, determinar, independientemente, las comisiones a cargo de los 11 Folios 304 a 309 del C.1. 12 Es la comisión establecida a favor de los establecimientos de crédito y emisores y a cargo de los establecimientos de crédito adquirentes. 53 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, para lo cual tendrían en cuenta los factores objetivos.

Con fundamento en lo anterior, mediante la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por CREDIBANCO y su representante legal, coadyuvado por los bancos asociados a dicha Red, y ordenó la clausura de la referida investigación. En el Considerando “SEGUNDO” de la citada Resolución, se estableció: “[…] 2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] (v).

Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del 54 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto. […] Los criterios objetivos establecidos por la red para la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, junto con su justificación, serán determinados y allegados dentro de los diez hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución mediante la cual ustedes acepten las garantías, los cuales tendrán el carácter de públicos.

Dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior, se allegará el estudio que contiene la cuantificación de los costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación, el cual dada la naturaleza confidencial de la información que contiene, le solicitamos a la Superintendencia de Industria y Comercio mantener bajo reserva, en los términos previstos en la ley.

Credibanco se obliga a establecer el sistema de tarifas interbancarias de intercambio antes descrito, y a dar cumplimiento a los otros compromisos que por la presente adquiere, dentro de un plazo que vence el 1 de abril de 2005. En caso de que incumpla los compromisos a su cargo, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá hacer efectiva la póliza correspondiente, por $763´000.000,00. […]” (Destacado fuera de texto).

En el numeral 3.4 del Considerando “TERCERO” y en la parte resolutiva, de dicha Resolución núm. 06817, se expresó: “[…]

TERCERO: Que para decidir la anterior solicitud, este Despacho tendrá en cuenta que el ofrecimiento presentado, cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto 2153 de 1992, de la siguiente manera: […] 3.4. Esquema de Seguimiento Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que 55 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación. En el caso que nos ocupa, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de tres (3) años, durante el cual: -La Red se obliga para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral el primer año y semestral los dos siguientes, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los factores objetivos que haya utilizado para la fijación de la Tasa Interbancaria de Intercambio, su ponderación, así como las tarifas vigentes, junto con los cambios que unos y otras hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. La Red se obliga a poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto los factores objetivos de fijación de las tasas interbancarias, su ponderación, así como las tarifas fijadas y los cambios de unas y otras cuando la Superintendencia lo solicite.

Dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente Acto, la Red deberá informar a través de un diario de amplia circulación que a partir de la aplicación del nuevo sistema, los bancos adquirentes tienen libertad para acordar las comisiones al comercio. […] El anterior esquema de seguimiento, entiéndase sin perjuicio de las facultades de verificación que le confiere a esta Entidad el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, y demás normas concordantes, las cuales podrán ser ejercidas en cualquier momento.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento y la 56 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co póliza de cumplimiento ofrecida […]13.” (Destacado fuera de texto)..

El 29 de noviembre de 2006, CREDIBANCO y el señor ORLANDO RAFAEL GARCÍA TORRES, a través de escrito radicado con el núm. 03-110924- 00627-0039, solicitaron la modificación de los compromisos, aceptados por la SIC en la Resolución núm. 06817 de 2005.14 En virtud de lo anterior, mediante la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006, la SIC aceptó la solicitud de modificación de los compromisos consignados en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, ofrecidas por CREDIBANCO15.

En los considerandos “CUARTO” y “QUINTO” de la citada resolución, se señaló: “[…]

CUARTO: Que, según el escrito reseñado en el considerando segundo, los compromisos ofrecidos en cabeza de la Red, de su representante legal y de los bancos asociados a la misma Red, quedarían de la siguiente manera: “2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) “El nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargos de los establecimientos de comercio consistirá en: 13Folios 72 a 82 del C.2. 14 Folios 111 a 112 del C.2. 15 Folio 111 del C.2. 57 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(i) A partir de la fecha aquí referida (1 Abril 2005), la Red se abstendrá de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio.

(ii) Cada Banco adquirente acordará las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] iv) […] a) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. Para el efecto, la red adoptará la recomendación técnica del Ministro Consejero de la Presidencia de la República y, en todo caso, se compromete a no incluir en el cálculo de la TII los costos asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero y los de adquirencia. La red verificará esa circunstancia con base en la información que le remitan los bancos b) A partir de la fecha de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías por parte de la SIC y hasta cuando se determine la nueva TII conforme al estudio que elabore la red de acuerdo con los criterios objetivos y la metodología aprobados por la SIC, las TII promedio para las transacciones realizadas con tarjetas crédito, débito y electron, serán las que indican a continuación: -Crédito: 2% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. -Débito: 1,96% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario -Electron; 1,25% máximo promedio ponderado, en cada trimestre calendario. c) Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías, CREDIBANCO presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la 58 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuantificación de costos. d) Adicionalmente, CREDIBANCO se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. e) Si CREDIBANCO no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores o la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en la resolución 6817 de 2005. f) Para distribuir el resultado del estimativo hecho con base en los criterios objetivos que se allegarán a la Superintendencia, CREDIBANCO determinará las tarifas interbancarias de cada establecimiento de comercio, teniendo en cuenta todos, algunos o alguno de los siguientes factores objetivos: […] g) Si los estudios recomiendan la adopción de un nuevo modelo, CREDIBANCO acogerá la recomendación y presentará a la SIC la correspondiente modificación de garantías. v) Con la aplicación de este sistema los bancos adquirentes podrán competir entre sí ante los diferentes establecimientos y cada uno de ellos tendrá derecho a las comisiones que acuerde libremente sobre cada una de las transacciones que adquiera.

Estas comisiones pueden ser mayores, menores o equivalentes a las tarifas interbancarias de intercambio que haya determinado CREDIBANCO. CREDIBANCO se obliga a establecer el sistema de TII provisional previsto en el literal b) del numeral iv) dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución que admita la modificación de garantías.

En caso de que se incumpla cualquiera de los compromisos a cargo de la red, la SIC podrá hacer efectiva la garantía otorgada por la suma de $816.000.000. -La Red se obliga a poner a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto los factores objetivos de fijación de las tasas interbancarias, su ponderación, así como las tarifas fijadas y los cambios de unas y otras cuando la Superintendencia lo solicite. 59 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -La Red se obliga para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir de la fecha en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los factores objetivos que haya utilizado para la fijación de la Tarifa Interbancaria de Intercambio, su ponderación, así como las tarifas vigentes, junto con los cambios que unos y otros hayan tenido en dichos períodos, si los hubiere.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. […] 2.1.3 Por parte de los bancos asociados a CREDIBANCO: Los Bancos asociados a CREDIBANCO, cuando obren como adquirentes, se obligan a dar cumplimiento a las siguientes estipulaciones, que además CREDIBANCO incluirá dentro de su respectivo reglamento interno, como obligación a cargo de los bancos asociados: a. Cada banco deberá determinar independientemente las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, teniendo en cuenta factores objetivos como: el tipo de actividades que desarrolla el establecimiento; los volúmenes de facturación; los riesgos inherentes a cada negocio; los costos; el tipo de productos; la situación competitiva del respectivo banco frente a los demás que presten el servicio de adquirencia; la política de penetración al mercado de adquirencia; los estudios sobre los beneficios que le ha reportado el establecimiento de comercio en los diversos negocios que ha desarrollado con el mismo; las proyecciones de los beneficios que podría tener el banco al vincular a un establecimiento de comercio a sus servicios bancarios de cuenta corriente bancaria, de cuenta de ahorros, de emisión de certificados de depósito a término, de negocios de cambio, de cartas de crédito, de negocios internacionales, de crédito, de adquirencia de tarjeta de pago, y demás servicios financieros. b. Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, durante tres años, en forma trimestral, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así como las comisiones vigentes, junto con los cambios que uno y otro hayan tenido en dichos períodos.

Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada período. 60 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro de los principios que inspiran dicho documento, queda claro que cada banco podrá establecer y sustituir, cuando a bien tenga, los criterios utilizados para la determinación de las comisiones de adquirencia en un momento dado, por otros igualmente objetivos; establecer y modificar la ponderación originalmente asignada a cada uno de los mismos; utilizar factores objetivos diferentes de los enumerados de manera no taxativa o en el literal a.- anterior; utilizar solo alguno o algunos de los allí mencionados o uno o unos de ellos, junto con otros diferentes, que el mismo banco considere más convenientes para su actividad. c. Mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los factores objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismo.

Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías. “[…]

QUINTO: Que revisadas las modificaciones propuestas, este Despacho considera que los nuevos compromisos ofrecidos constituyen garantía suficiente respecto a la suspensión o modificación de los comportamientos que dieron origen a la investigación que concluyó con la resolución 06817 de 2005 pues, como los inicialmente aceptados, ellos garantizan que la fijación de las comisiones cobradas a los establecimientos de comercio por la prestación de los servicios de tarjetas de pago se efectuará en forma independiente y objetiva y, además, en competencia con los demás participantes del mercado, de manera que se pueda asegurar que el mercado se verá liberado, en el presente y el futuro, de las circunstancias que motivaron el inicio de dicha investigación […]”.16.

A través de la Resolución núm. 02485 de 2 de febrero de 2007, la SIC resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 2006, en el sentido de 16 Folios 111 a 116 del C.2. 61 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmar el incumplimiento de los compromisos de CREDIBANCO y su representante legal, señalados en la Resolución núm. 06817 de 2005.

En razón a las modificaciones introducidas en la Resolución núm. 33813 de 2006, se revocaron las órdenes de cumplimiento de tales compromisos, debido a que los mismos habían sido reformados, estableciéndose plazos para elaborar nuevamente estudios de costos para la determinación de las TIIs y para la aplicación de tarifas provisionales sustancialmente inferiores a las vigentes a partir de 1º de abril de 2005 mientras se elaboraban dichos estudios..

Mediante la Resolución núm. 029497 de 19 de agosto de 2008, el Superintendente de Industria y Comercio decretó el incumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución núm. 06817 de 2005, modificadas por la 33813 de 2006, y exigió el cumplimiento de las mismas e hizo efectivas unas pólizas, por cuanto las redes no cumplieron con fijar directamente las TIIs, sino que dicha función fue asumida por los bancos asociados.17.

A través de la Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 17 Folios 13 a 49 del C.2. 62 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso interpuesto por la parte actora, en el sentido de modificar los parágrafos primero y segundo del artículo tercero y el artículo cuarto de la decisión recurrida, los cuales hacían referencia a unos porcentajes máximos que estableció la SIC de acuerdo con la información suministrada por las redes para la fijación de las TIIs, de la siguiente manera: “[…] “ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el incumplimiento de los compromisos declarados en los artículos primero y segundo y lo resuelto en los artículos quinto, sexto, séptimo, noveno, undécimo, duodécimo y décimo tercero de la Resolución 029497 de 2008.

“ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR, los parágrafos primero y segundo del artículo tercero de la Resolución 029497 de 2008. […] “Parágrafo Segundo: De acuerdo con los compromisos ofrecidos las tarifas de intercambio serán determinadas por Credibanco teniendo en cuenta los costos asociados al negocio de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente y otro tercero. Por tanto, no se podrán incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera.

Credibanco en la determinación de las tarifas de intercambio, deberá corregir las inconsistencias señaladas en la parte motiva de la presente resolución y solo podrá incluir los costos determinados y cuantificados de manera objetiva, aplicando metodologías consistentes en información recolectada observando procedimientos de valor técnico”.

ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR, el artículo cuarto de la Resolución 29497 de 2008, el cual quedará así: 63 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO CUARTO: Redeban y CREDIBANCO dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución deberán informar a esta Superintendencia las tarifas interbancarias de intercambio para cada una de sus tarjetas, discriminadas a nivel actividad o categoría de comercio y entregar los estudios técnicos con base en los cuales se determinan las tarifas.

Dichos estudios deberán cumplir con las indicaciones señaladas en los parágrafos primero y segundo de este artículo, respectivamente y ser suministrados en medio impreso y la información de carácter cuantitativo, adicionalmente, en archivos magnéticos con extensión xls. […] “Parágrafo Segundo: Credibanco en el estudio técnico para la determinación de las tarifas deberá acreditar ante esta Superintendencia, lo siguiente: 1.

La metodología aplicada para el cálculo de las tarifas interbancarias de intercambio y la cuantificación de los costos utilizados, incluyendo los anexos y soportes correspondientes con la indicación de las fuentes de la información y los códigos contables respectivos. 2. Que los costos para la determinación de las Tarifas Interbancarias de Intercambio son los asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago que “exclusivamente corresponden a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero”. 3.

La exclusión de los criterios y costos que no corresponden a la prestación de este servicio, de acuerdo con los compromisos aceptados en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 2006, como quedó establecido en la parte considerativa de la presente resolución. 4. El establecimiento de un mecanismo de control que evite o impida la aplicación de costos duplicados en la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio. 5.

Que la metodología para la determinación de los costos tanto de los bancos como de la Red es objetiva y consistente y que la información utilizada es recolectada bajo criterios uniformes y utilizando métodos de valor técnico. 6. La utilización de mecanismos de ajuste que permitan mantener actualizados el valor de los costos y de las TIIs incorporando los efectos de las economías de escala. 7.

Que la distribución de la tarifa interbancaria de intercambio es realizada con base en los factores y criterios objetivos señalados en las resoluciones 64 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co citadas y aplicando metodologías e información consistentes.

Parágrafo tercero: Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente Resolución deberá […]”. “ARTÍCULO CUARTO: ACLARAR, el artículo octavo de la Resolución 029497 de 2008 en el sentido que la póliza de seguro de cumplimiento cuya efectividad se declara es la N. A0063562 […], cuya ocurrencia del riesgo asegurado se declaró en el artículo sexto de la misma resolución. “ARTÍCULO QUINTO: REVOCAR, el artículo décimo de la Resolución 029497 de 2008. […]”.18.

Que en cumplimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la referida Resolución núm. 46791 de 15 de septiembre de 2009, el 22 de octubre de 2009 CREDIBANCO presentó un Estudio para determinar las TIIs, el cual fue complementado posteriormente.19. Que mediante escrito de 17 de junio de 2010, la SIC le señaló al señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA, representante legal de CREDIBANCO, que con el citado Estudio, en dicha oportunidad, no suministró la información completa ni en los términos exigidos; y que en el proceso de determinación de los costos y la utilidad para establecer las TIIs incurrió en inconsistencias que afectaban los valores calculados, informados y aplicados. 18 Folios 13 a 49 del C.2. 19 Folios 234 a 273 del C.2. 65 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal razón, le solicitó presentar las explicaciones y aportar las pruebas que considerara pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de declarar el incumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, y de las instrucciones impartidas en la Resolución núm. 46791 de 2009 y, en consecuencia, de imponer las sanciones previstas en el artículo 25 de la Ley 1340.20.

A través de escrito de 9 de julio de 2010, el señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA dio respuesta a la solicitud de explicaciones de 17 de junio de 2010, elevada por la SIC.21. Por escrito de 19 de octubre de 2010, la SIC señaló al señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA, en su condición de representante legal de CREDIBANCO, que no había dado cumplimiento a los compromisos asumidos en la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, ni a las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009, toda vez que: no suministró dentro del plazo 20 Folios 275 a 281 del C.2. 21 Folios 282 a 312 del C.2 66 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señalado en la Resolución núm. 46791 de 2009 el estudio técnico en los términos solicitados, ni las TIIs discriminadas a nivel de actividad o categoría de comercio; y que en el proceso de determinación de los costos y la utilidad para establecer las TIIs se incurrió en inconsistencias que afectaban los valores calculados, informados y aplicados por CREDIBANCO.

Por tal razón, le solicitó presentar las explicaciones y aportar las pruebas que considerara pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de declarar el incumplimiento de las instrucciones impartidas en las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 y, en consecuencia, de imponer las sanciones previstas en el artículo 25 de la Ley 1340.22.

Mediante escrito de 9 de noviembre de 2010, el señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA, representante legal de CREDIBANCO, le dio respuesta a la solicitud de explicaciones de 19 de octubre de 2010, elevada por la SIC.23 22 Folios 391 a 397 del C.2. 23 Folios 398 a 414 del C.2 67 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver las censuras expuestas en el recurso de apelación, así: La primera censura la hace descansar el recurrente en que la sentencia apelada, al resolver el tercer cargo, desvió la discusión sobre lo que fue objeto del recurso de reposición “con fines de aclaración”, interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, al señalar que las resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009 se presumen ajustadas a derecho, y no analizar si dicho recurso debía ser resuelto, a fin de tener claridad sobre las órdenes o instrucciones impartidas en las referidas resoluciones núms. 029497 de 2008 y 46791 de 2009, las cuales contienen puntos nuevos, para determinar la validez, o no, de lo resuelto en la Resolución núm. 12201 de 4 de marzo de 2011 acusada, en relación con el cumplimiento de las referidas instrucciones por parte de la actora.

Frente a esta censura, es del caso recordar que el tercer cargo consistió en que la SIC violó el debido proceso y el derecho de defensa al no haber resuelto el recurso de reposición “con fines de aclaración”, que CREDIBANCO interpuso contra la Resolución núm. 68 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, en la cual, a su juicio, se incluyeron puntos nuevos, y cuya aclaración era necesaria para poder cumplir con las instrucciones que le fueron impartidas a CREDIBANCO.

Al respecto, la Sala estima que le asistió razón a la SIC al considerar que el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución núm. 46791 de 2009 era improcedente. Cabe mencionar que el artículo 50 del CCA prevé, por una parte, que el recurso de reposición procede ante el mismo funcionario que tomó la decisión que puso fin a la actuación administrativa, para que la aclare, modifique o revoque24; y, por la otra, que no habrá apelación de las decisiones de los Superintendentes25. 24 “[…]

ARTÍCULO 50. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque; […]”. 25“[…] No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamentos administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica; […]” (Destacado fuera de texto). 69 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, el artículo 62, numeral 2, ibidem, establece que cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, los actos administrativos quedarán en firme.

En el presente caso, la parte actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 46791 de 2009, acto administrativo que decidió acerca de los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008. La citada Resolución núm. 46791 de 2009 que, como ya se dijo, resolvió unos recursos de reposición, es un acto administrativo contra el cual no procedían más recursos por ser una decisión expedida por el Superintendente que no era objeto de recurso de apelación y, por ende, puso fin a la actuación administrativa.

Ello, en tanto, como se dijo anteriormente, contra las decisiones de los Superintendentes no procede el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado en el artículo 50 del CCA. Al tratarse de un acto administrativo contra el cual no procedía recurso y que, además, decidió acerca de los recursos interpuestos contra el 70 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo, dicha Resolución núm. 46791 de 2009 quedó en firme, por haberse cumplido los siguientes requisitos del artículo 62 del CCA: “[…]

ARTÍCULO 62. -Los actos administrativos quedarán en firme: 1º) Cuando contra ellos no procedan ningún recurso; 2º) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido; […]”. Por lo tanto, el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución núm. 46791 de 2009 era improcedente. Ahora, el apelante insiste en que la Resolución núm. 46791 de 2009, “Por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución núm. 029497 de 2008”, es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con el inciso 4º del artículo 34826 del Código de Procedimiento Civil, por contener puntos nuevos.

Sobre el particular, debe ponerse de presente que el CCA, aplicable en este caso, contiene expresamente la regulación correspondiente 26 “[…] Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del Magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se revoquen o reformen. […] El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos […]” (Destacado fuera de texto). 71 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los recursos de la vía gubernativa en sus artículos 50 a 62, de ahí que no resulte aplicable, en este caso, el artículo 348 del CPC.

No obstante lo anterior, la Sala debe advertir que no observa que dicha resolución contenga puntos nuevos que debían ser aclarados, respecto de la Resolución núm. 029497 de 2008, dado que si bien es cierto que en la citada Resolución núm. 46791 de 2009 se hicieron modificaciones y aclaraciones a la resolución recurrida, que se encuentran relacionadas con los compromisos aceptados en las resoluciones núms. 06817 de 2005, 33813 de 2006 y con los argumentos planteados en los recursos interpuestos, también lo es que los argumentos o fundamentos complementarios o sustitutos que se tuvieron en cuenta para confirmar o modificar o aclarar las conclusiones de la Resolución núm. 029497 de 2008 devienen de un mismo y único asunto jurídico, circunscrito al debate propuesto mediante los correspondientes recursos de reposición, para efectos de determinar si la decisión recurrida debía confirmarse, modificarse o revocarse. 72 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tratándose de puntos nuevos de debate, es del caso traer a colación el proveído de 13 de noviembre de 201927, en el que esta Sección señaló lo siguiente: “[…] Sin embargo, en aras de dilucidar lo que debe entenderse como “puntos nuevos”, el Despacho estima pertinente resaltar lo manifestado por esta Corporación al respecto28: “[…] Para abundar en argumentos que sirven de soporte a la conclusión que se deja expuesta, importa poner de presente que cuando en contra de una determinada decisión judicial se interponen, de manera oportuna y adecuada, los recursos que la ley contempla y autoriza, el juez de la causa cuenta, en principio, con tres alternativas o posibilidades, a saber: a) confirmar el auto recurrido; b) modificar la decisión impugnada, ó c) revocar la providencia atacada.

Así pues, en cualquiera de esas hipótesis, incluida la opción consistente en revocar la providencia atacada – cuestión que en la mayoría de los casos supone lógicamente la adopción, en lugar de la revocada, de una decisión opuesta o contraria a la inicial–, estima la Sala que tal definición de ninguna manera puede tenerse como un aspecto o un punto nuevo no decidido en la providencia que le precedió, pues aunque ambas decisiones –en su contenido, en su alcance, en su sentido e incluso en su forma gramatical–, necesariamente han de resultar distintas, lo cierto es que devienen de un mismo y único asunto jurídico circunscrito al debate propuesto mediante el correspondiente recurso de reposición, para efectos de determinar si la decisión atacada debe confirmarse, modificarse o revocarse […]” (Resaltado del Despacho).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la procedencia excepcional del recurso de reposición frente a los autos que previamente 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 13 de noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001032400020070032100. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 18 de marzo de 2010, expediente 25000-23-26-000-2000-00764-02(35010), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 73 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resuelve otra reposición, por asuntos o puntos nuevos, señaló29: “[…] Como lo ha entendido la doctrina, por ‘puntos no decididos’ que para estos efectos también se los califican de ‘nuevos’, son los que por primera vez aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposición, pero no en sus considerandos; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el juez, las razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las conclusiones del primer auto no pueden considerarse como PUNTOS NO DECIDIDOS O NUEVOS.

Cuando el resultado de la primera reposición es la revocatoria total del auto impugnado, no hay novedad jurídicamente hablando; es claro que gramaticalmente el contexto de la providencia es distinto al de la primera y que su decisión es la contraria: el auto que admite una demanda y el que revoca ese, son, en su contenido, antitéticos, opuestos.

Pero no puede en rigor jurídico decirse que el último contiene puntos no decididos en el anterior, pues en verdad que lo estudiado y decidido en ambas providencias es el mismo punto: si la demanda es o no admisible. (Negrilla original del texto). Esta misma ha sido la posición de la doctrina cuando indica lo siguiente: “[…] Por punto nuevo se entiende el contenido en las decisiones del auto, es decir, en las resoluciones adicionales que adopte, y no los argumentos o fundamentos complementarios o sustitutos que se tengan en cuenta para confirmar o modificar las conclusiones del primer auto.

Cuando el auto que falla la reposición se limita a revocar total o parcialmente, la parte contraria a quien obtuvo la reposición, puede apelar si el auto tiene este recurso30 […]” (Resaltado del Despacho) […]” (Destacado fuera de texto). 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de junio 9 de 1980. M.P. Humberto Murcia Ballén. 30 Hernando Devis Echandía, “Compendio de Derecho Procesal Teoría General del Proceso”, Decimocuarta Edición, Editorial ABC, 1996, Pág. 566-567. 74 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso bajo examen, en la Resolución núm. 46791 de 2009 se hicieron modificaciones y aclaraciones a la resolución recurrida (Resolución núm. 029497 de 2008), que se circunscribieron a un mismo y único asunto jurídico, esto es, al incumplimiento de los compromisos aceptados en la Resolución núm. 06817, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, los cuales se refieren a que CREDIBANCO debía fijar, de manera independiente, las tarifas interbancarias de intercambio; y que para la determinación de dichas tarifas debía considerarse únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, de acuerdo con un estudio contentivo de los criterios objetivos de costos, la cuantificación de los mismos y la metodología empleada para la estimación de las TIIs, que debía ser allegado a la SIC para su aprobación. En efecto, en la Resolución núm. 46791 de 2009 se observa que en la misma se reiteró y se señaló lo referente a esos compromisos adquiridos por CREDIBANCO y su representante legal, que fueron aceptados mediante la Resolución núm. 06817 de 2005 y, posteriormente, fueron modificados en la Resolución núm. 33813 de 2006, de la siguiente manera: 75 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] este Despacho reitera que conforme con lo dispuesto en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la 33813 de 2006, el mecanismo propuesto para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio asignaba a Credibanco “La Red” la función de establecer la Tarifa Interbancaria de Intercambio (TII), que sirve de base para la fijación de las mencionadas comisiones, determinación que debía realizarse de acuerdo con los parámetros establecidos en las garantías.

Particularmente, en los numerales iii) y v) de los escritos en los que se efectuó el ofrecimiento de garantías, los cuales quedaron incorporados en el considerando segundo de la Resolución 06817 de 2005, se observa que Credibanco se comprometió a fijar de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales son responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores.

Para la determinación de dichas tarifas debía considerar únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable para este negocio.

Igualmente, Credibanco se comprometió a entregar a esta Superintendencia, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución en la cual se aceptaron las garantías, el estudio con la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para la estimación de las TII. […] “ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR, los parágrafos primero y segundo del artículo tercero de la Resolución 029497 de 2008. […] “Parágrafo Segundo: De acuerdo con los compromisos ofrecidos las tarifas de intercambio serán determinadas por Credibanco teniendo en cuenta los costos asociados al negocio de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente y otro tercero. Por tanto, no se podrán incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera. 76 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Credibanco en la determinación de las tarifas de intercambio, deberá corregir las inconsistencias señaladas en la parte motiva de la presente resolución y solo podrá incluir los costos determinados y cuantificados de manera objetiva, aplicando metodologías consistentes en información recolectada observando procedimientos de valor técnico”.

ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR, el artículo cuarto de la Resolución 29497 de 2008, el cual quedará así: “ARTÍCULO CUARTO: Redeban y CREDIBANCO dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución deberán informar a esta Superintendencia las tarifas interbancarias de intercambio para cada una de sus tarjetas, discriminadas a nivel actividad o categoría de comercio y entregar los estudios técnicos con base en los cuales se determinan las tarifas.

Dichos estudios deberán cumplir con las indicaciones señaladas en los parágrafos primero y segundo de este artículo, respectivamente y ser suministrados en medio impreso y la información de carácter cuantitativo, adicionalmente, en archivos magnéticos con extensión xls. […] “Parágrafo Segundo: Credibanco en el estudio técnico para la determinación de las tarifas deberá acreditar ante esta Superintendencia, lo siguiente: 1.

La metodología aplicada para el cálculo de las tarifas interbancarias de intercambio y la cuantificación de los costos utilizados, incluyendo los anexos y soportes correspondientes con la indicación de las fuentes de la información y los códigos contables respectivos. 2. Que los costos para la determinación de las Tarifas Interbancarias de Intercambio son los asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago que “exclusivamente corresponden a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero”. 3.

La exclusión de los criterios y costos que no corresponden a la prestación de este servicio, de acuerdo con los compromisos aceptados en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 2006, como quedó establecido en la parte considerativa de la presente resolución. 77 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 7.

Que la distribución de la tarifa interbancaria de intercambio es realizada con base en los factores y criterios objetivos señalados en las resoluciones citadas y aplicando metodologías e información consistentes. […]” (Destacado fuera de texto). Ciertamente, en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, por medio de la cual la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por CREDIBANCO y su representante legal, y ordenó la clausura de la referida investigación, se indicó acerca de esos compromisos, lo siguiente: “[…]

CONSIDERANDO

[…]

SEGUNDO: Que mediante escrito radicado bajo número 03110924-10037, el apoderado de CREDIBANCO y de su representante legal, formuló ofrecimiento de garantías y solicitó, en consecuencia, la clausura definitiva de la investigación, adquiriendo los siguientes compromisos en cabeza de la Red, de su representante legal y de los bancos asociados a la misma Red. 2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] (v).

Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta 78 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto. […] Los criterios objetivos establecidos por la red para la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, junto con su justificación, serán determinados y allegados dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución mediante la cual ustedes acepten las garantías, los cuales tendrán el carácter de públicos.

Dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior, se allegará el estudio que contiene la cuantificación de los costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación, el cual dada la naturaleza confidencial de la información que contiene, le solicitamos a la Superintendencia de Industria y Comercio mantener bajo reserva, en los términos previstos en la ley. […]” (Destacado fuera de texto).

Y en la Resolución núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006, por la cual se aceptó la solicitud de modificación de los compromisos consignados en la Resolución núm. 06817 de 31 de marzo de 2005, se hizo alusión a los citados compromisos, en los siguientes términos: “[…]

CUARTO: Que según el escrito reseñado en el considerando segundo, los compromisos ofrecidos en cabeza de la Red, de su representante legal y de los bancos asociados a la misma Red, quedarían de la siguiente manera: “2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) 79 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “El nuevo mecanismo para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio consistirá en: “(i) A partir de la fecha aquí referida (1 Abril 2005), la Red se abstendrá de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio.

(ii) Cada Banco adquirente acordará las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] iv) […] a) Las TII serán determinadas por la Red para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC.

Adicionalmente, la red definirá una utilidad razonable. […] c) Dentro de un término máximo de 8 meses, contados a partir de la aceptación de la presente solicitud de modificación de garantías, CREDIBANCO presentará a la SIC los criterios objetivos y la metodología para la cuantificación de costos. d) Adicionalmente, CREDIBANCO se compromete a presentar a la SIC el estudio ajustado a los criterios y metodología aprobados por la SIC, en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la fecha en que esta apruebe los criterios y la metodología. e) Si CREDIBANCO no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores o la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en la resolución 6817 de 2005. […]” (Destacado fuera de texto). 80 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que no cabe de duda de que en la Resolución núm. 46791 de 2009 se hizo referencia a los mismos compromisos que fueron adquiridos de manera voluntaria, y aceptados mediante la Resolución núm. 06817 de 2005, luego modificados en la Resolución núm. 33813 de 2006.

Por tal razón, se debe advertir que el cumplimiento por la parte actora de los compromisos e instrucciones, que fue objeto de sanción en la Resolución núm. 12201 de 2011 acusada, no dependía de que dichos compromisos o instrucciones fueran aclarados mediante el recurso de reposición que se interpuso contra la Resolución núm. 46791 de 2009 y que fue declarado improcedente, como lo sostuvo la parte actora, habida cuenta que las instrucciones impartidas en esa Resolución núm. 46791 de 2009, así como en la Resolución núm. 029497 de 2008, no correspondían a nuevos compromisos u obligaciones, sino a los mismos, cuya obligatoriedad surgió desde su aceptación por la SIC, a través de la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, y los cuales se caracterizaron por haber sido ofrecidos de manera voluntaria, adquiridos con plena capacidad por la parte demandante. 81 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, no le asiste razón a la parte actora al sostener que el incumplimiento de los compromisos e instrucciones dependía de que los mismos fueran aclarados, cuando se resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 46791 de 2009.

Por consiguiente, no tiene vocación de prosperidad esta censura. La segunda censura es la referente a que es clara la violación del debido proceso y del derecho de defensa de la parte demandante, por la SIC, al no haber resuelto el referido recurso de reposición interpuesto por CREDIBANCO contra la Resolución núm. 46791 de 2009, y no aclarar los aspectos que estimaban necesarias, sobre la nueva orden de elaborar y presentar un estudio para determinar las TIIs, así como al fijar un plazo de solo 10 días para presentar ese estudio.

Al respecto, la Sala debe advertir que no se vislumbra la violación que predica la parte actora, pues, conforme quedó claramente evidenciado al resolver la anterior censura, no era procedente el recurso de reposición contra la Resolución núm. 46791 de 2009 y esta decisión no contenía puntos o aspectos nuevos que necesitaran ser aclarados. 82 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, no era necesario aclarar la orden de elaborar y presentar un Estudio para determinar las TIIs, pues la misma no era nueva, en tanto el envío de ese estudio correspondía a un compromiso que fue aceptado por la SIC desde la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006.

En la Resolución núm. 06817 de 2005, por medio de la cual la SIC aceptó el ofrecimiento de garantías presentado por la parte actora y ordenó la clausura de la referida investigación, se observa que la mencionada parte demandante, -CREDIBANCO y su representante legal-, adquirió el compromiso de fijar las TIIs con base en unos estudios técnicos que ella elaboraría, con los criterios objetivos de los costos, la cuantificación de los mismos y la metodología empleada para su estimación, considerando únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable para este negocio, y obligándose a no incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera. 83 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se obligó a allegar ese estudio dentro de un plazo de diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la citada resolución mediante la cual se aceptaron las garantías.

Al efecto, es del caso traer a colación los siguientes apartes de la Resolución núm. 06817 de 2015, en los cuales se ponen de presente los referidos compromisos: “[…]

CONSIDERANDO

[…]

SEGUNDO: Que mediante escrito radicado bajo número 03110924-10037, el apoderado de CREDIBANCO y de su representante legal, formuló ofrecimiento de garantías y solicitó, en consecuencia, la clausura definitiva de la investigación, adquiriendo los siguientes compromisos en cabeza de la Red, de su representante legal y de los bancos asociados a la misma Red. 2.1 Los compromisos que se adquieren 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] (iii) La Red fijará independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores. […] (v).

Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio. 84 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto. […] Los criterios objetivos establecidos por la red para la determinación de las tarifas interbancarias de intercambio, junto con su justificación, serán determinados y allegados dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución mediante la cual ustedes acepten las garantías, los cuales tendrán el carácter de públicos.

Dentro del mismo plazo señalado en el párrafo anterior, se allegará el estudio que contiene la cuantificación de los costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación, el cual dada la naturaleza confidencial de la información que contiene, le solicitamos a la Superintendencia de Industria y Comercio mantener bajo reserva, en los términos previstos en la ley. […]” (Destacado fuera de texto).

Adicionalmente, con el objeto de demostrar que el compromiso de allegar a la SIC el estudio de costos, en el plazo de 10 días hábiles, surgió desde la aceptación efectuada por la mencionada entidad, a través de la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes de la Resolución núm. 46791 de 2009: “[…] este Despacho reitera que conforme con lo dispuesto en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la 33813 de 2006, el mecanismo propuesto para la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio asignaba a Credibanco “La Red” la función de establecer la Tarifa Interbancaria de Intercambio (TII), que sirve de base para la fijación de las mencionadas comisiones, 85 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinación que debía realizarse de acuerdo con los parámetros establecidos en las garantías.

Particularmente, en los numerales iii) y v) de los escritos en los que se efectuó el ofrecimiento de garantías, los cuales quedaron incorporados en el considerando segundo de la Resolución 06817 de 2005, se observa que Credibanco se comprometió a fijar de manera independiente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales son responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores.

Para la determinación de dichas tarifas debía considerar únicamente los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable para este negocio.

Igualmente, Credibanco se comprometió a entregar a esta Superintendencia, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la resolución en la cual se aceptaron las garantías, el estudio con la cuantificación de los costos, la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para la estimación de las TII. […] “ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR, los parágrafos primero y segundo del artículo tercero de la Resolución 029497 de 2008. […] “Parágrafo Segundo: De acuerdo con los compromisos ofrecidos las tarifas de intercambio serán determinadas por Credibanco teniendo en cuenta los costos asociados al negocio de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente y otro tercero. Por tanto, no se podrán incluir aquellos costos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera.

Credibanco en la determinación de las tarifas de intercambio, deberá corregir las inconsistencias señaladas en la parte motiva de la presente resolución y solo podrá incluir los costos determinados y cuantificados de manera objetiva, aplicando metodologías consistentes en información recolectada observando procedimientos de valor técnico”. 86 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO TERCERO: MODIFICAR, el artículo cuarto de la Resolución 29497 de 2008, el cual quedará así: “ARTÍCULO CUARTO: Redeban y CREDIBANCO dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución deberán informar a esta Superintendencia las tarifas interbancarias de intercambio para cada una de sus tarjetas, discriminadas a nivel actividad o categoría de comercio y entregar los estudios técnicos con base en los cuales se determinan las tarifas.

Dichos estudios deberán cumplir con las indicaciones señaladas en los parágrafos primero y segundo de este artículo, respectivamente y ser suministrados en medio impreso y la información de carácter cuantitativo, adicionalmente, en archivos magnéticos con extensión xls. […] “Parágrafo Segundo: Credibanco en el estudio técnico para la determinación de las tarifas deberá acreditar ante esta Superintendencia, lo siguiente: 1.

La metodología aplicada para el cálculo de las tarifas interbancarias de intercambio y la cuantificación de los costos utilizados, incluyendo los anexos y soportes correspondientes con la indicación de las fuentes de la información y los códigos contables respectivos. 2. Que los costos para la determinación de las Tarifas Interbancarias de Intercambio son los asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago que “exclusivamente corresponden a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero”. 3.

La exclusión de los criterios y costos que no corresponden a la prestación de este servicio, de acuerdo con los compromisos aceptados en la Resolución 06817 de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 2006, como quedó establecido en la parte considerativa de la presente resolución. […] 7. Que la distribución de la tarifa interbancaria de intercambio es realizada con base en los factores y criterios objetivos señalados en las resoluciones citadas y aplicando metodologías e información consistentes. […]” (Destacado fuera de texto). 87 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala considera que no le asistió razón a la parte demandante al alegar que no pudo presentar el estudio de costos en la forma aceptada por la SIC, en un plazo de solo 10 días, por cuanto no le fueron aclarados los puntos que, a su juicio, eran nuevos; y que, por ende, ante la duda se le debió aplicar el principio in dubio pro reo, habida cuenta que quedó plenamente demostrado que para dar cumplimiento al compromiso de enviar el estudio, en el plazo indicado, no se requería que se aclararan los puntos solicitados por CREDIBANCO para poder presentarlo en la forma señalada por la SIC, ya que la obligatoriedad de darle cumplimiento a dicho compromiso no surgió de la Resolución núm. 46791 de 2009 recurrida, sino desde que fueron aceptadas las garantías y ofrecimientos, mediante la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006.

En consecuencia, la SIC acertó al señalar en la Resolución núm. 12201 de 2011 demandada, lo siguiente: “[…] En este sentido, se reitera que el plazo otorgado no debe considerarse de manera aislada, ni entenderse como la imposición de nuevas obligaciones, toda vez que el mismo tenía como finalidad el cumplimiento de obligaciones cuya obligatoriedad no surge a partir de la firmeza de la Resolución No. 46791 de 2009.

Como se observa, la obligación de presentar los estudios de costos a esta Superintendencia, surgió de la 88 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución No. 6817 del 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 del 11 de diciembre de 2006, y no de la Resolución No. 46791 de 2009, como indica Credibanco.

Si bien en la Resolución No. 33813 de 2006, se introdujeron modificaciones a los compromisos inicialmente aceptados, los cuales contemplaban nuevos plazos para la elaboración de los estudios de costos, en la misma se estableció que: “e) Si Credibanco no presenta los estudios respectivos dentro de los plazos previstos en los literales c) y d) anteriores ó la Superintendencia no aprueba los mismos, la red se compromete a dar cumplimiento a los compromisos aceptados en la resolución 6817 de 2005”.

Así, no es aceptable el argumento presentado por la Red según el cual el término de 10 días era de imposible cumplimiento. […] Por lo anterior, los testimonios y comunicaciones de representantes de firmas consultoras y auditoras en las que se afirma que el tiempo promedio requerido para remitir la información indicada en la Resolución No. 46791 de 2009, es aproximadamente de 3 o 4 meses, no constituye evidencia de la insuficiencia del plazo establecido por la Superintendencia, ni justifica la remisión extemporánea de la información por parte de Credibanco, toda vez que, se reitera, el plazo de 10 días siguientes a la ejecutoria de esta última resolución es para dar total cumplimiento a una obligación que surgió desde el año 2005 y que debió haber sido cabalmente observada por la Red, con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 46791 de 2009 y, lo cual implicaba corregir las inconsistencias identificadas en el estudio de costos presentado en el año 2005. […] En efecto, la obligatoriedad de los compromisos, surgió desde la aceptación de las garantías efectuada por esta Entidad en la Resolución No. 4671 de 2009.

Adicionalmente, el plazo fijado por esta Superintendencia correspondió al mismo plazo de diez días que de manera voluntaria fue fijado por Credibanco en el ofrecimiento de garantías efectuado en el año 2005 para entregar a esta Entidad el estudio de costos, junto con la ponderación de los factores objetivos y la metodología empleada para su estimación. 89 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, se reitera que el plazo otorgado no debe considerarse de manera aislada, ni entenderse como la imposición de nuevas obligaciones, toda vez que el mismo tenía como finalidad el cumplimiento de obligaciones cuya obligatoriedad no surge a partir de la firmeza de la Resolución núm. 46791 de 2009, sino en virtud de la Resolución No. 6817 de 2005, modificada por la Resolución No. 33813 de 2006 y se refiere a decisiones en firme, en las que se habían identificado las inconsistencias cuya corrección se exigía. […] Adicionalmente, tal plazo está justificado en la necesidad de reducir los efectos en el mercado del incumplimiento de los compromisos evidenciado, por cuanto las TIIs que se venían aplicando no correspondían a lo ofrecido en los compromisos.

Es importante recordar que la tarifa interbancaria de intercambio es la base para establecer la comisión que los bancos cobran a los establecimientos de comercio por el servicio de pagos con tarjetas. […]” (Destacado fuera de texto). Aunado a lo anterior, se observa que en el recurso de apelación la parte actora señaló, en cuanto al segundo cargo, que no se ajusta a la realidad la afirmación de la sentencia apelada relativa a que la demanda no se refiere, en particular, a ninguno de los costos, ni indica la razón por la que los mismos deberían ser incluidos en el cálculo de las TIIs, toda vez que en la declaración que rindió el señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, transcrita parcialmente en la demanda, se refirió expresamente a estos costos.

Sobre el particular, cabe mencionar que en la sentencia apelada el a quo señaló: 90 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Este cargo se refirió a aspectos como la “inclusión de costos que no corresponden a los compromisos aceptados y que habían sido objetados por la Superintendencia en actos administrativos en firme”, como son los relacionados con “Otros Mercadeo”, “Personal Asignado” y “Promoción y Retención”, los que a juicio de la demandada no satisfacen las condiciones previstas en los compromisos aceptados en las resoluciones 06817 de 2005 y 33813 de 2006, por cuanto no corresponden a costos asociados a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios.

La demanda no se refiere en particular a ninguno de estos costos, ni indica la razón por la que los mismos deberían ser incluidos en el cálculo de las TIIs. […] Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte actora pretende trasladar a esta Corporación la carga argumentativa que le corresponde, acerca de cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, ejercicio que solo a ella le correspondía acometer, razón por la cual el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto).

Para la Sala, le asistió razón al fallador de primera instancia al sostener que la demanda no se refirió, de manera particular, a ninguno de los costos, pues al revisarla se observa que en la misma, en su primer cargo formulado, la parte actora no hizo referencia, de manera puntual, a ninguno de ellos, sino que solamente indicó, de manera general, que los costos sí tenían una relación directa con los servicios prestados al comercio, de la siguiente manera: “[…] contrario a lo afirmado en la Resolución acusada, los criterios objetivos utilizados por Credibanco para determinar los costos de la TII, que el Superintendente objetó, tienen una relación directa con los servicios prestados al comercio, es decir, son “costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente corresponden a los 91 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios de las tarjetas de pago prestados a los comercios […]”.

Al efecto, es del caso recordar que para dar cumplimiento a los compromisos ofrecidos por la actora y aceptados por la SIC, las TIIs debían conformarse por costos, los cuales debían estar asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjetas de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio, tal y como se señaló en la Resolución núm. 06817 de 2005: “[…] 2.1.1 Por parte de CREDIBANCO (La Red) […] […] (v).

Las tarifas interbancarias de intercambio serán determinadas por la Red, considerando los costos asociados al negocio de tarjetas bancarias de pago, que exclusivamente correspondan a los servicios de tarjeta de pago prestados a los comercios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio.

Por tanto, no se incluirán dentro de los mismos aquellos que correspondan o estén relacionados con la emisión del instrumento de pago y la intermediación financiera, evitándose así la causación doble de un mismo costo o gasto. […]” (Destacado fuera de texto). 92 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De tal manera que ningún costo que no cumpliera con dichos requisitos, debidamente acreditados, podía ser incluido para determinar la TIIs.

Ahora, al revisar los apartes del testimonio del señor JAVIER FERNÁNDEZ RIVA, transcrito parcialmente en la demanda, se evidencia que el mencionado testigo se refirió a los costos, de manera general, esto es, a dar su opinión con respecto a lo que sucedería si los bancos emisores de tarjetas de pago bancarias de la marca VISA pretendieran recuperar los costos en que incurre, asumieran por su cuenta los costos en que incurren; a lo que sucedería si los bancos emisores de las tarjetas de crédito de la marca VISA se abstienen de cobrarle a los tarjetahabientes el costo financiero correspondiente a las compras de bienes o servicios que hacen en el comercio; a si el costo del apoyo comercial de la marca VISA a nivel internacional se traduce, o no, en un beneficio o servicio para los comerciantes colombianos; a si el costo de red, es decir el uso de la plataforma de pago del sector financiero a través de las redes de CREDIBANCO y REDEBAN se traduce, o no, en un beneficio o servicio prestado al comercio; a si los costos internos de los bancos emisores, asociados con el procesamiento de la transacción y administración del sistema y por el estímulo al uso de la tarjeta de pago de la marca VISA en el 93 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co punto de venta se traducen, o no, en un beneficio o servicio prestado al comercio.

Empero, en su declaración no se refirió de manera particular a los costos, objeto de cuestionamiento, esto es, a los relacionados con “Otros Mercadeo”, “Personal Asignado” y “Promoción y Retención”, ni a las razones por las cuales dichos costos sí cumplían con la condición para ser incluidos en el cálculo de las TIIs, lo cual era necesario a fin de dar cabal cumplimiento a los compromisos ofrecidos por la parte actora y aceptados en la Resolución núm. 6817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, y que habían sido objetados por la mencionada entidad, a través de las resoluciones núms. 12040 de 2006, 029497 de 2008 y 46791 de 2009, en las cuales la SIC había declarado el incumplimiento de esos compromisos o garantías, con anterioridad al acto acusado.

En tal sentido, con dicha prueba testimonial no se desvirtúa el hecho de que los referidos costos no podían ser incluidos como cálculo de las TIIs y, por consiguiente, que la parte demandante incumplió con los compromisos ofrecidos y aceptados en la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006. 94 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, por el contrario, se demuestra que la parte actora omitió exponer de manera puntual sobre cada uno de los costos cuestionados por la SIC y que incumplió con la carga argumentativa, que le correspondía, razón por la cual le asistió razón al a quo al señalar que la mencionada parte no puede trasladar al juez la carga argumentativa que le corresponde31, habida cuenta que éste no puede suplir la argumentación que omitió exponer de manera puntual la parte actora, tanto en su demanda como en el recurso de apelación, sobre cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.

Así lo precisó esta Sección en la sentencia de 23 de agosto de 201232, al estudiar la legalidad de la Resolución núm. 12040 de 15 de mayo de 200633, que antecedió al acto demandado: “[…] No puede pretender el recurrente que sin realizar ejercicio alguno en su demanda, tendiente a desvirtuar la serie de incumplimientos que se le imputaron en los actos acusados respecto de los compromisos –garantías- ofrecidos y aceptados por la S.I.C. para determinar los costos de la TII sobre la base de criterios objetivos, entre otros a que ya se hizo alusión, no le correspondía al a quo, como tampoco le corresponde a la Sala, suplir la ausencia de argumentos respecto de la demostración, como era su 31 “[…] Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte actora pretende trasladar a esta Corporación la carga argumentativa que le corresponde, acerca de cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, ejercicio que solo a ella le correspondía acometer, razón por la cual el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto). 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2007-00202- 01. 33 Mediante este acto administrativo, la SIC declaró el incumplimiento de los compromisos contraídos por CREDIBANCO. 95 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deber, de que dichos costos sí debían formar parte de la TII por ser ajenos a la prestación de los servicios a los establecimientos de comercio ni estar relacionados con la emisión del instrumento de pago, la intermediación financiera o los asumidos por los tarjetahabientes o por terceros.

Es decir, que si el apelante fundamenta exclusivamente el cargo en que el Tribunal previo el estudio de los compromisos –garantías- que adquirió Credibanco para con la S.I.C. y de la serie de razones que tuvo la entidad para deducir su incumpliendo, debía determinar si dichas obligaciones fueron efectivamente incumplidas o no, estaría pretendiendo que el juez administrativo trastoque su rol de administrador de justicia y supla la argumentación que omitió exponer de manera puntual tanto en su demanda como en el recurso de apelación sobre cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, labor y ejercicio estos que solo a él le correspondía acometer.

En las anotadas circunstancias, el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto). Por lo tanto, tampoco tiene vocación de prosperidad esta censura. La tercera censura es la concerniente a que existió carencia de análisis en la sentencia apelada de la conducta del doctor GUSTAVO LEAÑO CONCHA frente al cumplimiento de sus obligaciones como representante legal de CREDIBANCO.

Explicó que a pesar de estar acreditado dentro del expediente que él tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios requerida por el artículo 23 de la Ley 222, respecto a los asuntos a su cargo, el fallo 96 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurrido no se pronunció sobre dicha conducta, como se puede observar en las páginas 31 y siguientes de la sentencia apelada.

En cuanto a esta censura, se debe precisar que, sobre este asunto, la demanda, en el segundo cargo, señaló lo siguiente: “[…] El detalle del cumplimiento tanto de Credibanco como de su Presidente y Representante Legal, Gustavo Leaño Concha a TODOS los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución número 06817 de 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006, durante el período 23 de octubre a 18 de diciembre de 2009 y de las instrucciones impartidas por la SIC en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y 46791 de 2009, se desprende claramente de las respuestas de 9 de julio de 2010 y de 9 de noviembre de 2010 a las solicitudes de explicaciones formuladas por la SIC a cada uno de mis representados, respuestas estas que en copia se adjuntan y que hago parte de esta demanda.

En dichas respuestas se acredita plenamente que mi representado Doctor Gustavo Leaño Concha, tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios requerida por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Los hechos que se mencionan en dichas respuestas NO fueron desvirtuados válidamente por la SIC en la Resolución acusada y se encuentran probados dentro de los antecedentes administrativos de la resolución demandada que se solicitan como prueba adelante, todo ello tal como quedará acreditado dentro del proceso. 2.1.3.

De la Resolución número 06817 de 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006, de las instrucciones impartidas por la SIC en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y 46791 de 2009 y de las respuestas a las solicitudes de explicaciones formuladas por la SIC a mis poderdantes, se desprende claramente que las instrucciones dichas NO SON CLARAS.

Fue por ello y para que tanto CREDIBANCO como el señor Gustavo Leaño Concha pudieran dar cumplimiento a dichas instrucciones, que 97 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Credibanco interpuso recurso de reposición con fines de aclaración, contra la Resolución 46791 de 2009 de la SIC en memorial de fecha 13 de octubre de 2009 […].

Sin embargo, la SIC en un acto del todo irregular se abstuvo de dar las aclaraciones solicitadas y declaró el recurso como improcedente, a pesar de que la resolución recurrida contenía puntos nuevos respecto de la 29497 de 2008 que había en parte modificado y en parte confirmado. A pesar de lo anterior, al presentar el estudio ordenado por la SIC en la Resolución 46791 de 2009, Credibanco por intermedio de su Presiente, Gustavo Leaño Concha, y con EL MISMO PROPOSITO de poder cumplir a cabalidad, dentro del corto lapso permitido al efecto por la SIC (10 días), con la presentación del estudio ordenado, al inicio del mismo estudio hizo unas CONSIDERACIONES, manifestó unos hechos e hizo unas solicitudes, sobre todo lo cual la SIC nunca se pronunció, insistiendo en dificultar el cumplimiento de mis representados a las instrucciones impartidas en la Resolución 46791 de 2009. […] 2.1.4 Si bien es cierto que Credibanco se comprometió con la SIC a presentarle un estudio contentivo de modelo de costos para determinar las TIIS en los términos que se hicieron constar en la Resolución 06817 de 2005 de la SIC, también lo es que ni Credibanco ni la ley le han otorgado a la SIC la facultad de “ajustar”, “interpretar”, “modificar” u “ordenarle” a Credibanco la aplicación parcial del modelo para determinar las TIIs y menos aún la facultad para determinar unilateralmente el nivel de las mismas o de las utilidades razonables del negocio, determinación que la SIC ha venido tomando en varias ocasiones desde la expedición de la Resolución 12040 de 15 de mayo de 2006, ratificada por la Resolución 02485 […].

Lo que se persiguió con el establecimiento del modelo de costos de que trata la mentada Resolución 06817 fue asegurarse de que el nivel de la tarifa se determinaría por Credibanco con base en unos criterios objetivos- fueren ellos los que fueren y con las modalidades y características que el mismo Credibanco determinare en su modelo, para lo cual gozó y como empresario, goza de entera autonomía y no, a través de un acto administrativo como la mentada resolución 06817, someter al sector financiero a un control de precios en cuanto a las TIIs, cosa que requiere de una ley y que de no existir ella, e imponer dicho control mediante un acto administrativo unilateral, se vulneraría, como en efecto se vulnera con la resolución acusada, la libertad económica establecida en el artículo 333 de nuestra Constitución Política. 98 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] En el fondo toda determinación de precios seria, es decir, elaborada técnicamente, debe necesariamente considerar los costos y el mercado, pero sostener que por el hecho de elaborar un estudio de precios que tenga en cuenta los costos, se considera que la SIC tiene facultad para intervenir los precios en cualquier forma, no se ajusta ni al artículo 333 Superior, ni tiene lógica legal ni comercial alguna. […]”.

Conforme a lo antes transcrito, la Sala considera que el fallador de primera instancia, en la sentencia apelada, sí respondió a este cargo, cuando al efecto expresó: “[…] Nuevamente se observa que la parte actora pretende desnaturalizar los compromisos por ella asumidos en las resoluciones 06817 de 2005 y 33813 de 2006. No debe perderse de vista que fue la propia demandante la que ofreció las garantías cuyo incumplimiento hoy es materia de debate.

De esta manera, en la Resolución 06817 de 2005 la SIC aceptó las garantías ofrecidas por CREDIBANCO, siendo del caso destacar los compromisos asumidos por esta sociedad: […] Por medio de Resolución 33813 de 2006 la SIC aceptó la modificación de las garantías inicialmente ofrecidas por CREDIBANCO y, en consecuencia, esta adquirió los siguientes: […] Con fundamento en lo anterior, para la Sala no resulta aceptable que la parte actora asevere que a través de la Resolución 06817 de 2005 se someta al sector financiero a un control de precios en cuanto a las TIIs, pues dicho acto administrativo fue proferido en virtud de las garantías en su momento ofrecidas por CREDIBANCO y aceptadas por la SIC.

La Sala tampoco comparte la afirmación de la parte actora según la cual la SIC ha venido determinando unilateralmente el nivel de las TIIs y las utilidades razonables del negocio 99 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desde la Resolución 12040 de 2006, confirmada por la Resolución 02485 de 2007, comoquiera que estos actos están ajustados a derecho tal como lo afirmó el Consejo de Estado al pronunciarse en segunda instancia acerca de la legalidad de los mismos34: “En ese orden, cabe concluir que si bien en el esquema de seguimiento que se consigna en la Resolución 06817 de 2005 se determinaron los documentos o informaciones que los obligados debían presentar y suministrar a la S.I.C. para acreditar el cumplimiento de los compromisos, ello en manera alguna puede significar que dicho cumplimiento quedaba satisfecho con la simple y mera remisión de los referidos documentos e informaciones, por cuanto dentro de las características del mecanismo presentado por la actora, la Red se comprometió a establecer la TII, considerando exclusivamente los costos relacionados con la prestación de los servicios de tarjetas de pago a los comercios más una utilidad razonable, no pudiendo incluir los relacionados con la emisión del instrumento de pago ni la intermediación financiera, como tampoco los asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala considera que en momento alguno los reparos u objeciones que formuló la S.I.C. a los factores objetivos de los costos para la determinación de la TII que le presentó Credibanco, se encaminaron ni tuvieron como finalidad establecer aquellos que debían incluirse en ella, sino sencillamente a verificar el debido cumplimiento de los compromisos puntualmente ofrecidos por la actora y aceptados por dicha entidad, en cuanto se refiere a que dicha Tarifa debía conformarse por los costos asociados al negocio de tarjetas de pago bancario, que exclusivamente correspondan a los servicios, siempre que no hayan sido asumidos por el tarjetahabiente u otro tercero, más una utilidad razonable por este negocio, de tal manera que ningún costo que no cumpliera con dichos requisitos debidamente acreditados, podía ser incluido para determinar la TII. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012). Radicación No. 25000-23-24-0000-2007-00202-01. Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 100 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior lo confirma el hecho de que entes (sic) de que se resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 12040 de 2006, que declaró el incumplimiento de las garantías ofrecidas por Credibanco, la actora presentó ante la S.I.C. solicitud de modificación de los compromisos ofrecidos inicialmente, argumentando que en su cumplimiento se presentaron inconvenientes relacionados con diferencias en la aplicación de los criterios objetivos y con la dificultad de contar con información uniforme sobre los costos por parte de los bancos, en razón de lo cual dichas modificaciones preveían que las Tarifas Interbancarias de Intercambio se continuarían determinando por Credibanco, pero con base en nuevos estudios de costos que se elaborarían de acuerdo con los criterios y metodología aprobados por la S.I.C. En efecto, la modificación de los compromisos contenidos en la Resolución 06817 de 2005, fue aceptada por la S.I.C. en Resolución 33813 de 200635, y dentro de los nuevos compromisos asumidos por Credibanco, su representante legal y los bancos asociados a la Red, se encuentran los siguientes: (…)” (Negrillas fuera de texto).

Lo anterior permite a la Sala concluir que el control del cumplimiento de los compromisos asumidos por CREDIBANCO, efectuado por la SIC, trajo consigo la facultad de verificar si los términos asumidos se ajustaban a las previsiones pactadas entre las partes, esto es, si se cumplía realmente con los factores objetivos de costos, sin que dicho control implique, como erróneamente lo afirma la parte actora, una intervención o regulación de precios.

Por lo anterior, resulta claro que la definición de las características de los mecanismos de fijación de las TIIs no corresponde exclusivamente a CREDIBANCO y a sus entidades financieras asociadas, como quiera que la SIC debe entrar a verificar si dichos mecanismos se ajustan a los parámetros de las garantías ofrecidas por la parte actora aceptadas por el ente de control demandado.

Ahora bien, en lo que concierne a la claridad en las instrucciones impartidas por la SIC en las resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009, la Sala se abstendrá de evaluar tal circunstancia en atención a que ello corresponde a la 35 Folios 264 a 270 cuad. ppal. 101 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co órbita de lo decidido en dichos actos, lo cual no constituye materia del acto cuya legalidad se estudia en el presente asunto.

En lo atinente al cumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de las garantías, aceptados por la SIC en las resoluciones 06817 de 2005, y 33813 de 2006, así como de las instrucciones impartidas en las resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009, lo que según el apoderado de la parte actora se desprende de las respuestas de 9 de julio de 2010 y de 9 de noviembre de 2010, es preciso aclarar, en los términos expuestos por el Consejo de Estado en el pronunciamiento traído a colación, que la mera remisión de los documentos e informaciones requeridos no satisface el cumplimiento de los parámetros de fijación de las TIIs previamente acordados.

Se agrega a lo dicho, y reiterando lo expresado en párrafos anteriores, salvo la mención del cumplimiento que aduce la parte demandante, nada se dijo sobre los señalamientos que la SIC hizo a la actora en el acto acusado y que esta debió desvirtuar ante esta Jurisdicción. En efecto, en la Resolución 12201 de 2011 se endilga a la parte actora la extemporaneidad en la presentación del “Estudio Técnico para el Cálculo de las TIIs”, sin embargo en la demanda no se controvierte este aspecto.

Otro de los señalamientos del acto acusado versa sobre las “Inconsistencias en la determinación de los costos y utilidad que afectan las TIIs calculadas, informadas y aplicadas por CREDIBANCO”. […] Otro aspecto del señalamiento que hace la SIC, en cuanto a las inconsistencias en la determinación de los costos y utilidad que afectan las TIIs, es el relacionado con la “Ausencia de relación de causalidad entre las cuentas de las cuales se tomaron los costos y el concepto de costo aplicado". […] La falta de pronunciamiento de la parte demandante a la que se viene haciendo referencia se extiende a otros cargos analizados en el acto acusado, como son “Duplicaciones del Banco Colpatria” e “inclusión de costos de capital como parte de los costos para determinar los valores de las TIIs. 102 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte actora pretende trasladar a esta Corporación la carga argumentativa que le corresponde, acerca de cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, ejercicio que solo a ella le correspondía acometer, razón por la cual el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto).

Los anteriores apartes del fallo apelado, visibles a folios 31 a 39 del C. 1., demuestran que sí existió pronunciamiento frente al cumplimiento de las obligaciones del señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA y sobre cada uno de los puntos cuestionados en la demanda, como se puso de presente anteriormente. Al respecto, la Sala advierte que si bien es cierto que la sentencia apelada no expresó de manera específica su nombre, -GUSTAVO LEAÑO CONCHA-, también lo es que sí se refirió a él y a su conducta, cuando señaló: “la parte demandante” o la “parte actora”.

Y no puede perderse de vista que los cuestionamientos realizados a él son los mismos efectuados a CREDIBANCO, toda vez que él era el Presidente y representante legal de esa sociedad. Cabe precisar, además, que la demanda cuando sostuvo que él tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios, requerida por el artículo 23 de la Ley 222, respecto del cumplimiento de los asuntos a su 103 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo, se refirió, en particular, a las respuestas de 9 de julio y 9 de noviembre de 2010, a las solicitudes de explicaciones formuladas por la SIC, como se muestra a continuación: “[…] El detalle del cumplimiento tanto de Credibanco como de su Presidente y Representante Legal, Gustavo Leaño Concha a TODOS los compromisos derivados de los ofrecimientos de garantías aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución número 06817 de 31 de marzo de 2005, modificada por la Resolución 33813 de 11 de diciembre de 2006, durante el período 23 de octubre a 18 de diciembre de 2009 y de las instrucciones impartidas por la SIC en las Resoluciones No. 29497 de 2008 y 46791 de 2009, se desprende claramente de las respuestas de 9 de julio de 2010 y de 9 de noviembre de 2010 a las solicitudes de explicaciones formuladas por la SIC a cada uno de mis representados, respuestas estas que en copia se adjuntan y que hago parte de esta demanda.

En dichas respuestas se acredita plenamente que mi representado Doctor Gustavo Leaño Concha, tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios requerida por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. […]”. Y al observar la sentencia apelada, se tiene que el Tribunal dio respuesta a ese cargo de manera particular, así: “[…] En lo atinente al cumplimiento de los compromisos derivados de los ofrecimientos de las garantías, aceptados por la SIC en las resoluciones 06817 de 2005, y 33813 de 2006, así como de las instrucciones impartidas en las resoluciones 29497 de 2008 y 46791 de 2009, lo que según el apoderado de la parte actora se desprende de las respuestas de 9 de julio de 2010 y de 9 de noviembre de 2010, es preciso aclarar, en los términos expuestos por el Consejo de Estado en el pronunciamiento traído a colación, que la mera remisión de los documentos e informaciones requeridos no satisface el cumplimiento de los parámetros de fijación de las TIIs previamente acordados. 104 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se agrega a lo dicho, y reiterando lo expresado en párrafos anteriores, salvo la mención del cumplimiento que aduce la parte demandante, nada se dijo sobre los señalamientos que la SIC hizo a la actora en el acto acusado y que esta debió desvirtuar ante esta Jurisdicción. En efecto, en la Resolución 12201 de 2011 se endilga a la parte actora la extemporaneidad en la presentación del “Estudio Técnico para el Cálculo de las TIIs”, sin embargo en la demanda no se controvierte este aspecto. […] La falta de pronunciamiento de la parte demandante a la que se viene haciendo referencia se extiende a otros cargos analizados en el acto acusado, como son “Duplicaciones del Banco Colpatria” e “inclusión de costos de capital como parte de los cotos para determinar los valores de las TIIs.

Establecido lo anterior, observa la Sala que la parte actora pretende trasladar a esta Corporación la carga argumentativa que le corresponde, acerca de cada uno de los incumplimientos que le fueron atribuidos, ejercicio que solo a ella le correspondía acometer, razón por la cual el cargo no prospera. […]” (Destacado fuera de texto).

Por ello, para la Sala no cabe duda de que el Tribunal de primera instancia sí se pronunció frente a la conducta del señor GUSTAVO LEAÑO CONCHA, específicamente a lo referido sobre el particular, en el segundo cargo formulado en la demanda. No obstante lo anterior, la Sala debe poner de presente que conforme lo señaló el a quo, la mencionada parte no satisfizo el cumplimiento de los parámetros de fijación de las TIIs, previamente acordados, en la Resolución núm. 06817 de 2005, modificada por la Resolución núm. 33813 de 2006, y en la Resolución núm. 029497 de 2008, 105 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificada por la Resolución núm. 46791 de 2009, por lo que no acreditó dentro del expediente que tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios requerida por el artículo 23 de la Ley 222.

Ello, habida cuenta que no fueron desvirtuadas las siguientes inconsistencias en la determinación de los costos y utilidad que afectan las TIIs, que le fueron cuestionadas: 1. No se evidenciaron las razones por las cuales los costos, relacionados con “Otros Mercadeo”, “Personal Asignado” y “Promoción y Retención”, sí cumplían con la condición para ser incluidos en el cálculo de las TIIs, en el sentido de que sí correspondían a costos asociados a los servicios de tarjetas bancarias de pago prestados a los comercios. 2.

No se demostró la existencia de relación de causalidad que justifique la inclusión de ciertos costos para determinar los valores de las TIIs. -En el caso del Banco de Colombia no se probó que los costos del área “GCIA SEGURIDAD BANCARIA” estén asociados ni directa ni indirectamente a los costos de fraude por transacciones realizadas con tarjetas de crédito, débito o Electrón. 106 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -En el caso del Banco Colpatria no se acreditó la relación de causalidad que justifique la inclusión de costos administrativos directos para determinar los valores de las TIIs, y se aplicaron, a los valores de las cuentas contables, criterios de asociación de costos y porcentajes sin que fueran descritos esos criterios y sin presentar la base cuantitativa, con la cual se determinaron esos porcentajes asignados. -En el caso del Banco de Bogotá adjuntó información que se refiere al costo denominado “mercadeo”, el cual no podía ser incluido para el cálculo de la TIIs.

De ahí, que al no haberse desvirtuado los cuestionamientos realizados al señor GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA, frente al cumplimiento de los parámetros de fijación de las TIIs, previamente acordados, le asistió razón al fallador de primera instancia al señalar que el segundo cargo no prosperaba, en tanto no se probó que el mencionado representante legal de CREDIBANCO tuvo la diligencia de un buen hombre de negocios, requerida por el artículo 23 de la Ley 222, respecto del cumplimiento de los asuntos a su cargo, conforme se adujo en la demanda. 107 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, esta censura tampoco tiene vocación de prosperidad.

Con fundamento en lo expuesto, debe mantenerse incólume la presunción de legalidad, que ampara al acto acusado y confirmarse la sentencia apelada. Ahora, en cuanto a la condena en costas la Sala considera que de conformidad con el artículo 171 del CCA y atendiendo la conducta asumida por las partes no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, razón por la cual no hay lugar a ello.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 108 Número único de radicación: 25000-23-24-000-2011-00471-02 Actores: CREDIBANCO y GUSTAVO ADOLFO LEAÑO CONCHA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de noviembre de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.