Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga Tema: Sanción moratoria por retardo en la consignación de cesantías docentes oficiales Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Decisión Oral A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Arelys Cecilia Herrera Blanco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios (sin número) del 5 de agosto de 2019, 2019- EE-115881 y 1244 del 14 de agosto de 2019, a través de los cuales el municipio de Sabanalarga, el departamento del Atlántico y el Fomag, respectivamente, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas para los años 2001 a 2003. 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, normativa que a su vez se remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación del auxilio de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2003; ii) el ajuste de las sumas que resultaren de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; iii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 ibidem; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Arelys Cecilia Herrera Blanco ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Sabanalarga (Atlántico) como docente desde el 28 de diciembre de 2000 y hasta la fecha de la presentación de la demanda. En el año 2003 fue asimilada por el departamento de Córdoba al «grado 14° inscrita en el escalafón nacional» y fue afiliada al Fomag. 3.2.

La administración municipal «y sus solidarias» no le consignaron de manera oportuna en el fondo administrador las cesantías correspondientes a los años 2001 a 2003. En consecuencia, desconocieron las normas que regulan el régimen legal de esa prestación, el cual obliga a liquidarla y a consignarla en forma anualizada y en los plazos previstos por la ley. 3.3.

El 29 y 30 de julio de 2017 solicitó al municipio de Sabanalarga, al departamento del Atlántico y al Fomag, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de las cesantías para los años 2001 a 2003. 3.4. Frente a la anterior petición i) el Fomag guardó silencio, por tanto según lo previsto en el artículo 83 del CPACA se configuró el silencio administrativo negativo; y ii) el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico la negaron a través de los oficios (sin número) del 5 de agosto de 2019 y 1244 del 14 de agosto de 2019, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 138 y 192 del CPACA; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; y 1 del Decreto 1582 de 1998. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto la falta de consignación de las cesantías desconoce los derechos mínimos de la parte débil de la relación laboral, la cual se encuentra en una indefensión manifiesta ante dicha circunstancia. 5.2. El Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la Ley 344 de 1996, previó que los servidores públicos vinculados a partir de 1996 y que se afiliaran a fondos privados de cesantías serían beneficiarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, según los cuales el auxilio se debe consignar en la cuenta individual dispuesta para el docente en el Fomag antes del 15 de febrero de cada año. 5.3.

A partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 los docentes oficiales tienen derecho al régimen de cesantías anualizado y a que se consigne dicha prestación dentro de un término perentorio que no puede superar el 14 de febrero de cada año, so pena de que se cause la sanción por mora. 5.4. Arelys Cecilia Herrera Blanco se vinculó como docente al servicio del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000, por ende tiene derecho al régimen de cesantías anualizado y a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la sanción por pago tardío. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. El departamento del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: 6.1. La entidad no tenía obligación de consignar las cesantías de la demandante en un fondo para los años de 2001 a 2003, toda vez, que su vinculación para este tiempo lo fue de carácter municipal, es decir con cargo a recursos propios del municipio de Sabanalarga, al que le correspondía reconocerlas. 6.2.

Carece de competencia para reconocer directamente el pago de la sanción moratoria, puesto que la entidad que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes es el Fomag. 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2», archivo «001. 2019-00767-00 JR EXP.pdf». 4 Ibidem, carpeta «006.

DPTO CONTESTACION – PODER ANEXOS DDA», archivo «Contestación- Arelys Herrera Blanco-Sancion mora (NO RECONOCIDAS).pdf». 4 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 6.3. Sin perjuicio de lo anterior, los docentes oficiales cuentan con un régimen especial, por lo tanto les aplica en materia de prestaciones sociales lo reglamentado en la Ley 91 de 1989, la cual no prevé la sanción moratoria.

Así, el precepto de este concepto reglamentado en la Ley 50 de 1999 y la Ley 344 de 1996 no los cobija. 7. El Fomag se opuso a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos5: 7.1. Carece de la responsabilidad endilgada en la demanda, en la medida en que ello es atribuible al ente territorial, pues es el responsable del reconocimiento de la sanción moratoria solicitada.

El fondo únicamente procede al pago por este concepto una vez se expida el acto administrativo que ordena su reconocimiento. Así entonces, no tiene legitimación en la causa por pasiva. 7.2. El derecho solicitado ya se encuentra prescrito, debido al transcurso de los 3 años establecidos por la ley sin que se presentara la reclamación correspondiente de la consignación de las cesantías anualizadas de los años 2001 a 2003. 8.

El municipio de Sabanalarga no se pronunció en la instancia. 1.3. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, en sentencia del 29 de abril de 2022 negó las pretensiones de la demanda al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción con respecto de la sanción moratoria deprecada.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente6: 9.1. La penalidad prevista por la consignación tardía de las cesantías anualizadas se encuentra sometida a la prescripción trienal. 9.2. En virtud de lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse el pago correspondiente, so pena de configurarse el fenómeno de prescripción extintiva. 9.3.

La demandante esta cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por tanto, la sanción 5 Ibidem, carpeta «007. MEN Contestacion», archivo «007. 2019-00767 CONTESTACION DEMANDA.pdf». 6 Ibidem, archivo «015. Sentencia 2019-00767-00 Arelys Herrera vs Min Sabanalarga - fomag.pdf». 5 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular; no obstante, una vez revisada la fecha de exigibilidad de la sanción, es decir desde el primer día de causación de la prestación que para el caso en particular era el 15 de febrero de 2002, y hasta la fecha de su reclamación, el 29 de julio de 2019, resulta evidente que operó el fenómeno jurídico de prescripción sobre el total que se generó por ese concepto. 9.4.

No hay lugar a la condena en costas, toda vez que no se causaron ni probaron, en consideración a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4. El recurso de apelación 10. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 10.1. El a quo realizó una lectura errónea de la sentencia de unificación CE- SUJ004 del 25 de agosto de 2016, toda vez que declaró la prescripción aun cuando ninguna de las entidades demandadas ha consignado las cesantías correspondientes a los años comprendidos de 2001 a 2003. 10.2.

En atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación mencionada, la cual era la existente y vigente para el momento de la presentación de la demanda, la prescripción se cuenta de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación 3 años hacia atrás, por lo tanto en este asunto operó el fenómeno jurídico en relación con las porciones de la sanción moratoria anteriores al 29 de julio de 2016. 10.3.

En este sentido, el pago de la sanción moratoria debe hacerse desde el 29 de julio de 2016 hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 7 Ibidem, archivo «017. Apelación ARELYS HERRERA BLANCO Vs SLARGA- Prescripcion.pdf». 6 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13.

Se circunscribe a establecer ¿la demandante tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas causadas entre los años 2001 y 2003? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 16.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»8 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 8 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 17.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación9, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201910, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 18.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los 9 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 10 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 19. Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación11 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida» (se resalta). 20. A tal conclusión llegó la Sección Segunda de esta corporación, al encontrar que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 21.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio12 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado 22. Por regla general, en aplicación de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales13, esta Corporación respecto de las sentencias que unifican su jurisprudencia ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación14. 23.

No obstante, de manera excepcional en aquellos casos en los cuales se puedan ver restringidos los derechos de acceso a la administración de justicia o aquellos adquiridos o fundamentales de las partes, se ha previsto la necesidad de dar efectos prospectivos en aquellos casos en los que las partes hayan fundado sus pretensiones o su resistencia de manera exclusiva en el procedente vigente al momento de acudir ante la jurisdicción y dicho fundamento no se haya cuestionado 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco n el trámite del proceso15.

Así las cosas, para esta Sala es claro que la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. 2.3. Lo probado dentro del proceso 24. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente16: 24.1.

A través del Decreto 00-00158 del 26 de diciembre de 2000, expedido por el alcalde (e) del municipio de Sabanalarga (Atlántico), Arelys Cecilia Herrera Blanco fue nombrada como docente de básica primaria de la Institución Educativa Básica Vereda el Mirador, a partir el 28 de septiembre de 2000 fecha en la cual tomó posesión del cargo. 24.2.

El 29 y 30 de julio de 2010, la actora solicitó al municipio de Sabanalarga, al departamento del Atlántico y al Fomag, el reconocimiento y pago la sanción moratoria por la falta de consignación de sus cesantías anualizadas durante los años comprendidos entre el 2001 y el 2003, según lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. 24.3.

Con oficio (sin número) del 5 de agosto de 2019, el alcalde del municipio de Sabanalarga negó la anterior reclamación, toda vez que: «(…) son Cuatro (4) las situaciones por las cuales es pertinente negar la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización o sanción moratoria (…): 1. No haberse hecho parte en la oportunidad legal que brindó el proceso de reestructuración de pasivos que actualmente cursa en el municipio. 2.

El régimen prestacional especial al que pertenece la docente (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), Ley 91 de 1989, Art. 15, numeral 3º. 3. Que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la obligación que se reclama. 4. Qué conforme a la Ley 91 de 1989, aplicable al docente, no contempla la sanción moratoria» (sic). 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

De la Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) SUJ-012-S2. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 25 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020130044-01. 16 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE(.zip) NroActua 2», archivo «001. 2019-00767-00 JR EXP.pdf». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco 25.

A través del Oficio 1244 del 14 de agosto de 2019, expedido por el secretario de educación del Atlántico, se negó la petición de la demandante bajo las siguientes consideraciones: «En el caso concreto, en su momento usted fue nombrada en el cargo de docente municipal a través de un acto administrativo expedido por el Alcalde de Sabanalarga.

En este orden de ideas, los aportes de cesantías de 2001, 2002 y 2003 reclamados, corresponden a pasivos prestacionales a cargo del Municipio de Sabanalarga, por corresponder a vigencias anteriores al año en que Departamento asumió el servicio educativo de ese municipio, y a la fecha de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuada por el Departamento.

En consecuencia, la obligación del Departamento de la Atlántico surgió a partir de la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, supeditada a que la entidad dominadora municipal, es decir, la Alcaldía de Sabanalarga a la cual prestaban los servicios de docente, haya efectivamente realizado los aportes que estaba obligada en calidad denominador.

En mérito de lo expuesto no es viable el reconocimiento de la sanción moratoria por parte del Departamento del Atlántico» (sic). 26. Por medio del Oficio 2019-EE-115881 del 14 de agosto de 2019, la asesora secretaria general de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación denegó la solicitud de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: «(…) de conformidad lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y 715 de 2001 sobre la descentralización del sector educativo y la distribución de competencias, las entidades responsables de la administración y pago de la cesantías de los docentes a su cargo son las Secretarías de Educación» (sic). 27.

Según el extracto de los intereses a las cesantías del 20 de julio de 2019, la actora se encuentra afiliada al Fomag desde el año 2003. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 28. De las pruebas anteriormente relacionadas se establece que Arelys Cecilia Herrera Blanco es docente en propiedad del municipio de Sabanalarga (Atlántico) desde el 28 de diciembre de 2000 y desde el año 2003 fue afiliada al Fomag, por ende, es beneficiaria del régimen anualizado de liquidación de cesantías previsto por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. 29.

En el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, en sentencia del 29 de abril de 2022 negó las pretensiones de la demanda al encontrar que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción en relación 13 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco con la sanción moratoria deprecada por la demandante por la no consignación oportuna de sus cesantías para los años 2001 a 2003.

Lo anterior en atención a la postura expuesta en la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, según la cual el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 es desde su causación y exigibilidad, es decir 15 de febrero de la anualidad siguiente. 30.

En la apelación la parte demandante consideró que al momento de presentación de la demanda la tesis que existía y se mantenía vigente era la contenida en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, según la cual la prescripción se cuenta de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación 3 años hacia atrás. 31.

Al respecto, la Sala precisa que una de las razones para la expedición de la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020 fue el problema originado en la ratio decidendi de la unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 que generó que las subsecciones de la Corporación contaran el término de manera diferente, toda vez que «si bien en la aludida Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social17, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación». 32.

De otra parte, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. Esta última hipótesis hace necesario que la parte reclamante demuestre que, en efecto, en el caso particular sus pretensiones o su resistencia se fundamentaron única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación procesal ante la jurisdicción, situación que para el presente asunto no se dio. 33.

Empero, si bien las subsecciones de la Corporación con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, realizaron interpretaciones diferentes respecto del conteo del término de prescripción, lo cierto es que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, proferida el 29 de abril de 2022 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los 17 «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». 14 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción, conforme con la cual el momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 es desde su causación y exigibilidad, es decir 15 de febrero de la anualidad siguiente. 34.

Lo anterior es así, toda vez que para concluir el conteo del término de prescripción se fundamentó en la sentencia del 6 de agosto de 2020, de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época. 35. No obstante, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo de esta decisión, en la reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 el Consejo de Estado modificó su jurisprudencia al encontrar que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende la demandante, por considerar que es incompatible con el sistema especial que los beneficia en su condición de docentes afiliados al aludido fondo. 36.

En efecto, el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales, los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja18 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del fondo. 37. Así las cosas, de acuerdo con la regla jurisprudencial analizada en precedencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende la demandante, es incompatible con el sistema especial que la beneficia en su condición de docente afiliada al Fomag y, en consecuencia, no tiene derecho al 18 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco pago la penalidad reclamada. 38.

Por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.5. Costas 39. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma19. 42.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Arelys Cecilia Herrera 19 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 16 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00767-01 (1733-2023) Demandante: Arelys Cecilia Herrera Blanco Blanco no tiene derecho a beneficiarse de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag, al cual se encuentra afiliada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Arelys Cecilia Herrera Blanco contra el Fomag, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, pero por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM