25000234200020170526901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2017-05269-01 Nº Interno: 0699-2022 Demandante: Álvaro Eduardo Sarmiento García Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Terminación de la vinculación laboral por supresión del cargo Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Álvaro Eduardo Sarmiento García en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual no incluye en la planta de personal al demandante y del oficio 383 de 30 de julio de 2017, con el que se informa que el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió el empleo del actor. Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación: i) reintegrar al actor al cargo que ocupaba al momento de ser desvinculado de la entidad accionada o a otro de igual o superior categoría; ii) reconocer y pagar todos los emolumentos laborales (salarios, prestaciones sociales, descansos, etc) causados desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro efectivo al empleo y iii) que las cifras que resulte condenada la Fiscalía General de la Nación se cancelen de manera indexada[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que el actor ingresó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación, el 2 de junio de 1994, y el último cargo que desempeñó fue el de Fiscal delegado ante los Jueces de Circuito Especializados de la Dirección Nacional Especializada contra el Terrorismo.

Adujo que mediante el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017, se reestructuró la Fiscalía General de la Nación en el sentido de reducir los cargos de los fiscales y a su vez, mediante la Resolución No 2358 de 29 de junio del mismo año se dispuso la nueva planta de personal en la cual se suprimió su cargo. Señaló que a través del Oficio No 383 de 30 de junio de 2017 la entidad demandada le informa al demandante que su vinculación con la Fiscalía General de la Nación había culminado[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 29, 53, 125, 209 y 249.

Ley 909 de 2004, los artículos 3 y 46. Decreto 20 de 2014, los artículos 3, 68, 78 y 83. Decreto 019 de 2012, el artículo 228. Señaló que el Decreto Ley 898 de 2017 no suprimió la unidad de terrorismo siendo la Resolución 2358 de 2017 la que dispuso la supresión del empleo del demandante; adiciona que los actos administrativos fueron expedidos con violación de normas en que debía fundarse habida cuenta que la supresión del cargo del actor se produjo sin mediar concepto técnico, requisito previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 aplicable al presente caso, como quiera que el Decreto 20 de 2014 no regula lo atinente al proceso de reestructuración de los empleos de la Fiscalía General de la Nación y en esa medida, la disposición general que regla la carrera de los empleados públicos puede aplicarse de forma supletoria (Ley 909/04, art 3, lit d), num 3).

Sostuvo que a pesar de que en el Decreto Ley 898 de 2017 se justifica la necesidad de suprimir empleos de la Fiscalía General de la Nación, esa situación no es suficiente para la materialización de la nueva planta de personal, ya que esta última situación debe estar soportada en un estudio en donde se indiquen las circunstancias mediante las cuales se excluyen o mantienen los cargos, sin embargo, la entidad demandada omitió dicho procedimiento y eligió de manera arbitraria el personal que debía ser desvinculado.

Aseguró que la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017, estaba viciada por expedición irregular, en la medida que en ninguno de sus apartes expresó los motivos que fundamentaron la desvinculación del demandante. De igual forma sostuvo que tampoco se puede tener por cumplido el requisito de la motivación con el hecho de que el Oficio 383 de 30 de junio de 2017 haya señalado que el empleo del actor fue suprimido, como quiera que se deben exponer las razones que condujeron a su retiro.

Para mayor ilustración citó las sentencias SU-917 de 2010 y T-251 de 2009 que resaltan la importancia de la motivación de los actos administrativos y expresó que la omisión de ese requisito vulneró el derecho de defensa y contradicción pues desconoció las razones reales que conllevaron su desvinculación del servicio. Advirtió que los anteriores vicios bastarían para anular los actos que retiraron del servicio al actor, pero en caso de que la Fiscalía General de la Nación trate de justificar su desvinculación, debe tenerse en cuenta que desconoció el principio de mérito previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, en atención a que no tuvo en cuenta la evaluación del desempeño del demandante, en donde obtuvo una calificación sobresaliente y que a voces del artículo 78 del Decreto 20 de 2014 resulta determinante para la permanencia en el servicio.

Así mismo agregó que nunca se analizó su experiencia profesional frente a otros empleados[3]. 2. La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de esta etapa procesal se opuso a las pretensiones, alegando que obró en cumplimiento de un deber legal, esto es conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 898 de 2017.

Resaltó el alcance de la reestructuración de la entidad así: (i) se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto; (ii) se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían presencia de la Fiscalía General de la Nación y (iii) se logró que dicha redistribución no tuviera costo fiscal.

De otra parte, a efectos de explicar la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, indicó que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016, profirió el Decreto Ley 898 de 2017 por el cual modificó parcialmente la estructura de ese órgano y en ese sentido fue necesaria la supresión de algunos empleos entre ellos el ocupado por el actor.

Advirtió que en virtud de la facultad contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 201, el Fiscal General de la Nación, a través de la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017, concretó la redistribución de la planta de personal cumpliendo así, con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos ya que (i) se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública, (ii) su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera y (iii) en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios.

Manifestó que contrario a lo señalado por la parte actora la reestructuración y la consecuente supresión de algunos cargos al interior de la Fiscalía General de la Nación, respeta los mandatos establecidos en la Constitución y la Ley, así como también el principio de eficiencia, toda vez que a través de ese proceso se permitió materializar el objeto misional de la entidad, dado que se logró distribuir más cargos de fiscales a nivel nacional, sin afectar el gasto público.

Agregó que la modificación de la planta de personal de la entidad demandada, además de no generar una adición de recursos del presupuesto, suprimió cargos que esencialmente se encontraban vacantes y por tanto consideró que “el impacto es marginal”. Tras referir la sentencia C-013 de 2018 que analizó la exequibilidad del Decreto ley 898 de 2017, afirmó que la Corte Constitucional concluyó que la reestructuración de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentra ajustada a la Carta Política, dado que esa disposición se expidió de acuerdo a las facultades conferidas al Presidente de la República y para asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, así como también, dentro de los límites fiscales establecidos para el funcionamiento de la entidad.

Por otra parte, afirmó que la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017 y el oficio de comunicación de supresión del cargo no son actos susceptibles de demanda en la medida que en ninguno de contiene la decisión de eliminar empleos de la Fiscalía General de la Nación, como si lo hizo el Decreto ley 898 de 2017. Finalmente propuso como excepción previa la inepta demanda por (i) demandar actos de ejecución, que según su dicho corresponde a la Resolución No 2358 de 29 de junio de 2017 y el Oficio 383 de 30 de junio de 2017, (ii) no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación y (iii) dejar de demandar el Decreto ley 898 de 2017[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 22 de octubre de 2021, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: La sentencia de primera instancia concluyó que no resultaba posible acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que no se demostró vicio alguno que desvirtúe la legalidad de la Resolución No. 2358 de 29 de junio de 2017, pues este fue expedido por la autoridad competente para el nombramiento y desvinculación de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, estimó que la motivación del acto se encuentra ajustada a los hechos y fundamentos jurídicos que le dieron origen, habida cuenta que este fue expedido conforme lo dispuesto en el Decreto ley 898 de 2017.

Refiere que el actor no acreditó contar con un mejor derecho para ser incorporado a la nueva planta de cargos frente aquellos empleados que si fueron vinculados, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. En cuanto a la inexistencia del concepto técnico anota que la Fiscalía General de la Nación, cumplió con dicho requisito habida cuenta que con la contestación de la demanda allegó documento técnico denominado “Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente" del año 2017, razón por la cual, este argumento de la demanda no prospera.

Concluye que el acto acusado se encuentra debidamente motivado y que las razones tácticas y normativas en él expuestas son ciertas y se encuentran acordes a los fundamentos jurídicos que se invocan, como quiera que, se reitera, el Acto Legislativo 01 de 2006 facultó al Presidente de la República a expedir decretos leyes con el fin de garantizar la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto, potestad que fue empleada para expedir el Decreto Ley 898 de 2017 en el cual se dispuso la modificación parcial de la estructura de la Fiscalía. Este Decreto -que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-013 de 2018-, junto con el estudio técnico, sirvieron de base para la expedición de la Resolución No. 2358 de 2017 en la cual la Fiscal General de la Nación dispuso la distribución de los empleos y la supresión de otros.

Frente a que no se tuvo en cuenta el principio de mérito consideró que esa situación no es suficiente para ordenar el reintegro, como quiera que el Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 2020 manifestó que el buen desempeño del empleado público no inhibe a la administración para reformar su planta de personal. Agrega que no basta para que el demandante alegue un mejor derecho para ser incorporado en la nueva planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, habida cuenta que se desconoce la situación particular de cada uno de los vinculados, de cara a establecer que (i) carecían del derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal por ser empleados de carrera o (ii) no se encontraban en el denominado “retén social”, que según la sentencia C-013 de 2018, consiste en garantizar, dentro del proceso de modificación de la estructura de la Fiscalía General de la Nación, los derechos laborales de los hombres y mujeres cabeza de familia, así como también de las personas que a la fecha de expedición del decreto les faltaren 3 años o menos para cumplir los requisitos para obtener la pensión o se encontraran en condición de discapacidad.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte vencida. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[6]: Referente a los reparos de la sentencia proferida los limita a: i) El requisito del estudio técnico.

Dado que cuando en la demanda se planteó este elemento se precisó que el estudio echado de menos no es el que se precisa para reestructurar la planta de personal, como lo entendió el despacho, sino, el que se hacía indispensable para poblarla luego de la supresión parcial de empleos. ii) El mérito para la incorporación a la planta de personal.

Expone que siendo inobjetable que el actor tenía una mejor evaluación se desestimó el cotejo con la de los funcionarios que fueron llamados a poblar la planta de personal de conformidad con razonamientos erróneos, porque la calificación es el resultado final de unas variables que no dependen del tiempo registrado en el formato y, de otra parte, la demostración de alguna circunstancias que justificara la permanencia en la planta de personal y la reincorporación de un servidor con menor puntaje correspondía a la entidad demandada; no obstante, el a quo asignó al demandante esa omisión probatoria. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 12 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes[7].

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, al haberse desvinculado por supresión del cargo como Fiscal delegado ante los Jueces de Circuito Especializados, incurriéndose en desconocimiento de la ley y expedición irregular, debiéndose verificar si se adelantaron los estudios técnicos y si se desconoció el principio de mérito previsto en el artículo 125 de la Carta Política.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017; 2.2. Hechos probados y 2.3. Caso concreto. 2.1 Supresión de cargos en la Fiscalía General de la Nación en virtud del Decreto Ley 898 de 2017. La Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, todo lo relativo a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, modifica la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial de la mencionada entidad.

El Decreto 20 de 2014 preceptúa como una de las causales de retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la supresión del empleo (artículo 96, numeral 7), causal que fue desarrollada por el artículo 103 de la misma norma. El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz estable y duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016, le impuso varios retos a la Fiscalía General de la Nación como son: (i) fortalecer la capacidad investigativa y de judicialización para procesar a quienes atenten contra defensores de derechos humanos, líderes sociales y quienes ejercen la política, combatir la corrupción, intensificar la persecución penal de las organizaciones criminales y los fenómenos criminales relacionados con drogas ilícitas, (ii) adelantar procesos de especialización en la etapa de investigación y acusación para elevar las capacidades institucionales con el fin de combatir la impunidad, (iii) implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y (iv) entregar informes a la Jurisdicción Especial para la Paz sobre hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado.

A su vez, el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», confirió facultades al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendría por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Posteriormente se profirió el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017[8], cuyo objeto consistió en (i) la creación de una Unidad Especial de Investigación; (ii) ajustar parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación; (iii) variar parcialmente la nomenclatura de unos empleos y (iv) modificar parcialmente la planta de cargos de la Entidad.

Una vez se profirió el Decreto Ley 898 de 2017, con el propósito de implementar la nueva estructura del ente acusador por lo que fue necesario suprimir algunos empleos -art. 59- dentro de los cuales se encuentra el que ocupaba el actor, lo que se materializó con la Resolución 02358 de 28 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la FGN en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-013-2018[9] declaró la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 dado que los artículos referentes a la reorganización de la Fiscalía General de la Nación y su planta de personal cumplían con los requisitos de conexidad y estricta necesidad, sostuvo igualmente que era necesario que la FGN adecuara su estructura, como se plasmó en el Decreto Ley, en aras de cumplir los propósitos de una estrategia de Justicia Transicional amplia, armonizada con los esfuerzos de investigación, juzgamiento y sanción de todos los delitos, cometidos por todos los responsables, en el marco del conflicto armado, por lo que se debía contar con una entidad más eficiente en su área misional, con bajo costo presupuestal, acorde con las necesidades y retos de la administración de justicia del posconflicto.

Ahora bien, en cuanto a la protección del retén social dentro del marco del proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación para dar cumplimiento al Decreto Ley 898 de 2017, debe precisarse que este contó con una primera etapa en la que se procedió a analizar y verificar las situaciones específicas de los servidores que, eventualmente, podrían verse afectados con la supresión de los cargos.

Lo anterior obedeció a la finalidad de suprimir empleos ocupados por servidores que fueran titulares de estabilidad laboral reforzada. En la sentencia C-013-2018 se consideró que dentro del proceso de ajuste institucional que se surtía, resultaba necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.

En este sentido, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. Precisó la citada sentencia que el establecimiento del retén social corresponde a la implantación de una medida de acción afirmativa de protección laboral, que busca la protección de personas vulnerables en procesos de reforma institucional, razón por la cual resultan excluidos de dicho beneficio, las personas que ejercen cargos directivos. 2.2 Hechos probados -Hoja de vida del señor Álvaro Eduardo Sarmiento García en la que consta que es abogado y cuenta con especialización en derecho penal y otra en procedimiento penal constitucional y justicia militar.

Así mismo acredita experiencia profesional desde el año 1993, como litigante y asesor jurídico en el sector privado, así como también de Auxiliar Judicial Ad Honorem, Escribiente, Oficial Mayor, Sustanciador y Fiscal delegado ante los jueces penales municipales[10]. -Constancia de servicios prestados, en donde se indica que el demandante prestó sus servicios en la Fiscal General de la Nación en los siguientes cargos: Técnico Judicial I, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, Fiscal Delegado ante Jueces Penales, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito y Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito[11]. -Por medio del artículo 59 del Decreto 898 de 2017, se suprimieron de la planta global administrativa de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializados. -Con la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, se distribuyeron los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación señalando los empleados que quedaban incorporados y la unidad en la cual iban hacer ubicados[12]. -Mediante el oficio 383 se comunicó al demandante la supresión del cargo que venía ejerciendo, así como la desvinculación laboral de la entidad con efectos inmediatos[13]. -Estudio Técnico efectuado por la Fiscalía General de la Nación para consolidar la propuesta de organización de la planta de personal de la entidad, luego de la modificación establecida en el Decreto 898 de 2017[14]. -Formato de calificación parcial del actor por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2017, registrada el día 11 de julio de 2017, en el cual consta que la nota impuesta por 181 días laborados fue de 96,6[15]. -Oficio No 20183000018171 de 1º de noviembre de 2018 mediante el cual precisó la Fiscalía General de la Nación que solo hasta el año 2017 se implementó la evaluación del desempeño de los servidores en provisionalidad, se adjuntó la hoja de vida del demandante y el listado de funcionarios que permanecieron como fiscales delegados ante jueces de circuito especializados[16]. -Listado y calificaciones de los Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito Especializado que permanecieron en la entidad luego de modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nacional[17]. -Oficio No 20193000011401 de 11 de septiembre de 2019 por el cual se certificó que no se asignaron las funciones el actor a otro funcionario[18]. -Audiencias de pruebas de fecha 13 de febrero de 2020 en donde se recepcionaron las declaraciones de los señores Ricardo Bejarano Beltrán y Nelson Andrés Escobar López[19]. 2.3 Caso concreto El señor Álvaro Eduardo Sarmiento García se vinculó a la Fiscalía General desempeñando los cargos de Técnico Judicial I desde el 2 de junio de 1994 en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado posesionado el 8 de julio de 2004 en la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, Fiscal Delegado ante Jueces Especializados a partir del 6 de mayo de 2011 en la Unidad Nacional contra bandas emergentes.

Bogotá, Fiscal Delegado ante Jueces Penales desde el 1º de enero de 2014 en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra el Crimen Organizado, Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito con fecha 24 de noviembre de 2015 en la Dirección Nacional del Sistema Penal Acusatorio y de la Articulación Interinstitucional y finalmente como Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito a partir del 27 de julio de 2016 en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra el Terrorismo.

Efectivamente el Decreto Ley 898 de 2017, a través del cual reestructuró la Fiscalía General de la Nación suprimió un total de 291 cargos de Fiscales delegados ante jueces penales del circuito especializados, norma que fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional. Por medio de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017 «por medio de la cual se distribuyen cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación» se relacionaron los funcionarios que harían parte de la nueva planta de personal de entidad, se distribuyeron los cargos de la planta de personal y se determinó la ubicación de los servidores de la entidad, sin incluir al demandante.

La sentencia de primera instancia concluyó que no resultaba posible acceder a las pretensiones de la demanda como quiera que no se demostró vicio alguno que desvirtúe la legalidad de la Resolución No. 2358 de 29 de junio de 2017, pues este fue expedido por la autoridad competente para el nombramiento y desvinculación de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, estimó que la motivación del acto se encuentra ajustada a los hechos y fundamentos jurídicos que le dieron origen, habida cuenta que este fue expedido conforme lo dispuesto en el Decreto ley 898 de 2017.

Refiere que el actor no acreditó contar con un mejor derecho para ser incorporado a la nueva planta de cargos frente aquellos empleados que si fueron vinculados, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar pues no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Al no encontrarse conforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) El requisito del estudio técnico Aduce la parte accionante que cuando en la demanda se planteó este elemento se precisó que el estudio echado de menos no es el que se precisa para reestructurar la planta de personal, como lo entendió el despacho, sino, el que se hacía indispensable para poblarla luego de la supresión parcial de empleos.

Frente a lo señalado debe precisarse que obra dentro del proceso el estudio técnico[20] «proyecto de organización institucional» «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de la entidad, y la propuesta de organización con la siguiente estructura: (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;

(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad;

(iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;

(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.

Debe resaltarse que el estudio técnico efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal, con lo que se da cabal cumplimiento a lo ordenado por el artículo 46 de la Ley 909 de 2004.

El referido estudio técnico sirvió de fundamento tanto al Decreto Ley 898 de 2017 como la Resolución 2358 del mismo año, de conformidad con lo estipulado en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, en el cual constan las necesidades del servicio y las razones de modernización de la Fiscalía General de la Nación. No comparte la Sala lo señalado por la parte demandante respecto a la necesidad de que existieran dos estudios técnicos, cuando dice que se confundió el estudio técnico del Decreto Ley 898 de 2017 con el estudio de la Resolución 2358 de 2017, ya que requería una motivación propia y autónoma, en razón a que no es obligatorio la realización de un estudio para la expedición de cada uno de tales actos comoquiera que hacen parte de la misma actuación administrativa que se surtió con miras a efectuar las modificaciones a la planta de personal que fueron necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados para la entidad en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Tampoco era necesario que el estudio técnico analizara cada uno de los empleos a suprimir o crear en forma particular, lo que resultaría dispendioso, este debe limitarse como lo hizo a analizar las circunstancias técnicas y objetivas que justificaban la modernización del ente acusatorio, como ciertamente ocurrió. Las razones que motivan la supresión de cargos se deben deducir del documento mediante el cual se acredita la necesidad del servicio que sirve de causa a la decisión de la Administración de reducir los cargos de la planta de personal o modificar la estructura orgánica de la entidad que es lo consignado en el estudio técnico allegado al expediente.

La finalidad del estudio técnico, según las normas, es acreditar la necesidad de suprimir cargos y modernizar la Administración en forma general sin que sea exigible que se haga cargo por cargo, razón por la cual se declarará no probada la causal estudiada. ii) El mérito para la incorporación a la planta de personal. Expone que siendo inobjetable que el actor tenía una mejor evaluación se desestimó el cotejo con la de los funcionarios que fueron llamados a poblar la planta de personal de conformidad con razonamientos erróneos, porque la calificación es el resultado final de unas variables que no dependen del tiempo registrado en el formato y, de otra parte, la demostración de alguna circunstancias que justificara la permanencia en la planta de personal y la reincorporación de un servidor con menor puntaje correspondía a la entidad demandada; no obstante, el a quo asignó al demandante esa omisión probatoria.

Frente a lo afirmado resalta la Sala, que el retiro del accionante se fundó en el artículo 59 del Decreto 898 de 2017, que suprimió 291 cargos de Fiscales delegados ante jueces penales del circuito especializados. A su vez, el fiscal general estaba autorizado para determinar la forma en que debía operar la nueva estructura sin necesidad de adelantar un procedimiento especial para ello, pues se parte de la base de que esta clase de decisiones se adoptan en atención a las necesidades del servicio y el legislador confió esta tarea en el referido servidor.

Se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Tiempo después la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo el área en el que quedaban vinculados, lo que implicaba que aquellos servidores que no fueron seleccionados para ocupar el cargo que venía ejerciendo quedaban retirados.

Se colige que el actor fue separado como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro. Igualmente, dicho proceso se surtió respetando las reglas establecidas para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. Por lo tanto, la entidad demandada, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta de personal para resolver los desafíos del posconflicto.

Alega el demandante tener un mejor derecho frente a los funcionarios que fueron incorporados como Fiscales Delegados ante Jueces del Circuito Especializado, dado que, conforme al listado allegado por la entidad, obtuvo calificaciones mayores a muchos de los empleados allí señalados. Respecto a lo anotado advierte la Sala que el demandante no allegó pruebas tendientes a demostrar que los incorporados en el cargo similar al que él desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos.

En conclusión, le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la Fiscalía General de la Nación después de la reestructuración, lo que, si bien ocurrió al probar tener una mayor calificación que la señora Andrea del Pilar Malagón y el señor Ricardo Enrique Carriazo Zapata, sin embargo, esa valoración no estableció que los incorporados estuviera en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, es decir que tuvieran la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad, ni mucho menos probó que las personas nuevamente vinculadas no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran como beneficiarios del retén social, razones por la cual no se declara probado el cargo analizado.

Manifestó el señor Sarmiento García que la carga de la prueba debía trasladarse a la entidad, sin embargo, en estos eventos se ha reiterado el deber que le asiste a los sujetos procesales de demostrar los supuestos de hecho en que sustentan su defensa, conforme lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso al ordenar que les incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

El retiro del demandante no fue arbitrario toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la nueva planta de personal para dar cumplimiento al acuerdo de paz para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en este sentido, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró del servicio al accionante. iii) Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se suprimió el cargo por el desempeñado. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 3 al 4 del cuaderno principal [2] Folios 1 al 3 del cuaderno principal [3] Folios 4 al 13 del cuaderno principal [4] Folios 39 al 62 del cuaderno principal [5] Folios 480 al 492 del cuaderno principal [6] Folios 499 a 500 del cuaderno principal [7] Folio 510 del cuaderno principal [8] «Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones». [9] C-013-18 Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 [10] Folios 102 al 438 del cuaderno principal [11] Folios 23 al 24 del cuaderno principal [12] Cd folio 16 del cuaderno principal [13] Folio 22 del cuaderno principal [14] Cd folio 75 del cuaderno principal [15] Folios 25 al 26 del cuaderno principal [16] Folios 91 al 92 del cuaderno principal [17] Cd denominado Evaluación Fiscales Especializados folio 456 A [18] Folios 449 al 450 del cuaderno principal [19] Folios 456 al 460 del cuaderno principal [20] Cd folio 75 del cuaderno principal