11001031500020220398900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Leonor Gil Serrano contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de mayo de 2022, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333001202000091-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, a través de apoderado1, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 25 de mayo de 2022, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333001202000091-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, entidad ante la cual presentó petición con el fin de solicitar que “[…] su mesada pensional sea regulada con base al numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1.989, que determina que los pensionados deben aportar el 5% de cada mesada pensional y de cada mesada adicional;

Y con lo dispuesto en el artículo 01 de 1.988 (sic), que determina que las pensiones de los sectores públicos se deben reajustar en el mismo porcentaje en que el Gobierno nacional incrementa anualmente el salario mínimo […]”, sin que el Fomag se pronunciara al respecto. 4. Señaló que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que i) se declarara la nulidad del acto ficto derivado de la falta de pronunciamiento del Fomag respecto de la petición de 9 de febrero de 2018 y, en consecuencia, ii) se ordenara la devolución de los descuentos superiores al 5% en las mesadas 1 Documento denominado “ED_PODERES_21_7_20221(.pdf) Nr oActua 2”.

Archivo aportado en forma digital. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano ordinarias y adicionales, actualizados con el IPC, y iii) se ordenara la reliquidación de las mesadas pensionales con el aumento del salario mínimo y no del IPC. 5. Señaló que, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, mediante sentencia de 15 de marzo de 2021, resolvió: “[…] PRIMERO- DECLARAR la nulidad del Acto Ficto o Presunto, configurado el 09 de mayo de 2018, que da respuesta, frente a la petición radicada el 09 de febrero de 2018, elevada por (el)(la) accionante, en lo que se refiere a los descuentos a Seguridad Social en Salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre, acorde con lo expuesto en parte motiva.

SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reintegre y pague los valores descontados por concepto de cotizaciones en salud, a las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de (el)(la)señor(a) LEONOR GIL SERRANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. […] desde 09 de febrero de 2015.

Además se advierte a la entidad que en lo sucesivo se abstenga de realizar los descuentos a salud por las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión. TERCERO- Las anteriores sumas deberán ser reajustadas tomando como base, el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo señalado en el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, hasta el momento de la ejecutoria de la presente providencia, de acuerdo con la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - Sin lugar a condenar en costas […]”. 6. Sostuvo que, contra la decisión mencionada supra interpuso recurso de apelación el 23 de marzo de 2021; sin embargo, mediante escrito de 19 de enero de 2022 presentó desistimiento del recurso de apelación, al considerar que “[…] los recientes pronunciamientos jurisprudenciales han permitido que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle adoptara una postura sobre el objeto del litigio, y de continuar con esta instancia judicial mi representada será sancionada con el pago de costas procesales y agencias en derecho […]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano Sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333001202000091-01 7.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 25 de mayo de 2022, resolvió: “[…]

PRIMERO: NO ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia N° 0028 del 15 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, para DENEGAR la pretensión de devolución de aportes a salud y CONFIRMAR la negativa al reajuste de la pensión con la ley 71 de 1988.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia […]”. 6.1. Frente al desistimiento, consideró lo siguiente: “[…] La figura del desistimiento de los recursos no está prevista expresamente en la Ley 1437 de 2011, pero sí en el Código General del Proceso, estatuto procesal al que debe remitirse en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA.

En ese sentido, el artículo 316 del Código General del Proceso. De lo expuesto, se concluye que la norma transcrita permite que la parte demandante desista del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, pero deja en firme la providencia recurrida. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 42 del mismo estatuto establece que es deber del juez prevenir los actos contrarios a la dignidad de la justicia, buena fe y toda tentativa de fraude procesal.

Se menciona lo anterior porque el Consejo de Estado en sentencia SUJ-024-CES2- 2021 del 03 de junio de 2020, decidió unificar el tema de litigio que hoy ocupa al Despacho y resolvió: “Primero: Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes […]”. […] “[…] Como se observa, el máximo órgano de la jurisdicción declaró, mediante precedente obligatorio, que proceden los descuentos en salud de todas las mesadas pensionales de los docentes, y advirtió que dicha decisión tiene efectos 5 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano retrospectivos, esto es, que debe aplicarse tanto a los asuntos que se encuentran en trámite en la vía administrativa como judicial.

En el caso de autos el juzgado ordenó la devolución de aportes de las mesadas adicionales a partir del 09 de febrero de 2015, por lo tanto, el desistimiento del recurso de apelación dejaría en firme esa decisión, que es contraria a la unificación. Conforme lo anterior, en virtud de los deberes del juez y para precaver una decisión lesiva al patrimonio público, el despacho no aceptará el desistimiento del recurso de apelación y ordenará seguir con el trámite correspondiente.

Por lo anterior, no se aceptará el desistimiento de las pretensiones de la demanda […]”. 6.2. Como fundamento de su decisión expresó que: “[…] El juzgado declaró la nulidad del acto ficto demandado respecto de la petición de devolución de aportes para salud descontados de las mesadas adicionales de junio y diciembre. En este punto resulta relevante advertir que la Sala había asumido postura en casos como el que aquí se debate, accediendo a la pretensión relacionada con la devolución total del 12% descontado de las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin embargo, tal como se dejó visto, el pronunciamiento de unificación dictado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, resultando necesario variar la postura y asumir la que considera que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% deducible de todas las mesadas pensionales de los docentes, incluso de las adicionales, en estricto acatamiento de la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado, circunstancia que impone revocar la sentencia proferida por la primera instancia. En este punto, tal y como se mencionó en el marco jurisprudencial, de que el principio de la non reformatio in pejus no es absoluto o ilimitado, por tanto, esta situación no releva a la Sala de emitir un pronunciamiento al respecto, en la medida que el debate puesto a consideración de la jurisdicción contencioso administrativa y particular al recurso de alzada siempre giró alrededor de la legalidad de la aplicación correcta de las normas y en especial, de la jurisprudencia que regulan lo concerniente sobre este asunto, lo que implica que es deber de este Tribunal acompasar la resolución del caso al principio de legalidad y protección del patrimonio público, como intereses jurídicamente Superiores, que armonizados permiten una decisión dentro del marco legalmente objetivo.

Finalmente, con base en las premisas jurisprudenciales precitadas, se colige que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los pensionados no tienen derecho al reajuste de la pensión con el salario mínimo […]”. 6 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano La solicitud de tutela Pretensiones 7.

La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 5.1. Se Tutelen los derechos fundamentales invocados por el accionante y consecuentemente se disponga: • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación Nº 76111333300120200009100, todas las actuaciones que se han surtido con posterioridad al día 19 de enero de 2022, fecha en que el Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 61 del 25 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga No. 028 del 15 de marzo de 2021. • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los tramites (sic) de ejecutoría (sic) y archivo. 5.2.

Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se estricta (sic) aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación […]”. 8. Como fundamento de su solicitud, la actora señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental, por las siguientes razones: “[…] Por cuanto la accionante en uso y ejercicio de los lineamientos establecidos en el Código contencioso administrativo enmarcados dentro de la Ley 1437 de 2011, y en su condición de único apelante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que cursaba en segunda instancia en la corporación Judicial accionada; presentó desistimiento del Recurso de Apelación, solicitando la terminación del proceso y la declaratoria de ejecutoría de la providencia de primera instancia. No obstante lo anterior y ante la obligación legal que tiene el Juez de segunda instancia de aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación por cuanto esto es un acto totalmente facultativo y voluntario de las partes del proceso; en el presente caso el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, representado por los precitados Honorables Magistrados, en un claro acto de contrariedad a la voluntad de la demandante y en un hecho que es violatorio a la normatividad reglante, determinó no aceptar el respectivo desistimiento, y continuó con el proceso hasta proferir sentencia de segunda instancia. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano Es de tener en cuenta que la corporación Judicial accionada tenía pleno conocimiento de la solicitud de desistimiento presentada por la demandante, toda vez que la misma es mencionada y desestimada dentro de la Sentencia de segunda instancia. Se evidencia de esta manera que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA procedió a emitir sentencia judicial de segunda instancia cuando no tenía competencia para tal acto, puesto que ésta le fue despojada desde el mismo momento en que la Demandante en su condición de única apelante le radicó por medio electrónico el respectivo memorial de desistimiento del Recurso de Apelación […]”. […] “[…] el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, desatendió y no dio tramite (sic) a los postulados del Artículo 268 del Código de procedimiento Administrativo – CPACA.

Sobreponiendo sus argumentos y consideraciones por encima de la voluntad y de los derechos de la demandante, máxime cuando se trataba de apelante única; situación que de manera clara enmarca una alteración al procedimiento y a la ritualidad procesal; y subsecuentemente la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, y así mismo la violación de principios legales y constitucionales como lo es la aplicación del precedente Jurisprudencial de alta Corte y el principio legal de la no Reformatio in Pejus […]”. […] “[…] Conforme se dispone en los artículo (sic) 81 y 306 del CPACA, en concordancia con el artículo 316 del CGP; las partes podrán desistir de los recursos interpuestos salvo que se haya proferido sentencia de segunda instancia que lo resolviera.

En el presente caso cuando se evidencia que la decisión de desistir del Recurso de Apelación fue presentada ante la Honorable Magistrada ponente, mucho antes de que se hubiera proferido sentencia de segunda instancia, siendo dicha solicitud un requerimiento encausado en el momento procesal oportuno […]”. […] “[…] Conforme a lo anterior, se advierte que era obligación del Tribunal Contencioso en cabeza de la Honorable Magistrada ponente, el aceptar el desistimiento presentado y dar una terminación anormal del proceso, ya que el operador de justicia está sometido al imperio de la Ley y los procedimientos a lo que señalen las respectivas normas, y en este caso, la norma lo que indica es que se debe aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado y dejar en firme las providencias que le anteceden a la presentación del mismo […]”.

(Resaltado por la Sala) 9. Igualmente, indicó que “[…] al momento de resolver casos exactamente iguales al de mi representada, se advierte que dentro de las salas que integran el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, existen diversas posturas frente sí se debe aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación; 8 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano procediéndose por parte del precitado Tribunal a aceptar el desistimiento para algunos y negar para otros que se encontraban en la misma situación fáctica […]”.

Para tal efecto, la actora hizo referencia al auto de 21 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761093333003201900054-01. Actuación 10. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de julio de 2022, i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés legítimo, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A.2 y al Departamento del Valle del Cauca — Secretaría de Educación Departamental, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la demandada y de los terceros con interés legítimo 11. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rindió informe en los siguientes términos: “[…] El 25 de mayo de 2022 se profirió sentencia de segunda instancia en la cual se resolvió negar el desistimiento y modificar el fallo de primera instancia en el sentido de denegar la pretensión de devolución de aportes, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado a SUJ-024-CES2-2021 del 03 de junio de 2021 y en atención a la protección del patrimonio público sobre el principio de non reformatio in pejus.

El 01 de junio de 2022 la parte actora presentó incidente de nulidad. El expediente paso de Secretaría a Despacho para resolver el 01 de agosto de 2022. En primer lugar, es importante resaltar que la Sala de Decisión no acepto (sic) la solicitud, dado que el juez de primera instancia accedió a la devolución de aportes desde el 09 de febrero de 2015 y ordenó no realizar descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre, por tanto, aceptar el desistimiento implicaría que la entidad deba devolver los aportes con su respectiva indexación y adicionalmente 2 Como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano y hasta tanto subsista el derecho pensional abstenerse de efectuar aportes a salud sobre las mesadas extraordinarias, lo que va en contra de la sentencia de unificación y en perjuicio del patrimonio publico (sic) y la estabilidad fiscal del Fomag.

De otra parte, se tiene que el abogado OSCAR GERARDO TORRES TRUJILLO ha presentado múltiples demandas contra el Fomag con las mismas pretensiones y por ende conoce la postura de esta Sala de Decisión, que antes de la sentencia de unificación accedía a la devolución de aportes y ordenaba cesar todo descuento efectuado sobre las mesadas adicionales, pero esta postura varió en atención a la sentencia SUJ-024-CES2-2021 del 03 de junio de 2021.

Y pese a lo anterior, se ha empeñado en presentar numerosos recursos e incidentes de nulidad contra la decisión de no aceptar el desistimiento del recurso de apelación en cada uno de los procesos a su cargo, lo cual, como se indicó son muchos, generando congestión judicial, desgaste del aparato judicial e impidiendo el impulso de otros asuntos que se encuentran a despacho.

Incluso en un mismo asunto ha presentado hasta dos veces incidentes de nulidad por los mismos hechos y pretensiones, donde el despacho resolvió abstenerse de tramitar la solicitud por improcedente. En tal virtud, manifiesto que los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidos en la providencia objeto de examen […]”. 12.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca solicitó su desvinculación al considerar que “[…] este Juzgado no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno […]”. 12.1. Al respecto, manifestó que: “[…] con fundamento en el recuento procesal efectuado, y como (sic) podrá ser apreciado por su Despacho, este Juzgado no ha incurrido en la vulneración de derecho fundamental alguno, situación que torna pertinente la desvinculación de la presente Acción. De esta forma rindo a su Despacho, el correspondiente informe acerca de la forma en que se tramitó el proceso ordinario instaurado por el aquí Accionante […]”. 13.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación, al considerar que “[…] lo pretendido por el accionante, en la garantía de los derechos fundamentales reclamados y demás derechos que encuentre su despacho amenazados o vulnerados, no han sido transgredidos por esta entidad […] En consecuencia, y con lo hasta ahora señalado no es el Ministerio de Educación Nacional el llamado a responder la pretensión del accionante, con ocasión a resolver el asunto objeto de la acción tutelar […]”. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 14.

La Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que: “[…] De los hechos y pretensiones esgrimidos por el accionante, se tiene que estos no se encuentran dentro de la órbita de competencia de la Secretaria (sic) de Educación Departamental del Valle del Cauca, por lo tanto desde ya es necesario mencionar que esta entidad se encuentra sin legitimación en la causa para pronunciarse frente a los hechos y pretenciones (sic) de la tutela.

La acción de tutela versa sobre la inconformidad del accionante frente a la decisión tomada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA por cuanto el tribunal decide emitir sentencia de segunda instancia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con radicado 2020 – 00091 aun cuando la señora Gil Serrano en su calidad de apelante única, desiste del recurso de alzada interpuesto.

Por lo anterior, a todas luces se evidencia que esta entidad carece de competencia frente a los hechos y peticiones de la acción de tutela, a quien le corresponde pronunciarse es al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA […]”. 15. La Fiduciaria La Previsora S.A. guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20214 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20185 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20196, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 4 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 6 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano Generalidades de la acción de tutela 17.

La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Cuestión previa 18. La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 19. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 20.

De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20067, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: 7 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[8]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 21. La Sala advierte que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca solicitaron su desvinculación, por cuanto, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 22.

Al respecto, es preciso indicar que las autoridades mencionadas supra fueron vinculadas al proceso de tutela de la referencia como terceros con interés, por i) ser la autoridad judicial que resolvió en primera instancia el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el 8 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano número único de radicación 761113333001202000091-01; y ii) ser las autoridades demandadas dentro del proceso de la referencia. 23.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 24.

En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada respecto del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca. Problemas jurídicos 25.

Corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de la subsidiariedad. 26. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania 14 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena9, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 28. Esta Sección adoptó10 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200511, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 11 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”12 que encaje en dichos parámetros. 31.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 32.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 33. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de la subsidiariedad.

Requisito general de subsidiariedad de la solicitud de tutela 34. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199114, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 12 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 16 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 35.

Asimismo, esta Sección15 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201316, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite17; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios18; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”19”.20 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 36.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado21: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 16 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 18 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 21 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 17 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 37.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 38.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 39. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 18 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 40.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional22 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 41. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 42. Atendiendo a que la Corte Constitucional23 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, 22 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 23 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 43. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 44. Atendiendo a que, la Corte Constitucional24 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 45. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte 24 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 20 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 46.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 47. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 47.1. Copia digital del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 761113333001202000091-01. Solución del caso concreto 48. La actora en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto, por las siguientes razones: “[…] Por cuanto la accionante en uso y ejercicio de los lineamientos establecidos en el Código contencioso administrativo enmarcados dentro de la Ley 1437 de 2011, y en su condición de único apelante dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que cursaba en segunda instancia en la corporación Judicial accionada; presentó desistimiento del Recurso de Apelación, solicitando la terminación del proceso y la declaratoria de ejecutoría (sic) de la providencia de primera instancia. No obstante lo anterior y ante la obligación legal que tiene el Juez de segunda instancia de aceptar el desistimiento del Recurso de Apelación por cuanto esto es un acto totalmente facultativo y voluntario de las partes del proceso; en el presente caso el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, representado por los precitados Honorables Magistrados, en un claro acto de contrariedad a la voluntad de la demandante y en un hecho que es violatorio a la normatividad reglante, determinó no aceptar el respectivo 21 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano desistimiento, y continuó con el proceso hasta proferir sentencia de segunda instancia. Es de tener en cuenta que la corporación Judicial accionada tenía pleno conocimiento de la solicitud de desistimiento presentada por la demandante, toda vez que la misma es mencionada y desestimada dentro de la Sentencia de segunda instancia. Se evidencia de esta manera que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA procedió a emitir sentencia judicial de segunda instancia cuando no tenía competencia para tal acto, puesto que ésta le fue despojada desde el mismo momento en que la Demandante en su condición de única apelante le radicó por medio electrónico el respectivo memorial de desistimiento del Recurso de Apelación […]”. […] “[…] el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, desatendió y no dio tramite (sic) a los postulados del Artículo 268 del Código de procedimiento Administrativo – CPACA.

(Resaltado por la Sala) 49. En lo que concierne a la vulneración del principio de la “non reformatio in pejus” de la sentencia que alegó la actora, esta Sección considera que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que la actora 22 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia de 25 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que es el recurso extraordinario de revisión. 50.

En efecto, la Sala advierte que la Sección Quinta del Consejo de Estado25 y la Sala Catorce Especial de Decisión26 de la misma Corporación ha defendido la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión por vulneración al “principio de “non reformatio in pejus”. Al respecto, se han pronunciado, en los siguientes términos: “[ ] Es de resaltar que esta Corporación27 ha defendido la posibilidad de que se interponga el recurso extraordinario de revisión por vulneración al principio de “non reformatio in pejus”.

Al respecto, se ha pronunciado, en los siguientes términos: “IV. La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión 7. La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”28. 8.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”29.

(…) 11. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia30: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de octubre de 2020, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04038-00 (AC), C.P. Alberto Enrique López Fajardo. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. C.P. Danilo Rojas Betancourt.

Radicación: 110010315000 2008 00320 00. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, exp. 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, exp. 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 29 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad.

REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, 23 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 11.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 11.2.

Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 11.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 11.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 11.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 11.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Negrillas de la Sala) En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que transgreda el principio de la “non reformatio in pejus”, tal como ocurre en el presente caso.

En época más reciente, la Sala Plena precisó que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil31, vigente para la época del pronunciamiento hoy consagradas en el artículo 133 del Código General del Proceso.

Para la Sala, es importante precisar con especial énfasis que, cuando una tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como acontece en el caso particular, con ello no se afirma que al desatar dicho recurso prosperarán las pretensiones de la parte recurrente, pues es importante resaltar que, un asunto es la procedencia del mecanismo, y otra su prosperidad, de manera que, más allá de si le asistía la razón o no a la parte accionante en la existencia de la referida violación al principio de la “non reformatio in pejus”, lo cierto es que su reparo se encuadra en la causal mencionada para la procedencia (se insiste, diferente de la prosperidad) del recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, ante la existencia de un mecanismo judicial idóneo de defensa de los intereses del accionante, no se estudiará este cargo, toda vez que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo de esta pretensión, pues ello implicaría reemplazar al juez ordinario, a quien el legislador le confirió la potestad de resolver los recursos extraordinarios de revisión [ ]”.

Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 31 Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad.

REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV- 00239. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 51. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existía en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia respecto del desconocimiento del principio de la “non reformatio in pejus”, antes de acudir a la acción de tutela32.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 52. Ahora bien, frente a los reparos que propuso la actora relacionados con la solicitud de desistimiento, la Sala advierte que, una vez consultado el proceso ordinario objeto de debate, ante el Tribunal demandado se encuentra en trámite un incidente de nulidad. 53.

En efecto, como fundamento del incidente de nulidad mencionado supra, la actora señaló que “[ ] me permito impetrar INCIDENTE DE NULIDAD, por cuanto el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, procedió dentro del presente proceso a proferir Sentencia de Segunda instancia cuando ya no poseía competencia para disponer tal actuación, toda vez que la misma le fue tácitamente despojada al momento en que la parte Actora en su calidad de único apelante dentro del proceso, manifestó su decisión de desistir del Recurso de Apelación [ ]”. 54.

En ese orden de ideas, la Sala considera que, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, en la medida en que, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la información que sobre el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra registrada en la página de consulta de 32 Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano procesos de la Rama Judicial y el recuento procesal que se realizó al inicio de esta providencia, se observa que el medio de control de la referencia se encuentra en trámite. 55.

En ese orden de ideas, el incidente de nulidad que propuso la actora no ha sido definido por el juez natural de la causa, tal como se advierte a continuación: 56. En ese orden de ideas, como lo ha señalado esta Sección33 no se cumple el requisito general de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano En este sentido, solo (sic) en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]”. 57.

Al respecto, esta Corporación34 ha indicado que: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 201335, advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite36; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios37; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”38”.39 […]”. […] “[…] Y, solo en el evento que la parte actora considere que éstas irregularidades procesales subsisten luego de ejecutoriada la sentencia o la providencia que ponga fin al proceso, es posible acudir de manera subsidiaria a la acción de tutela, se reitera, luego de agotados los mecanismos ordinarios y extraordinarios al alcance de las partes en el desarrollo del proceso judicial […]”.

(Resaltado del texto original) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-03006-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 36 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 37 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 59. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional40: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”41[…]”. 60.

En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 61.

La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección del derecho alegado, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 40 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 41 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano 8.

Finalmente, frente al argumento según el cual “[…] al momento de resolver casos exactamente iguales al de mi representada, se advierte que dentro de las salas que integran el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, existen diversas posturas […]”, la Sala precisa que los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca constituyen antecedentes jurisprudenciales42, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado se constituyen en precedente judicial al fijar reglas y sub reglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por los demás operadores judiciales.

Conclusiones de la Sala 62. Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga – Valle del Cauca, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, por lo expuesto en esta providencia. 42 Así mismo, se resaltan algunos pronunciamientos que han sostenido la misma tesis, entre ellos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 1 de diciembre de 2016;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201601285-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2018; C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201801525-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de junio de 2019, C.P Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 110010315000201901850-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903062-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de octubre de 2019, C.P Hernando Sánchez Sánchez, radicación número: 110010315000201903307-01. 29 Núm. único de radicación: 110010315000202203989-00 Actora: Leonor Gil Serrano SEGUNDO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo que presentó Leonor Gil Serrano contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.