CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 73001-23-33-000-2019-00042-01(5603-2023) Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Disciplinario - cumplimiento sentencia de tutela del 24 de febrero de 2025.
La Sala procede a dar cumplimiento al fallo emitido por la Subsección B de la Sección Tercera, con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15-000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00 y en el que se indicó lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por los Tribunales Administrativos de Antioquia y Nariño, Víctor Isidro Ramírez Loaiza y Rafael Enrique Pretel Martínez, por las razones aquí presentadas.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela identificada con el radicado No. 11001-03-15-000-2024-04285-00, específicamente, frente a las Sentencias de 12 de diciembre de 2023, proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-33-000-2015-01017-01, 13001-23-33-000- 2015-00784-01 y 18001-23-33-000-2016-00231-01, por no cumplir con el requisito de inmediatez.
TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de (1) 3 de mayo de 2024, Rad. 85001-23-33-000-2013-00249- 02; (2) 9 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2015-03436-01; (3) 4 de julio de 2024, Rad. 05001-23-33-000- 2014-01307-01; (4) 10 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00478-01;
(5) 26 de junio de 2024, Rad. 08001-23- 33-000-2020-00392-02; (6) 26 de junio de 2024, Rad. 73001-23-33-000-2019- 00042-01; (7) 30 de mayo de 2024, Rad. 08001-23-33-000- 2020-00388-01; (8) 3 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00221-01; (9) 24 de mayo de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2016-00224-01; (10) 18 de julio de 2024, Rad. 73001-23-33-000-2015-00589-01;
(11) 18 de julio de 2024, Rad. 13001-23-33- 000-2014-00294-01; (12) 9 de mayo de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2014- 00563-01; (13) 6 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00592-00; (14) 9 de mayo de 2024, Rad. 27001-23-33-000-2014-00010-01; (15) 9 de mayo de 2024, Rad. 68001-23- 3-000-2021-00070-01; (16) 15 de mayo de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2017-00604- 01;
(17) 23 de mayo de 2024, Rad. 41001-23-33- 000-2015-00905-01; (18) 5 de junio de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016- 00173-00; (19) 3 de mayo de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2015-01775-01; (20) 15 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2017- 05284-03; (21) 25 de abril de 2024, Rad. 17001-23-33-000-2019-00613-01; (22) 8 de febrero de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2016-01396-00;
(23) 22 de febrero de 2024, Rad. 20001- 23-33-003-2017-00007-01; (24) 15 de febrero de 2024, Rad. 11001-03- Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 25-000- 2010-00052-00; (25) 4 de abril de 2024, Rad. 70001-23-33-000-2014-00058- 01; (26) 11 de abril de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2019-00359-00;
(27) 18 de abril de 2024, Rad. 52001-23-33-000-2015-00285-01; (28) 23 de mayo de 2024, Rad. 44001- 23-40-000-2016-00156-01; (29) 9 de mayo de 2024, 73001- 23-33-000-2019-00344- 01; (30) 9 de mayo de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00289-01; (31) 9 de mayo de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2013-01351- 01; (32) 25 de julio de 2024, Rad. 52001- 23-33-000-2018-00394-01;
(33) 18 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019- 00530-01; (34) 1 de agosto de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2019-00639-01; (35) 25 de julio de 2024, Rad. 41001-23- 33-000-2017-00175-01; (36) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000- 2018-00099-01; (37) 2 de octubre de 2024, Rad. 17001-23-33- 000-2018-00136- 01; (38) 2 de octubre de 2024, Rad. 27001-23-33-000-2018-90017- 01;
(39) 2 de octubre de 2024, Rad. 44001-23-40-000-2016-00192-01; (40) 2 de octubre de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00356-01; (41) 2 de octubre de 2024, Rad. 54001-23-33-000-2019-00252-01; (42) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001- 23-33-000- 2019-00301-01; y (43) 2 de octubre de 2024, Rad. 73001-23-33-000- 2019-00229-01, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones indicadas en esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, dentro de los 30 días contados a partir de la notificación de esta providencia, profieran las sentencias de remplazo, según su competencia, en los procesos referenciados en el numeral anterior y en consideración a lo aquí decidido. (Subraya del Despacho).
Así las cosas, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda2 1.1.1 Pretensiones El señor Jorge Luciano Bolívar Torres, actuando en su propio nombre, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar la nulidad de: (i) fallo disciplinario de primera instancia proferido el 7 de diciembre de 2017 por Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se le sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo de concejal por espacio de nueve meses;
(ii) fallo disciplinario de segunda instancia dictado el 20 de diciembre de 2018 por la misma entidad, a través del cual se confirma la sanción de suspensión impuesta; y (iii) acto administrativo por medio del cual el Municipio de Ibagué ejecuta la sanción y retira 1 Magistrados Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, José Andrés Rojas Villa y Luís Eduardo Collazos Olaya 2 Samai, expediente digital, índice 4 - demanda Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. al demandante del servicio.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada la eliminación del registro de la sanción disciplinaria impuesta; se le cancelen los honorarios dejados de percibir durante la ejecución de la sanción de suspensión, tasados estos en una suma total de $94.882.500; se le pague el valor de la póliza de salud que el Concejo Municipal de Ibagué le cancelaba por el término que duró la sanción en el equivalente a la suma de $11.700.000; así como el valor del seguro de vida durante dicho interregno de tiempo por valor de $4.210.000; deprecando además que las anteriores sumas sean pagadas debidamente indexadas y se condene en costas a la llamada a juicio. 1.1.2 Hechos y omisiones Manifiesta el actor que el 29 de octubre de 2015 fue elegido concejal de la ciudad de Ibagué, con una votación de 4.250 votos, en representación del partido conservador.
Que el día 9 de enero de 2016 en el Concejo Municipal de Ibagué se llevó a cabo la elección de contralor municipal, proceso que fue adelantado en un 90% por la Universidad Corporación Unificada Nacional de Educación Superior “CUN” y el 10% restante del procedimiento lo realizó la citada corporación, habiendo resultado electo el señor Ramiro Sánchez, por quien el aquí demandante, en su calidad de concejal, votó. Informa que la elección del citado contralor municipal fue demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, habiendo conocido de dicho proceso el Tribunal Administrativo del Tolima, quien accedió a la suplicas de la demanda y resolvió anularla por presentar el señor Ramiro Sánchez una inhabilidad para ejercer el cargo al haber sido Director Regional de la ESAP Tolima; dicha sentencia fue objeto de apelación ante el Consejo de Estado quien en fallo de segunda instancia lo confirmó. Señala que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa inició investigación contra los 16 concejales que votaron por el señor Ramiro Sánchez, al modificar los porcentajes en el concurso abierto y con ello haber cambiado las reglas Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de juego; sin embargo, aclara el demandante que él no participó en la sesión donde se tomó dicha decisión de modificar tales porcentajes.
Indica que en la investigación adelantada en su contra no se le endilgaron cargos de corrupción, habiéndosele imputado la comisión de la falta gravísima a título de culpa grave, establecida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses; aduciendo que el contralor electo se encontraba inhabilitado conforme lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 95 numeral 2 y 163 literal c) de la Ley 136 de 1994.
Precisa que el proceso disciplinario que se adelantó en contra de los concejales finalizó con fallo donde se les impone una sanción de suspensión en el cargo por nueve meses; decisión que fue objeto de recurso de apelación y este decidido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación confirmándolo. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación. Sostiene que, con la expedición de los fallos disciplinarios objeto de la solicitud de nulidad y el acto acusado, la Procuraduría General de la Nación trasgredió el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 13, 29 y 272 de la Constitución Política; artículo 167 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 9 de la Ley 177 de 1994; así como, la Ley 734 de 2002.
Como concepto de violación el actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes motivos: 1.1.3.1 Violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular; así como, violación a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Expone que la Procuraduría General de la Nación al expedir los fallos acusados desconoció el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. norma en virtud de la cual una autoridad administrativa, como lo es la demandada, no puede sancionar o suspender los derechos políticos de una persona elegida popularmente, siendo aquello solo de competencia de un juez penal.
En ese orden de ideas, la entidad llamada a juicio no tenía competencia para proferir los fallos que aquí se cuestionan, máxime si se tiene en cuenta que durante el proceso disciplinario que se adelantó en contra del demandante no se le endilgó ningún acto de corrupción. 1.1.3.2 Violación al derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica.
Alega el demandante que, por los mismos hechos que dieron origen al proceso disciplinario en su contra, también fue investigado por parte de la Procuraduría General de la Nación el contralor electo señor Ramiro Sánchez; sin embargo, aquél fue absuelto en el fallo de segunda instancia proferido el 28 de noviembre de 2018; no siendo entonces lógico la condena en su contra impuesta, puesto que ambos procesos se valieron de las mismas pruebas, las cuales no fueron tenidas en cuenta en su caso. 1.1.3.3 Violación al derecho de defensa.
Sostiene que, para el 9 de enero de 2016, en que se llevó a cabo a elección del señor Ramiro Sánchez como contralor municipal, no existía la inhabilidad que se le imputó a aquel, esto es, la contemplada en el artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, siendo aplicables a estos servidores públicos solo la contemplada en el inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política, versión original; aclarando que para ese momento la jurisprudencia del Consejo de Estado precisaba que tal norma no regía a los contralores; criterio que fue cambiado por la citada corporación en sentencia del 16 de junio de 2016. 1.1.3.4 Error invencible.
Argumenta el accionante que durante el proceso disciplinario incoado en su contra siempre expuso que se había presentado un error invencible que lo exoneraba de responsabilidad; lo anterior, insiste, por cuanto la jurisprudencia vigente para aquella época no generaba en el contralor electo ninguna inhabilidad para ejercer el cargo; además que su actuación se basó en el material aportado por la universidad CUN, Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. quien realizó el concurso de méritos, y los documentos aportados por quien fue elegido como contralor. 1.2 Contestación de la demanda.
La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda3, con los siguientes argumentos: Consideran que no han vulnerado el derecho a elegir y ser elegido del demandante, en el entendido que aquel derecho fue consumado con su elección como concejal, como tampoco han lesionado su derecho al debido proceso por cuanto durante el proceso disciplinario que se adelantó en su contra se respetaron todas las formas propias del juicio, tanto en los temas de legitimación, representación, notificaciones, pruebas, recursos e instancias.
Arguye que la Procuraduría General de la Nación tiene plena competencia para sancionar a funcionarios públicos elegidos popularmente, independientemente si la conducta reprochada se enmarca dentro de los denominados actos de corrupción, para respaldo de su aseveración trae a colación la sentencia C-028 de 2006 proferida por la Corte Constitucional.
Asevera que el señor Ramiro Sánchez, quien fue designado como contralor, al momento de su elección se encontraba inhabilitado en virtud de lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 272 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo No. 2 de 2015; lo anterior, al haberse desempeñado como como Director Territorial Tolima de la Escuela de Administración Pública -ESAP- en los doce meses anteriores a su elección. Ante ello, el comportamiento del aquí demandante al haber participado en dicha elección se adecuó a lo previsto en el inciso 2 del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, siendo entonces viable la sanción impuesta en su contra.
Finalmente, propuso la excepción que denominó: Innominada o genérica. 3 Samai, expediente digital, índice 4 - contestación demanda. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 1.3 La sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2023 accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, inaplicó por inconvencionalidad, y con efectos ínter partes, el artículo 44-3 de la Ley 734 de 2002; así como, declaró la nulidad del fallo de primera instancia del 7 de diciembre de 2017 y de segunda instancia del 20 de diciembre de 2018, proferidos por la Procuraduría General de la Nación; declaró de oficio la excepción de inepta demanda frente a la Resolución 005 del 13 de febrero de 2019, al considerar que no era susceptible de control judicial; como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de los fallos disciplinarios proferidos en contra del demandante; así como, pagar a favor de aquél, debidamente indexados, los honorarios dejados de percibir durante los nueve meses que duró la sanción impuesta, esto es, desde el 13 de febrero al 13 de noviembre de 2019; por último, condenó en costas a la parte pasiva y negó las demás pretensiones.
Como fundamento del fallo expuso que existe incompatibilidad entre el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que consagra la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones restrictivas de derechos políticos a los servidores de elección popular por faltas disciplinarias, y lo regulado por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 23, que establece que solo podrá un juez penal mediante sentencia condenatoria restringir los derechos políticos; ante ello, para resolver el problema jurídico planteado emplea el control de convencionalidad, inaplica las disposiciones internas, y concluye que para evitar la restricción de los derechos políticos del demandante por parte de una autoridad administrativa, como lo es la demandada, quien no tiene competencia para ello, se deben acceder a las pretensiones. 1.4 El recurso de apelación5.
La parte demandada interpuso recurso de apelación al considerar que la decisión de primera instancia desconoce la existencia y obligatoriedad de aplicar el precedente judicial de la Corte Constitucional, según el cual la Procuraduría sí tiene 4 Índice 004 expediente expediente Samai archivo apelación sentencia. 5 Ínidice 004 expediente Samai recurso de apelación. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. competencia para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular.
La alegada competencia del ente disciplinario para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular ha sido también reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en diversos fallos, entre ellos, sentencias del 15 de noviembre de 2017 radicado 11001032500020140036000 y del 23 de julio de 2020 con radicado 110010325000201700073 00 (0301-2017).
Estima que, resulta desacertada la decisión de primera instancia al inaplicar por inconvencionalidad y con efectos inter partes el artículo 44-3 del CDU y, a partir de ello, declarar la nulidad de los actos acusados bajo el argumento de estar incursos en vicio de falta de competencia, por cuanto el referido artículo no confiere competencia alguna y, por tanto, no contradice el artículo 23 de la Convención Americana.
Ahora, en el hipotético caso de existir alguna norma en el ordenamiento jurídico colombiano que contradice aquella convención, este sería el artículo 277-6 de la Constitución Política, norma que sí atribuye la competencia a la Procuraduría, entonces, es ese artículo constitucional el que debería haberse inaplicado para dejar sin base competencial la sanción impuesta por la Procuraduría, y poder así, anular las decisiones disciplinarias proferidas en contra del señor Bolívar Torres.
Añade que el caso Petro no puede servir de precedente para desestimar la competencia de la Procuraduría, toda vez que aquél tiene efectos inter partes, tal como lo reconoció el Consejo de Estado en proceso con radicado No. 11001-0325- 000-2012-00276-00 (1016-20212). Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 1.5 Alegatos de conclusión6.
De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado a las partes para alegar. 6 Indice 005 expediente Samai. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. II.
CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de estudiar el fondo del asunto, estima la Sala que es del caso precisar las razones por las cuales se está adoptando una nueva decisión en el sub-lite. Debe decirse que mediante sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), esta Subsección confirmó «la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres»; así como revocó la condena en costas impuestas en primera instancia. Sin embargo, esta providencia fue dejada sin efecto el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veinticinco (2025), dentro de la acción de tutela con radicado: 11001-03-15- 000-2024-04153-00 (acumulado), 11001-03-15-000-2024-03980-00, 11001-03-15- 000-2024-04285-00, 11001-03-15-000-2024-05727-00.
El fundamento para adoptar la decisión por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el citado fallo fue: «56. Las decisiones judiciales, proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se fundaron en que, de conformidad con las normas convencionales, así como las órdenes derivadas de la Sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH para el caso Petro Urrego vs. Colombia, la Procuraduría General de la Nación no era competente para limitar, con las aludidas sanciones, los derechos políticos de quienes fueron electos por voto popular, para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados dentro de los respectivos procesos.
En otras palabras, la autoridad judicial dio aplicación a una excepción de inconvencionalidad respecto del ordenamiento jurídico interno que desconoció el principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23.2 de la CADH26. 57. En ese orden de ideas, dado el contenido y alcance de los reparos planteados por la parte actora, los mismos serán estudiados de forma conjunta, es decir, se analizará la tesis adoptada por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para los casos enjuiciados, de cara a la postura de la Corte Constitucional sobre la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación respecto de empleados públicos de elección popular, así como la interpretación que, en ese marco, se le ha dado al artículo 23.2 de la CADH, sobre limitación de los derechos políticos. 58.
En Sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad de los artículos 44 (numeral 1), 45 (numeral 1, literal d) y 46 de la Ley 734 de 2002, concluyó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular, mediante la limitación, de forma temporal o definitiva, de los derechos políticos, no contrariaba los artículos 93 de la Constitución Política y 23 de la CADH, (se trascribe) … 62.
Finalmente, b la Sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de la titularidad de la potestad disciplinaria y funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación, en el marco de la Ley 2094 de 2021, estableció que Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. la aludida potestad fue otorgada a esa autoridad por expreso mandato constitucional (artículos 118 y 277 de la Constitución Política).
No obstante, la misma debía ser interpretada de forma sistemática y armónica con la CADH y, en consecuencia, debía respetar el principio de reserva judicial para las sanciones que limiten derechos políticos. Por lo tanto, el recurso extraordinario de revisión constituía un remedio que garantizaría la intervención del juez de lo contencioso administrativo. 63.
A partir de lo anterior, se tiene entonces que para la época en la que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, existía una tesis consolidada de la Corte Constitucional que avalaba la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular, respecto de la cual las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se apartaron indebidamente, dado el carácter de cosa juzgada constitucional que el tema tenía a la fecha de expedición de las decisiones enjuiciadas. …».
En ese contexto, la Subsección debe acatar la orden dada en el amparo judicial mencionado. Sin embargo, debe expresarse que las razones expresadas en el fallo no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano. Con relación al artículo 23 de la Convención Americana que consagra los derechos políticos7, los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger, conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH; la cual ha precisado, entre muchos otros aspectos, que los ciudadanos no sólo deben gozar de derechos sino también de “oportunidades”; lo cual implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real de ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; ante ello, el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación8.
No obstante lo anterior, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero 7 Artículo 23 Derechos Políticos 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 8 Sentencia del 8 de julio de 2020. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.
Al respecto, la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, “exclusivamente” en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”9.
También que, como lo establece el artículo 2910 de la Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte hizo referencia a la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, donde ese mismo Tribunal señaló: 107.
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. En la sentencia del 8 de julio de 2020 caso Petro Vr Colombia11 la CIDH determinó que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restringen los derechos políticos, son incompatibles no solo con la 9 ibidem 10 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 11 Específicamente en cuanto a los alcances de los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana la sentencia del 8 de julio de 2020 de la CIDH desarrolla el tema en los párrafos 90 a 98.
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. literalidad del artículo 23.2 de la Convención sino también con el objeto y fin del mismo instrumento. Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: “96.
La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.
El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.” Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: “97.
Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento. La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática”.
“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.
Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.” (negrillas propias) Quiere decir que la interpretación que le dio la Subsección B al caso analizado en su fallo del veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024), dejado sin efectos, consistió en materializar el mandato no solo de la Convención Americana de Derechos Humanos sino también de la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de aquella.
En esa dirección, y actuando como máximo Juez de lo Contencioso Administrativo en Colombia, la Sección Segunda de esta corporación aplicó el control de convencionalidad en los casos en los que se le estaba restringiendo los derechos políticos a aquellos servidores de elección popular por parte de una autoridad de naturaleza administrativa, como es la Procuraduría General de la Nación. Y plasmó ese control de convencionalidad a partir de la lectura del corpus interamericano (La Convención Americana de Derechos Humanos, los instrumentos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana), pues en él se establece que los jueces internos de los Estados Parte son jueces de convencionalidad.
Precisamente, el fallo de tutela de la Sección Tercera desconoce la Ley 32 de 1985, por medio de la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en especial los artículos 26 (Pacta sunt servanda) y 27 (El derecho interno y la observancia de los tratados); lo anterior, al dar prevalencia a la competencia de la Procuraduría de sancionar a servidores elegidos por voto popular, cuando aquella resulta contraria al ordenamiento internacional del que hace parte Colombia de tiempo atrás. Por consiguiente, el no acatamiento del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos apareja el no reconocimiento de una obligación internacional con plena vigencia en el Estado colombiano. Lo cual de contera se traduce en eventual responsabilidad internacional a la luz de la sentencia Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile: Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. “Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana.
Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado.” Bien lo dijo el Magistrado Vladimir Fernández Andrade en su salvamento de voto dentro de la sentencia SU-381 de 2024: “Encuentro necesario, además, recordar el principio pacta sunt servanda, establecido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y por virtud del cual “las partes de un tratado no podrán invocar las disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de aquel”.
Pues bien, considero que reducir el análisis de aplicación de la normativa interamericana a uno meramente cronológico da lugar a una inaplicación de dicho principio, pues supedita el vigor del tratado internacional a la reiteración interpretativa más reciente que haya proferido la Corte IDH, aspecto que, además, podría llegar a comprometer nuevamente la responsabilidad de Estado a nivel internacional.
Es por esto que, considerando que lo que hizo la autoridad judicial accionada fue una aplicación de la CADH, como compendio normativo que evoluciona y cuya interpretación está en cabeza de la Corte IDH, más no únicamente de la jurisprudencia que a ella se refiere, sería erróneo concluir que la decisión puesta en tela de juicio va en contra de los principios de seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima y coherencia del orden jurídico.
Con fundamento en todo lo anterior, considero que la realización efectiva de los derechos humanos no debe pasar por una defensa irreflexiva de las competencias orgánicas del poder público, cuando se ha advertido que ellas son lesivas de un instrumento internacional de derechos humanos, en la forma como internamente se viene aplicando, sino que debe estar mediada por la búsqueda necesaria de una respuesta que permita, bajo el principio de unidad constitucional, la realización del contenido prevalente de la parte dogmática de la Carta y de los fines esenciales del Estado ” Así las cosas, debe insistirse en que la decisión que se adopta es fruto del cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 24 de febrero de 2025 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación; sin embargo, se aclara que al desobedecerse la posición pacífica de la Corte Interamericana de Derechos de Humanos sobre la interpretación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos el Estado Colombiano se podría estar incurso en una eventual responsabilidad internacional. 2.1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)12, se precisa que en esta 12 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, la Sala deberá analizar el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran ajustadas a derecho las sanciones disciplinarias impuestas al señor Jorge Luciano Bolívar Torres por parte de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales se le sancionó con suspensión por el término de nueve (9) meses en el cargo de concejal de Ibagué? Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.2.1.
Marco normativo del proceso disciplinario -Ley 734 de 2002-; 2.2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.
Fase previa. En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En cuanto al pronunciamiento sobre la noticia disciplinaria pueden presentarse los siguientes escenarios, conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002.
Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso. Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal - artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar13», el cual debe cumplir 13 Gaitán Jorge Eliecer. Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198.
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).
Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso. (ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta.
(iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave. Fase de descargos. Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir, solicitar y aportar pruebas.
Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU. Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002).
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.2.2 Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016 estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.2.3.
Caso concreto. El señor Jorge Luciano Bolívar Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se le impuso la sanción de suspensión por el término de nueve (9) meses en el cargo de concejal de Ibagué. El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de dejar sin efecto las decisiones disciplinarias mediante las cuales se sancionó al demandante con suspensión en el ejercicio de su labor como concejal del Municipio de Ibagué, por el partido conservador por el periodo 2016-2019; a quien se le endilgó la comisión de una falta grave a título de culpa por elegir al señor Ramiro Sánchez como contralor de la citada entidad territorial, sobre quien recaía una inhabilidad; considerándose por el a quo que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para restringir sus derechos políticos dado que la conducta que se le imputó al aquí demandante no se trataba de actos de corrupción. La entidad demandada interpuso recurso de apelación señalando que la decisión de primera instancia desconoce el precedente de la Corte Constitucional que sostiene que la Procuraduría sí tiene competencia para investigar y sancionar a los servidores de elección popular.
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Esta Subsección, en casos como el que nos ocupa, venía aplicando control de convencionalidad para analizar los fallos de emitidos por la Procuraduría General de la Nación contra servidores públicos de elección popular; no obstante, ante la decisión que en sede de tutela tomó la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se procederá a analizar el caso sin realizar tal control, conforme lo ordenado en la sentencia de tutela que dispuso se profiriera la presente sentencia de reemplazo. 2.3.1.
Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico que debe resolver esta instancia14: 2.3.1.1 Con el fin de designar contralor para el municipio de Ibagué en el periodo 2016-2020 el Concejo Municipal de Ibagué profirió la Resolución de Mesa Directiva No. 330 del 7 de diciembre de 2015, por medio de la cual se efectuó la convocatoria pública para la elección del contralor del municipio, en su artículo primero consagró como uno de los requisitos generales que se exigieron para los aspirantes el no encontrarse incurso en las causales constitucionales y legales de inhabilidad e incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos15. 2.3.1.2 La citada Corporación suscribió contrato de prestación de servicios n.° 117 del 2 de diciembre de 201516 con la Corporación Unificada Nacional de Educación Superior, en adelante CUN, para que se adelantara el concurso público tendiente a la elección de contralor municipal, contrato que tenía por objeto: asesorar, acompañar, desarrollar, realizar y ejecutar las diversas etapas de la convocatoria pública para integrar la lista de elegibles para proveer el cargo de contralor municipal de Ibagué periodo 2016-2020; en el cual dentro de las obligaciones del contratista están, entre otras, las de: i) realizar y ejecutar las diversas etapas del proceso de la convocatoria pública para proveer el cargo de contralor municipal de Ibagué, ii) realización del cronograma, iii) realizar la recepción de las hojas de vida y verificación de requisitos legales, iv) integrar la lista de admitidos y no admitidos, v) resolver reclamaciones a la lista de admitidos y no admitidos, vi) realizar las pruebas 14 Expediente digital Samai índice 4 15 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 16 En el acta de liquidación del mismo se precisa que hubo un error en la fecha y el contrato realmente es del 3 de diciembre de 2015.
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. respectivas que integran las etapas de la convocatoria pública17. 2.3.1.3 Finalizado el concurso público respectivo, el Concejo Municipal de Ibagué en sesión ordinaria del 9 de enero de 2016 llevó a cabo la elección del contralor municipal de dicho municipio donde resultó elegido el señor Ramiro Sánchez, con 16 votos a su favor18. 2.3.1.4 Previamente, en el acta n.° 5 del 6 de enero de 2016, correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Ibagué, se dejó constancia que la concejal Martha Ruíz manifestó su preocupación por la existencia de un rumor acerca de la posibilidad de que los candidatos a contralor estuvieran inhabilitados; posteriormente, el día propiamente de la elección, esto es, el 9 de enero de 2016, según el acta n.° 008 de 2016, la concejal Linda Perdomo indicó que existen rumores en medios de comunicación respecto de la posible inhabilidad de los candidatos a contralor; ante lo cual, les solicitó a cada uno de los aspirantes preseleccionados declarara, bajo la gravedad de juramento, que no estaban incursos en aquellas19. 2.3.1.5 El señor Ramiro Sánchez realizó declaración juramentada el día 7 de enero de 2016 ante la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué de no encontrarse incurso en inhabilidades para ejercer el cargo de contralor del municipio de Ibagué20. 2.3.1.6 Obra en el plenario concepto emitido por el abogado Eduar Armando Rodríguez Rubio, quien asevera es experto en derecho público, administrativo y constitucional, donde manifestó que el señor Ramiro Sánchez no estaba incurso en inhabilidad para ejercer el cargo de contralor21. 2.3.1.7 Ante queja presentada el 24 de febrero de 2016 por parte del señor Carlos Alberto Martínez, se inició proceso disciplinario en contra de, entre otros, el aquí demandante, realizándose audiencia de calificación del procedimiento verbal el día 21 de marzo de 2017, diligencia en la cual al abordar el tema de la tipicidad de la conducta que se le endilgó al concejal aquí demandante, entre otros, se les reprochó el presuntamente haber incurrido en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 18 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 19 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 20 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 21 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 17 el artículo 48 de la Ley 734 de 2002; lo anterior, al haber elegido como contralor al señor Ramiro Sánchez, quien podría estar inhabilitado para ejercer tal cargo en virtud de lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Nacional y lo establecido en el artículo 95 de la Ley 136 de 199422. 2.3.1.8 En el citado proceso disciplinario se emitió fallo de primera instancia en contra del demandante el 7 de diciembre de 2017 por parte de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se le sancionó al demandante, entre otros, con suspensión de nueve meses en el ejercicio de su cargo como concejal; providencia que fue recurrida23. 2.3.1.9 Obra fallo de segunda instancia proferida en contra de la parte actora por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 20 de diciembre de 2018, a través de la cual se confirmó el fallo dictado el 7 de diciembre de 2017, junto con el salvamento de voto formulado por el Dr. Jaime Mejía Ossman24. 2.3.1.10 En el plenario hay solicitud presentada por el demandante ante la Procuraduría General de la Nación, radicada el 8 de enero de 2019, deprecando la corrección del fallo disciplinario impuesto en su contra; como también, solicitud presentada por el demandante ante la Procuraduría General de la Nación, radicada el 8 de enero de 2019, pidiendo que se declare de oficio la nulidad del proceso disciplinario en su contra incoado por prueba sobreviniente, siendo esta el fallo absolutorio a favor del señor Ramiro Sánchez25. 2.3.1.11 La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación mediante providencia del 15 de enero de 2019 rechazó de plano las solicitudes de nulidad y no aclaró la providencia de segunda instancia dictada por dicha entidad26. 2.3.1.12 El Concejo Municipal de Ibagué expidió la Resolución No. 005 del 13 de febrero de 2019, mediante la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta 22 Según lo indicado en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, en esa audiencia se tenía que definir la calificación del procedimiento, los requisitos formales dentro de los cuales está los hechos y la tipicidad junto con las pruebas y la presunta responsabilidad del disciplinado. 23 Expediente digital Samai índice 4 – ED_C01_Cd1Folio41DemandaFalloPrimeraYSegundainstanciaSalvamentoDeVoto 24 Expediente digital Samai índice 4– ED_C01_Cd1Folio41DemandaFalloPrimeraYSegundainstanciaSalvamentoDeVoto 25 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 26 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. en contra del demandante, entre otras; junto con su notificación el mismo día27. 2.3.1.13 Mediante misiva del 10 de marzo de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Ibagué, se certificaron las sesiones ordinarias y extraordinarias que para el año 2019 llevó a cabo la corporación, precisándose que no hay evidencia desde cuando se llevó a cabo la sanción impuesta a los concejales, pero sí se tiene certeza que todos retomaron su labor el 13 de noviembre de 201928. 2.3.1.14 Obra en el plenario lista de asistencia de los concejales a las sesiones respectivas durante el mes de noviembre de 201929. 2.3.1.15 Constancia expedida por el Concejo de Ibagué el 28 de enero de 2019, mediante la cual se informa el valor de los honorarios que perciben los concejales de dicho municipio durante el año 201930. 2.3.1.16 Constancia expedida por el Concejo de Ibagué el 28 de enero de 2019, a través de la cual da a conocer el valor del contrato de la póliza de salud prepagada para los 19 concejales del citado ente territorial31. 2.3.1.17 Constancia expedida por el Concejo de Ibagué el 24 de mayo de 2017, donde indica que el señor Jorge Luciano Bolívar Torres no asistió a la sesión No. 2 del 3 de enero de 201632. 2.3.1.18 Resolución No. 005, expedida por la Procuraduría General de la Nación el 28 de noviembre de 2018, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Ramiro Sánchez, elegido contralor municipal de Ibagué, mediante la cual se emite el fallo donde se le absuelve del cargo formulado33. 2.3.1.13 Certificado de antecedentes disciplinarios del demandante, expedido por la 27 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 28 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 29 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 30 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 31 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 32 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 33 Expediente digital Samai índice 4– ED_C02_01Anexos(.pdf) NroActua 4 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Procuraduría General de la Nación el 2 de febrero de 201934. 2.3.2 Análisis del caso No es objeto de discusión que el señor Bolívar Torres para el 9 de enero de 2016 se desempeñaba como concejal del municipio de Ibagué; así lo confirman las actas de sesión del Concejo Municipal de Ibagué del mes de enero de 2016 que obran en el plenario; así como también, de tales actas tenemos certeza que en la calendada citada la corporación realizó la elección de contralor para el municipio de Ibagué periodo 2016-2020 donde resultó elegido el señor Ramiro Sánchez.
Ante la elección del contralor se interpuso el 24 de febrero de 2016 queja disciplinaria por parte del señor Carlos Alberto Martínez, en virtud de la cual se inició proceso disciplinario en contra de, entre otros, el aquí demandante, la cual terminó con los fallos de primera y segunda instancia a través de los cuales fue suspendido por el término de nueve (9) meses en el ejercicio de su cargo de concejal del Municipio de Ibagué, por la conducta tipificada como falta grave en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002; lo anterior, al haber participado en la elección como contralor municipal del señor Ramiro Sánchez, quien estaba inhabilitado para ejercer dicho cargo.
La anterior sanción fue impuesta por la Procuraduría Primera delegada para la Vigilancia Administrativa mediante fallo del 7 de diciembre de 2017, el cual fue objeto de recurso de apelación, mismo que al ser decidido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a través de sentencia del 20 de diciembre de 2018 fue confirmado.
Al estar inconforme con las decisiones tomadas en sede disciplinaria el aquí demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, quien a través de la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, declarando la nulidad de los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación y, como restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada suprimir de inmediato todo antecedente disciplinario derivado de aquellos; así como, 34 Expediente digital Samai índice 4– ED_C03_26MemorialRespuestaRequerimientoOficio373ConSusAnexos(.pdf) NroActua 4 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. se le pagara al señor Jorge Luciano Bolívar Torres, debidamente indexados, los honorarios dejados de percibir durante los nueve meses que duró la sanción impuesta, esto es, desde el 13 de febrero al 13 de noviembre de 2019; por último, condenó en costas a la parte pasiva y negó las demás pretensiones.
En dicha decisión el Tribunal inaplicó por inconvencionalidad, y con efectos inter partes, el artículo 44-3 de la Ley 734 de 2002. La parte pasiva presentó apelación contra la citada sentencia al considerar que la Procuraduría General de la Nación si tiene competencia para para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular.
Respecto al argumento del recurso de alzada se precisa que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de noviembre de 2017, caso Gustavo Francisco Petro Urrego Vs. Procuraduría General de la Nación, se estableció que «bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional35».
Siguiendo esa misma línea de interpretación, esta Subsección en sentencia de 29 de junio de 202336, reiteró que el «control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor», en ese mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación resolvió diversos casos de destitución e inhabilidad de los servidores públicos de elección popular con la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, esa línea pacífica cambió a partir de la sentencia de unificación SU- 381 de 2024 de fecha 11 de septiembre de ese mismo año por la Corte Constitucional37 «sobre la competencia constitucional y legal atribuida a la Procuraduría debía 35 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014 Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción de destitución a servidor elegido popularmente. 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Veintinueve (29) De Junio De Dos Mil Veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00561-00 (1093-2013). 37 Sentencia SU-381/24 acción de tutela de la Procuraduría General de la Nación contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Magistrada ponente Diana Fajardo Rivera. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. atender a las varias decisiones que en control concreto y abstracto, bajo la idea del precedente» y en la sentencia SU-382 de 2024, se especificó que aplicar el control de convencionalidad difuso desconoce las normas de la CADH que no tiene carácter superior a las de la Constitución Política38.
Por lo que dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de esta Corporación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000- 2017-00351-01 (5471-2019). Con este panorama la Sección Tercera Subsección “B” del Consejo de Estado39, conoció de la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de la decisión proferida por esta sección el 26 de junio de 2024, la cual dejó sin efectos mediante sentencia de 24 de febrero de 2025, por cuanto para la época en que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio estaba consolidada la posición de la Corte Constitucional sobre la competencia de la Procuraduría General de la República para sancionar, con destitución e inhabilidad, a servidores públicos de elección popular.
En esas consideraciones, la Sala reitera la tesis expuesta en el acápite de cuestión previa debiendo expresar que las razones del fallo de tutela no son de recibo porque se traducen en un incumplimiento de las obligaciones del CADH, lo cual puede acarrearle responsabilidad internacional al Estado Colombiano, sin embargo, esta Sala debe acatar esa decisión y en ese sentido, se concluye que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar al demandante.
En ese orden de ideas, como el argumento usado por el Tribunal para declarar la nulidad de los fallos objeto de este proceso consistió en que la Procuraduría no tenía competencia para investigar al aquí demandante, dado que era un funcionario elegido por voto popular; se deberá pasar a analizar el fondo del asunto, esto es, hacer un estudio de los cargos de nulidad formulados en la demanda; así como, 38 Sentencia Su- 382/24 «[…] por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas.
Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica. En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.» 39 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 24 de febrero de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado) 11001-03-15- 000-2024-03980-00 11001-03-15-000-2024-04285-00 11001-03-15-000-2024-05727-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Accionando: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones A y B Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. hacer estudio integral de la legalidad de las sanciones disciplinarias, tal como lo dejó establecido la ya citada sentencia de unificación SU-316 de 2016. 2.3.2.1 Análisis integral del proceso disciplinario conforme a lo ordenado en la sentencia SU-00316 de 2016 proferida por esta corporación Recordemos que la sentencia SU-316 de 2016 ordenó que cuando se debatan sanciones disciplinarias, como aquí ocurre, debe el juzgador hacer un control integral del proceso disciplinario, en cumplimiento de lo cual se pasa a analizar si en el proceso que se surtió en contra del demandante se cumplió con los tres elementos necesarios para poder imponer una sanción, siendo estos: i) tipicidad, ii) ilicitud sustancial y, iii) culpabilidad; precisándose que el análisis se hace en secuencia, es decir, solo será posible revisar el elemento de la ilicitud sustancial de encontrar probada la tipicidad, en ese mismo orden, solo se estudiará la culpabilidad en el evento de acreditarse la ilicitud sustancial de la conducta.
En cuanto al elemento de la tipicidad, tenemos que ha sido estudiado en diversas oportunidades por esta corporación, entre ellas, la sentencia del 21 de octubre de 2021 donde se dijo «el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).
Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio40». Dentro del proceso disciplinario seguido en contra del actor, en la diligencia de calificación del procedimiento verbal y que convocó a audiencia pública41, llevada a cabo el 21 de marzo de 2017 por la Procuraduría Regional del Tolima, sobre la tipicidad de la conducta que se le endilgó al concejal aquí demandante, entre otros, se dijo que aquella era el haber incurrido en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que señala: Artículo 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 40 C.E. Sección 2, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, Rad: 25000-23-42-000-2015-01429-01(3719-18) 41 Según lo indicado en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, en esa audiencia se tenía que definir la calificación del procedimiento, los requisitos formales dentro de los cuales está los hechos y la tipicidad junto con las pruebas y la presunta responsabilidad del disciplinado.
Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. Lo anterior, al haber elegido como contralor al señor Ramiro Sánchez, quien se encontraba inhabilitado según lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política en su numeral 842 que consagra: No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
Así como, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 163 de la misma normatividad, disposiciones que señalan:
ARTÍCULO 163. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor, quien: a) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; b) <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Ver Jurisprudencia Vigencia> Haya sido miembro de los tribunales que hagan la postulación o del Concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores; c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable.
ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. o podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (…).
Así las cosas, se pasa a analizar cada una de las normas que generaron la presunta inhabilidad del señor Ramiro Sánchez y que sirvieron de base para la sanción impuesta en contra del actor. En cuanto al numeral 8 del artículo 272 de la Constitución Política tenemos que, aquel establece la prohibición para ser elegido contralor a quien, en el año inmediatamente anterior a su elección, haya sido miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, o quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
Estos supuestos de la norma no se cumplen en el caso bajo estudio; lo anterior dado que no se adujo ni se acreditó que el señor Ramiro Sánchez hubiera sido miembro del concejo municipal 42 Disposición modificada por el Acto Legislativo 02 de 2015 publicado en el Diario Oficial No. 49.560 de 1 de julio de 2015 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. de Ibagué en el año anterior a su elección; además de ello el establecimiento público donde aquél prestó sus servicios, esto es, la ESAP territorial Tolima no es del orden departamental, distrital o municipal, como pasa a exponerse: La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP fue creada por la Ley 19 de 1958, como un Establecimiento Público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente; ante lo cual, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 es una entidad descentralizada por servicios.
Entonces, debe insistirse en que la prohibición está dirigida a quienes hayan ejercido cargos en entidades de orden territorial, más no en entidades de orden nacional como lo es la ESAP, ante ello, no es posible aplicar la disposición en cita al caso del señor Ramiro Sánchez. Se considera que la finalidad del artículo 272 de la Constitución Política es evitar que quien resulte elegido contralor pueda tener control de fiscalización sobre sus propias actuaciones ejercidas en otrora, lo cual en este asunto no se presenta pues, como ya se expuso la entidad donde prestó los servicios el señor Ramiro Sánchez es de orden nacional.
Ante ello, el control fiscal que se puede ejercer sobre los actos emanados por la ESAP son de competencia de la Contraloría General de la República, al tenor de lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, no teniendo injerencia en ello la contraloría municipal, que era donde el elegido contralor desempeñaría su función. Según se desprende del artículo 272 superior las contralorías departamentales o municipales ejercen gestión fiscal sobre los departamentos, distritos o municipios de su jurisdicción, pero no sobre entidades de orden nacional.
En sentido similar se ha pronunciado la Sección Quinta del Consejo de Estado43, corporación que precisó: 43 Consejo de Estado, sentencia del 19 de julio de 2018, con ponencia de la Dra. Rocio Araújo Oñate, radicación número: 20001-23-39-003-2017-00147-01 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. «Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto fáctico de la norma constitucional bajo análisis, según el cual la inhabilidad se configura por haber ocupado un cargo en el orden departamental, distrital o municipal, dentro del mismo marco de restricciones del régimen de interpretación de la norma, corresponde acudir de nuevo a su finalidad.
Al respecto, cabe reiterar que lo que busca dicho postulado normativo es evitar que quien ejerza la función de control fiscal en el respectivo orden territorial tenga la posibilidad de controlar sus propios actos adoptados en tiempo reciente en otra entidad pública del mismo orden. Esto con independencia de que actualmente por mandato del artículo 272 el proceso de elección deba hacerse por convocatoria pública o por concurso de méritos pues, se insiste, que lo que se pretende evitar es el control de su propia actuación. Lo anterior porque de acuerdo con el diseño constitucional introducido por el constituyente de 1991, desde el punto de vista tanto orgánico como funcional el control fiscal en Colombia se ajusta a un modelo descentralizado de acuerdo con el cual a cada orden territorial corresponde un ente de control fiscal que tiene autonomía e independencia (…)».
En ese orden de ideas, se considera que el señor Ramiro Sánchez no incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Constitución Nacional; por tanto, no era posible que se le endilgara al aquí demandante la comisión de la falta disciplinaria de que trata el numeral 17 el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en aplicación del citado artículo constitucional, puesto que para que ella se configurara era necesario que el concejal, aquí actor, hubiera nombrado o elegido o intervenido en la postulación del contralor estando aquél inhabilitado, lo cual, como ya se expuso, bajo el supuesto de hecho consagrado en el artículo constitucional ya citado no ocurrió. En un caso de similares características al del señor Ramiro Sánchez la Corte Constitucional en sentencia SU-566 de 2019 dispuso que la Sección Quinta del Consejo de Estado había vulnerado los derechos de quien había resultado elegido como contralor municipal de Valledupar, al haber declarado la nulidad de su elección por haber desempeñado en el año anterior a su elección el cargo de Defensor Regional del Pueblo, precisando que aquel no es un cargo del orden departamental ni municipal, como lo entendió el Consejo de Estado; ante lo cual no se configuró el presupuesto de la inhabilidad por ocupación de cargos públicos prevista en el inciso octavo del artículo 272 de la Constitución. En la citada providencia indicó la Corte: «Conforme a dicha disposición, el presupuesto de la inhabilidad relativo al orden territorial del cargo configura la inhabilidad cuando el aspirante al cargo de contralor municipal ejerce cargo público en el nivel asesor o directivo de la entidad territorial sujeta al control fiscal de la respectiva contraloría, pues ello implicará la posibilidad de controlar su propia gestión fiscal y la de la administración de la cual formó parte.
Precisó la Corte que, además de las inhabilidades señaladas por el Constituyente, el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración de que goza en materia de inhabilidades de los servidores públicos del nivel territorial, puede establecer otro tipo de Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. inhabilidades, siempre que lo haga de manera razonable y proporcional, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso.
No ocurre lo mismo con el operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inhabilidad por tratarse de excepciones al derecho fundamental de los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, materia cuya regulación se encuentra reservada al legislador. Así, en su aplicación no se admiten analogías ni aplicaciones extensivas.
Los Defensores Regionales ejercen un cargo ubicado en el nivel directivo de la Defensoría del Pueblo pero dicha entidad pertenece al orden nacional, razón por la que no se configura el elemento territorial y, por lo mismo, no se configura la inhabilidad» Así las cosas, se insiste, la alegada inhabilidad del señor Ramiro Sánchez no se configuró en los términos del numeral 8 del artículo 272 de la Constitución Política, ante ello, no era posible endilgar responsabilidad disciplinaria al aquí demandante.
A igual conclusión se llega respecto de la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se le aplicó al caso en virtud de la remisión que hace el artículo 163 ibidem, veamos: El señor Ramiro Sánchez44 se desempeñó como director territorial 0042-13 con funciones en la territorial n.° 14 Tolima ESAP desde el 6 de agosto de 2009 hasta que le fue aceptada la renuncia por medio de la Resolución n.° 2012 del 13 de noviembre de 2015; en dicho acto administrativo se precisa que, según el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad contenido en la Resolución No. 11 del 18 de enero de 2006, el citado director tenía las siguientes funciones: Ejercer las funciones que el director nacional les delegue, celebrar contratos y otorgar poder a los servidores públicos de la Dirección Territorial o a los abogados externos, de conformidad con las delegaciones otorgadas por el director nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP.
Gestionar ante las diferentes autoridades de la jurisdicción de la Dirección Territorial el pago de aportes e ingresos que por distintos conceptos debe percibir la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, con el propósito de cumplir, con los requerimientos legales y mantener un eficiente flujo de capital. Así mismo, el artículo 30 del Decreto 219 de 200445, vigente para la época en que el señor Sánchez se desempeñó como director territorial de la ESAP, consagra como funciones las siguientes: 44 Expediente electrónico – Samaí – Índice 4 45 “Por el cual se modifica la estructura de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y se dictan otras disposiciones.” - Derogado por el Art. 46 del Decreto 164 de 2021) Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
ARTICULO 30. DIRECCIÓN TERRITORIAL. Son funciones de la Dirección Territorial las siguientes: 1. Ejecutar las políticas y programas aprobados por el Consejo Directivo Nacional, el Consejo Académico Nacional y la Dirección Nacional, tendientes a satisfacer los requerimientos de investigación, formación, y capacitación para el servicio público y de asesoría y consultoría a las entidades territoriales, en el ámbito de su respectiva jurisdicción. 2.
Ejercer las funciones que el Director Nacional les delegue, celebrar contratos y otorgar poder a los servidores públicos de la Dirección Territorial o a los abogados externos, de conformidad con las delegaciones otorgadas por el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. 3. Gestionar ante las diferentes autoridades de la jurisdicción de la Dirección Territorial el pago de los aportes y demás ingresos que por distintos conceptos debe percibir la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. 4.
Asumir las competencias que le sean delegadas relacionadas con la dirección y coordinación del funcionamiento de la dirección territorial. 5. Adelantar los estudios de factibilidad orientados a la creación, fusión o supresión de los Centros Territoriales de Administración Pública, CETAP, someterlos a consideración de la Dirección Nacional y dirigir, coordinar y evaluar el funcionamiento de los mismos. 6.
Diseñar en coordinación con las Subdirecciones Académica y de Proyección Institucional programas académicos de formación, de investigación, docencia y de extensión, someterlos a la aprobación del Consejo Académico Nacional y solicitar su inclusión en los planes y programas globales de orden institucional. 7. Adelantar en coordinación con la Subdirección Administrativa y Financiera el control, vigilancia y mantenimiento, en los ámbitos jurídicos y físicos, de los bienes muebles e inmuebles que posea la Dirección Territorial. 8.
Enviar a la Oficina Asesora de Planeación, la información territorial actualizada, relacionada con las actividades misionales que se desarrollen en su jurisdicción. 9. Presentar los informes financieros en forma periódica y oportuna; así como los demás informes que le sean solicitados por la sede nacional. 10. Adelantar conjuntamente con la Subdirección de Proyección Institucional los planes y programas tendientes a desarrollar la misión y objetivos institucionales. 11.
Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la Dirección Territorial. Entonces, los directores territoriales, al igual que el director nacional, ejercen un rol de dirección en el marco de la organización descentralizada de la ESAP, por lo que sus actuaciones deben sujetarse a los lineamientos legales definidos por el Gobierno Nacional, específicamente a lo dispuesto en el Decreto 219 de 2004 y el Decreto 770 de 2005 (derogados por el Decreto 164 de 2021) que establecen los requisitos generales y específicos para el ejercicio de empleos públicos en el nivel directivo.
Es necesario reiterar el contenido de la inhabilidad para ser contralor municipal que se le aplicó por la Procuraduría al caso del señor Ramiro Sánchez y que dio lugar a la sanción disciplinaria en contra del aquí demandante, esto es: Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación.
ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio (…).
Respecto del primer supuesto de la norma, esto es, haber ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, tenemos que: No se acreditó que el señor Ramiro Sánchez hubiese ejercido autoridad política, civil o militar; conforme se indicó en precedencia el elegido contralor, previo a su elección, había fungido como director territorial de la ESAP, esto es, era un empleado público, quien dado sus funciones desempeña autoridad administrativa.
Esta Corporación en sentencia del 3 de diciembre de 202046 abordó el tema de la definición del concepto de autoridad administrativa, trayendo como fundamento lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, providencia en la que se dijo: «Pero, a pesar de esta circunstancia, la autoridad administrativa carece de una definición legal en el ordenamiento jurídico colombiano –que contrasta con lo ocurrido con expresiones paralelas como la de autoridad política– que ha llevado a ver en ella una noción jurídica indeterminada, que genera al interior de la jurisprudencia de este Alto Tribunal un movimiento que ha propendido por esclarecer sus alcances, y en cuyo desarrollo pueden reconocerse diversas etapas que transitan de su homologación con la autoridad civil hasta su autonomía frente a ésta.
Así, para suplir este vacío, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección han acudido, “para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual”, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal reza: “DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA.
Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” 46 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación número: 11001- 03-28-000-2020-00016-00 (2020-00017) Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. A la luz de esta prescripción, el derecho pretor ha reconocido que la autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”, conjugando en esta fórmula dos tipos de ingredientes, a saber: uno de corte instrumental; el otro, de tinte finalístico.
En lo que refiere al primero de ellos la autoridad administrativa tan solo podrá verse reflejada en competencias que doten al funcionario de verdaderas herramientas de dominio o, como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, de potestades que le permitan imponerse, decretar, mandar y hacerse obedecer, denotando, en general, un grado de autonomía decisoria en el ejercicio de las funciones que le son confiadas a los servidores.
No obstante, el concepto estaría incompleto si a él no se añadiera el ingrediente teleológico, pues las facultades impositivas deben siempre perseguir el funcionamiento efectivo de la administración pública, en consonancia con los principios rectores de los que trata el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, en aras de proporcionar un manejo adecuado de su recurso humano, de sus bienes o del patrimonio a su cargo.
Ahora bien, dentro de las bondades del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, no solo se cuenta la de ser la “piedra angular” de la definición jurisprudencial de autoridad administrativa, sino también la de servir como fuente para la creación de los criterios utilizados comúnmente por los jueces contencioso-administrativos para identificar su ejercicio.
En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando (…)».
Revisadas las funciones establecidas en el artículo 30 del Decreto 219 de 2004 que cumplían los directores territoriales de la ESAP se logra evidenciar que tenía a su cargo la dirección y coordinación de la territorial, además estaba facultado para celebrar contratos, esto es, ejercía una función que detentaba autoridad decisoria, cumpliendo así con el criterio funcional para ser catalogado su cargo como autoridad administrativa; en igual sentido se cumple con el criterio orgánico dado que según se desprende del artículo 2947 del citado decreto el director territorial es la primera autoridad jerárquica en la estructura de las Direcciones Territoriales.
No obstante lo anterior, dichas funciones administrativas no eran ejercidas en el respectivo municipio, que es el supuesto contenido en la normatividad que le fue imputada y en virtud de la cual se concluyó por el ente disciplinario estaba inhabilitado; lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Ramiro Sánchez se 47 Dec. 219 de 2004 (Hoy derogado por el artículo 46 del Decreto 164 de 2021) La norma en cita consagraba.
ARTÍCULO
29. ESTRUCTURA DE LAS DIRECCIONES TERRITORIALES. Modificado por el Artículo 2 del Decreto 1896 de 2009. La estructura de las Direcciones Territoriales, será la siguiente: 1. Dirección Territorial. 1.1. Consejo Directivo Territorial. 1.2 Consejo Académico Territorial. 1.3 Centro Territorial de Administración Pública, CETAP. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. desempeñaba en una entidad de orden nacional y no municipal, sus funciones no involucraban servicios municipales ni manejaba fondos del ente territorial ni era ordenador del gasto con cargo a fondos del municipio de Ibagué; supuesto que, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 199448, es característico de quien ejerce dirección administrativa a nivel municipal; lo que conlleva a concluir que la autoridad administrativa que ejerció no fue en el respectivo municipio para el cual fue elegido como contralor, esto es, en el de Ibagué. En este sentido es necesario recordar que las inhabilidades son restricciones legales que limitan el acceso o ejercicio de cargos públicos, las cuales tienen un carácter taxativo y restrictivo; estas, tal como lo ha precisado desde antaño la Corte Constitucional, son circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos49.
La citada Corporación y el Consejo de Estado han sido claros en determinar que no es posible la aplicación por analogía ni extensiva en temas de inhabilidades, aquella debe ser rigurosa y no puede ampliarse a situaciones no reguladas en la ley. Frente al tema en la sentencia SU-261 de 2021 la Corte Constitucional señaló: «La jurisprudencia constitucional ha reconocido que las prohibiciones, incluso si tienen rango constitucional, “son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no solo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia”.
Asimismo, en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una prohibición, se debe preferir aquella que limita en menor grado el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos. Esta Corte ha fijado que el intérprete debe acudir primero a la disposición que establece la prohibición. Solo en la medida en que esta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretización. Para ello, en la solución del problema, el operador jurídico se encuentra obligado a incluir tanto los elementos que le proporciona 48 ARTÍCULO 190.
DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.
(Negrilla fuera de texto original) 49 Sentencia C-546 de 1993 Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. la disposición normativa restrictiva como las directrices que la Constitución contiene. Por tales razones, la aplicación de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitación al ejercicio de un derecho fundamental no admite analogías ni aplicaciones extensivas.
Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida. Esto “en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior”. Para la Corte, “si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador o su intérprete entrar a flexibilizar o extender tales límites”.
En la Sentencia SU-566 de 2019, este tribunal explicó que, en función de los principios pro persona, pro libertatis y de favorabilidad, entre dos interpretaciones posibles “siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”.
La autoridad judicial debe preferir la interpretación “que limite en menor medida ( ) el derecho de las personas a acceder a cargos públicos”» (Negrilla fuera de texto original). Así las cosas, no puede hacerse extensiva la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 al caso del señor Ramiro Sánchez, como quiera que no cumple con los supuestos fácticos establecidos por el legislador, en el entendido de que no ejerció la autoridad administrativa en el municipio de Ibagué, como ya se expuso; debiéndose reiterar que en estos eventos la interpretación que debe acogerse de la inhabilitación legal es la que limite en menor medida el derecho al acceso a los cargos públicos, en consecuencia, para dar aplicación a la norma en cita el electo contralor tenía que haber ejercido su autoridad en el citado municipio, lo cual, se insiste, no se presentó en este caso dado que aquél fue empleado público de una entidad de orden nacional y sus funciones las desarrolló a nivel departamental y no municipal, sin ser ordenador de gastos con cargo a fondos municipales, propiamente del municipio de Ibagué, supuesto consagrado en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, ya citado, como característico de quien ostenta dirección administrativa en el municipio.
Refuerza la anterior conclusión lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022 donde se precisó el deber de dar aplicación a la interpretación que resulte menos lesiva a los derechos electorales y justamente sobre el criterio de autoridad administrativa se dijo que, para efectos de la inhabilidad, no era suficiente establecer, de forma mecánica, que la entidad tiene carácter departamental y, en consecuencia, irradia sus funciones en los municipios; para ello, es necesario analizar la probabilidad del impacto en el electorado a partir de la función desempeñada en el municipio.
En la citada providencia se dijo: «Visto lo anterior, en este caso parece existir dos formas de acercarse a la interpretación del concepto ejercicio de autoridad administrativa (estricto, según el cual basta con que se demuestre que ocupó un cargo) y, otro pro homine que entiende indispensable Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. evaluar la posibilidad real de ejercicio de la autoridad en el respectivo municipio.
Para el asunto, era constitucionalmente relevante acoger los principios pro homine y eficacia del voto. Con ellos, es posible interpretar que la inhabilidad no se aplica solamente con el cargo (visión estricta de la causal), sino con el ejercicio de funciones con capacidad de afectar la voluntad democrática, producir desigualdad entre los competidores y la utilización de la cosa pública para desequilibrar el debate electoral (visión pro homine).
Una interpretación estricta vulnera los derechos fundamentales a elegir (cuyos titulares son los electores) y a ser elegido y el de ejercicio de la función pública (cuyo titular es el elegido)». Ahora, en cuanto al segundo supuesto de la norma, según el cual está inhabilitado para ser contralor el empleado público del orden nacional, departamental o municipal, que haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, tenemos que aquella norma si bien fue citada por el ente disciplinario al momento de calificar la conducta, como en otrora se precisó, dentro de la investigación disciplinaria adelantada e incluso en los fallos dictados la misma no fue desarrollada, como se pasa a exponer: En el fallo de primera instancia de fecha 7 de diciembre de 2017 se dijo: En lo que concierne a la causal establecida en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, se anotó que si bien esa Corporación Judicial había sostenido con anterioridad que no era aplicable para los contralores municipales por existir una inhabilidad de orden constitucional específica para ese cargo, dicha posición jurisprudencial fue modificada por la misma Sección Quinta, con la providencia del 16 de junio de 2016 proferida dentro del radicado No. 2016- 00059-01, al reconocerse que las dos normas en cuestión tienen finalidades distintas y por lo tanto no resultan excluyentes.
En ese orden de ideas, consideró el Consejo de Estado que encontrándose probado que el señor Ramiro Sánchez ostentó y ejerció autoridad administrativa en el municipio de Ibagué dentro del año anterior a su elección como contralor municipal, quedaba comprobada su incursión en las inhabilidades preceptuadas tanto en el artículo 272 de la Constitución Política como en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.
Puntualizado lo anterior, y de cara a la conducta endilgada a los disciplinados, se tiene como un hecho probado y sobre esto no cabe discusión, que al momento en que se llevó a cabo la elección del señor Ramiro Sánchez como Contralor Municipal se encontraba inhabilitado para el ejercicio de este cargo, en los términos establecidos en el artículo 272 de la Constitución Política, así como en el numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, toda vez que en el año inmediatamente anterior fungió como Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública- ESAP, cargo en el cual ejerció autoridad administrativa en el departamento del Tolima y que pertenecía al nivel directivo de la entidad, y en consecuencia, se entrañaba funciones de dirección, manejo y mando en el departamento, incluido el municipio de Ibagué. Por tal motivo, considera este Despacho probado el primero de los elementos constitutivos de la falta disciplinaria enrostrada a los investigados, el de tipicidad o legalidad, pues al realizarse el juicio de adecuación típica, que no es cosa diferente a confrontar la acción con la descripción legal, surge sin asomo de duda que efectivamente los señores Víctor Julio Ariza Loaiza, Juan Evangelista Ávila Sánchez, Jorge Luciano Bolívar Torres, Carlos Andrés Castro León, Camilo Ernesto Delgado Herrera, Víctor Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Hugo Gracia Contreras, Harol Oswaldo Lopera Rodríguez, Hasbledy Morales Lozano, Ernesto Ortiz Aguilar, Linda Esperanza Perdomo Ramírez, Carlos Andrés Portela Calderón, Humberto Quintero García, Marco Tulio Quiroga Mendieta, Flavio William Rosas Jurado, Oswaldo Rubio Martínez y William Santiago Molina, en su condición de Concejales de la ciudad de Ibagué, eligieron y nombraron a Ramiro Sánchez como Contralor Municipal, periodo 2016-2020, persona que se encontraba inhabilitada para el ejercicio del cargo.
Ya en el fallo de segunda instancia fechado el 20 de diciembre de 2018, sobre el punto en análisis se dijo: Más adelante se precisó: De la lectura de los fallos disciplinarios antes citados se logra concluir que en ellos no se hizo un análisis o valoración de cómo el elegido contralor hubiera podido incurrir en la inhabilidad prevista en el segundo inciso del numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, limitándose a indicar que dado su calidad ejercía poder de dirección, manejo y mando en la ESAP territorial Tolima.
Frente al tema de la tipicidad y el deber del ente disciplinario de precisarla durante la investigación esta corporación en sentencia del 2 de octubre de 2020 se manifestó50: En este orden de ideas, el principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).
Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 2 de octubre de 2020, C.P. César Palomino Cortés. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Por esta razón, la Corte Constitucional en las sentencias T-418 de 199751 y C-892 de 199952 definió el pliego de cargo como la providencia de trámite “que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa”.
A su turno, el Consejo de Estado ha definido de forma reiterada, que “el pliego de cargos es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente”53 (texto resaltado por la Sala).
En síntesis, la Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario. En ese orden de ideas, no se imputó dentro de la investigación disciplinaria adelantada en contra del aquí demandante que el señor Ramiro Sánchez hubiera estado inhabilitado al tenor de lo dispuesto en el segundo supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.
El ente disciplinario centró su censura en el hecho de que el citado contralor había ejercido autoridad administrativa en el municipio de Ibagué y por tanto se encontraba inhabilitado, aspecto que ya fue estudiado por esta instancia y se concluyó que no existía aquella inhabilidad dado que aquél ejerció funciones en una entidad de orden nacional y las desarrolló en todo el departamento del Tolima.
Teniendo en cuenta las decisiones aquí tomadas debe indicar la Sala que no se desconoce que el acto de elección del señor Ramiro Sánchez como contralor del municipio de Ibagué, llevado a cabo el 9 de enero de 2016 por parte del Concejo Municipal de la entidad territorial en cita y que generó la suspensión del cargo de concejal al señor Jorge Luciano Bolívar Torres, fue demandado por parte de los señores Marcela Jaramillo Tamayo y Carlos Santana Bonilla, proceso del cual tuvo conocimiento el Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación No. 73001-23-33- 000-2016-0010702, el cual finalizó con sentencia de segunda instancia del 4 de mayo de 2017, mediante la cual se confirmó la nulidad del acto de elección del citado contralor aduciéndose que aquél estaba inhabilitado en virtud de lo consagrado en 51 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 52 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00248-00 (0873-11).
Ver entre otras, el fallo del 16 de febrero de 2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10) Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. el numeral 8 del artículo 272 de la Constitución Nacional y el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, dado el cargo de director regional que desempeñó en la ESAP.
No obstante, dado el carácter autónomo del asunto que nos ocupa, la Subsección realiza el análisis del caso del señor Sánchez y concluye, como ya se expuso, que aquél no se encontraba inhabilitado; debiéndose en consecuencia apartarse de lo dicho por esta Corporación en el citado fallo. Se considera importante reiterar que la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el carácter restrictivo de las inhabilidades; así como en la necesidad de proteger el derecho a elegir y ser elegido, en virtud del cual para determinar la configuración de una inhabilidad se debe realizar una valoración integral.
De allí que como ocurrió en las ya citadas sentencias SU-566 de 2019 y en la SU-207 de 2022 se haya revocado decisiones tomadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declararon la nulidad del acto de elección. Entonces, en aras de garantizar derechos de raigambre constitucional como lo son el derecho de elegir y ser elegido y el debido proceso, se insiste, la Subsección se aparta de lo expuesto en la sentencia de segunda instancia del 4 de mayo de 2017 y concluye que el señor Ramiro Sánchez no estaba inhabilitado al momento de su elección como contralor del municipio de Ibagué. En virtud de lo expuesto, la sanción impuesta en contra del señor Bolívar Torres no supera el juicio de tipicidad, ante lo cual resulta innecesario entrar a realizar el análisis de los otros dos elementos, esto es, ilicitud sustancial y culpabilidad; debiéndose ordenar la nulidad de los fallos proferidos por Procuraduría General de la Nación. Ante ello, se confirmará el numeral tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de junio de 2023, pero por los motivos aquí expuestos.
Igual decisión se toma respecto al numeral primero de la referida providencia, el cual se confirmará dado que no fue objeto de discusión o reproche por los sujetos procesales. En cuanto a la indemnización ordenada por el a quo la Sala no emitirá pronunciamiento alguno dado que no fue objeto de apelación, entendiéndose que la parte actora está conforme con lo allí decidido y no se encuentran razones que conlleven a un pronunciamiento adicional por esta instancia. Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, se considera que no ha habido mala fe ni temeridad por parte de la entidad demandada, quien fue vencida en juicio, habiendo simplemente ejercido su derecho a la defensa de sus intereses, de modo que no hay lugar a condenar en costas en ninguna de las instancias, razón por la cual se revocará el numeral octavo de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar los numerales primero, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jorge Luciano Bolívar Torres y, se revocará los numerales segundo (inaplicó por inconvencional, y con efectos inter partes, el artículo 44-3 de la Ley 734 de 2002) y octavo (condenó en costas a la entidad demandada), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Lo anterior, se itera, al considerarse que el señor Ramiro Sánchez no estaba inhabilitado al momento de ser elegido contralor del municipio de Ibagué y, en consecuencia, el aquí demandante no incurrió en la falta disciplinaria de que trata el numeral 17 el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo y octavo de la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, CONFIRMAR Número Interno: 5603-2023 Demandante: Jorge Luciano Bolívar Torres Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. dicha providencia en todo lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con Aclaración de Voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.