Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) F.T: 134 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: JAIRO HERNANDO GUEVARA MARIÑO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Tema: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones salariales derivadas de la existencia de una relación laboral.

Revoca amparo concedido. Ausencia de configuración de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución Política. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad, frente al desconocimiento del precedente judicial de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, e inexistencia de esa causal respecto de los demás pronunciamientos invocados.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide las impugnaciones presentadas por el accionado y el Instituto de Desarrollo Urbano, tercero con interés, en contra de la sentencia del 7 de marzo de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Jairo Hernando Guevara Mariño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, con el fin de que, de un lado, se declarara la nulidad del Oficio IDU STJEF 20175660899321 del 6 de septiembre de 2017, por medio del cual la entidad mencionada negó la existencia de la relación laboral y, de otro, se reconocieran las prestaciones salariales y prestacionales reclamadas como consecuencia de lo anterior.

El 10 de diciembre de 2019 el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la entidad mencionada reconocer y pagar al demandante, en forma indexada, las prestaciones sociales y demás emolumentos legales devengados por un profesional universitario de la planta de personal de la entidad, con funciones similares, del período comprendido entre el 8 de enero de 2013 y el 6 de marzo de 2016 y los porcentajes de cotización de pensión y salud correspondientes a ese mismo tiempo.

Dicha decisión fue apelada por el IDU y por el señor Jairo Hernando Guevara Mariño. El 15 de junio de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. b) Inconformidad El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, transgredió sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia. Como fundamento de la solicitud de amparo, indicó que aquel desatendió el precedente judicial vertical definido por el Consejo de Estado en las sentencias del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, y del 2 de diciembre de 2013, expediente 2011-00039, relacionadas con el contrato de prestación de servicios definido en la Ley 80 de 1993; asimismo, adujo que inobservó los pronunciamientos del 1.° de marzo de 2018, expediente 2013-00117; del 24 de enero de 20191, expediente 2013-00074; y el fallo de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el que se compilaron las reglas fijadas en las decisiones mencionadas respecto a las circunstancias que permiten determinar la existencia de la subordinación, como elemento indispensable para declarar la relación laboral.

En ese mismo sentido, señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial horizontal definido en la sentencia del 15 de septiembre de 2021, expediente 2018-01933, a través de la cual la misma Sección accedió a las pretensiones de un asunto con similitud fáctica y jurídica al suyo, sin que haya expresado ninguna razón que justifique el tratamiento diferencial.

De otra parte, arguyó que el Tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por no aplicar el artículo 53 del texto constitucional, en el que se concretaron los principios mínimos fundamentales del trabajador, y darle prevalencia a las formalidades frente a los aspectos sustanciales acreditados en el proceso, según los cuales entre él y el UDI sí existió una relación laboral, sin que pudiera justificarse esa vinculación por las necesidades de la entidad. 1 La Subsección aclara que, si bien el accionante indicó que la fecha del proveído era el 24 de abril de 2019, lo cierto es que la decisión proferida en el proceso con radicación núm. 08001-23-33-000-2013-00074 fue proferida el 24 de enero de 2019, de manera que se tendrá en cuenta esa fecha.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Finalmente, señaló que la Subsección accionada incurrió en un defecto fáctico, comoquiera que no valoró las pruebas allegadas al proceso de manera conjunta y adecuada.

En esa medida, explicó que el Tribunal centró el estudio del requisito de la subordinación, únicamente, en el cumplimiento del horario de trabajo y limitó su examen probatorio al reporte del control biométrico allegado por la entidad demandada, sin tener en cuenta que tal aspecto no es el único importante, pues deben revisarse las actividades desarrolladas por el contratista, el sometimiento al control y disciplina de la entidad y la existencia de cargos con funciones idénticas en la planta de personal oficial.

Además, explicó que la información reportada en ese documento fue desvirtuada con los testimonios y demás elementos allegados al proceso, a partir de los cuales podía inferirse que: (i) dicho sistema fue implementado con fines de seguridad y no de control de horario o asistencia y (ii) tenía a su cargo funciones que debía ejecutar fuera de la entidad, tales como la atención personal de contribuyentes, en los que no existía el reporte biométrico, razones por las que no podía exigírsele que el reporte reflejara ingresos y entradas en horas fijas o la compensación de tiempo para disfrutar descansos en fechas especiales.

Igualmente, advirtió que el accionado tampoco valoró de manera completa el testimonio de la persona que ejercía la subordinación, en el que manifestó las condiciones del puesto de trabajo y del acceso a los sistemas de información, el cual daba cuenta que debía utilizar claves y usuarios específicos asignados, en las mismas condiciones que los empleados de planta, que laboró en los mismos espacios y sin distinción alguna y la imposibilidad de acceso a aquellos lugares o equipos diferentes a los asignados por el IDU.

Asimismo, manifestó que desatendió las declaraciones rendidas en el proceso, sobre la necesidad de continuar con la ejecución de labores, con un usuario de planta, para poder ser tenido en cuenta para la contratación siguiente y, por ello, concluyó equívocamente que existió solución de continuidad. Por último, aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no verificó el modo, tiempo o cantidad de trabajo que tenía a su cargo; la imposición de órdenes y facultades disciplinarias ni la equivalencia de sus actividades con las del personal de planta del IDU, sobre esos aspectos, simplemente concluyó que recibió instrucciones pero no significaban la dirección de la actividad laboral y transcribió los objetos contractuales y las funciones definidas para el cargo de profesional, pero no hizo un análisis de tales aspectos.

PRETENSIONES El señor Jairo Hernando Guevara Mariño solicitó, primero, amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, anular la sentencia del 15 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, peticionó ordenar a esa autoridad judicial que emita una decisión de reemplazo, en la que confirme el fallo de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONTESTACIONES Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. El magistrado Alberto Espinosa Bolaños indicó que, contrario a lo afirmado por el accionante, la Sala de Decisión valoró las pruebas documentales y testimoniales que obraban en el expediente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema y, a partir de su estudio, determinó que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño no acreditó el cumplimiento de un horario de trabajo en el IDU, pues, de acuerdo con el reporte del registro biométrico allegado por la entidad demandada, sus ingresos y salidas eran intermitentes y a diferentes horas del día; asimismo, precisó que el demandante se desempeñaba como abogado litigante en varios procesos, situación que desvirtuaba las aseveraciones de los testigos, sobre que aquel no tenía autonomía ni disponibilidad de tiempo.

De otra parte, advirtió que descartó las manifestaciones del demandante, relativas a que debía solicitar permisos al subdirector técnico jurídico y de ejecuciones fiscales de la entidad demandada, compensar el tiempo del permiso los sábados o asumir turnos compensatorios, para gozar del descanso en semana santa y las festividades navideñas, porque, frente a la primera situación, no allegó ninguna prueba que permitiera corroborar las solicitudes y, en cambio, se probó que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño ingresaba al instituto en distintas horas y días de la semana; no asistió ningún fin de semana o día festivo y tampoco existía evidencia de los presuntos turnos que debió cumplir para estar libre en las fechas festivas; tampoco acreditó que el cumplimiento de obligaciones contractuales relacionadas con la atención a los contribuyentes en diferentes puntos de atención fuera permanente y durante las ocho horas laborales.

Por último, manifestó que en la decisión objeto de cuestionamiento se refirió a las instrucciones que recibió el contratista sobre las actividades que debía desarrollar y la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, sin que esos elementos tuvieran la virtualidad para acreditar la subordinación, requisito indispensable para declarar la existencia de la relación laboral.

Por lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de la solicitud de amparo. IDU Carlos Francisco Ramírez Cárdenas, director técnico de Gestión Judicial de la entidad, se refirió a cada uno de los hechos del escrito de tutela y resaltó que algunos de ellos eran ciertos, pero otros no, en tanto que el IDU no abusó de la figura del contrato de prestación de servicios para eludir obligaciones legales o constitucionales, sino que acreditó en el proceso que la contratación de personal de externo de apoyo satisfizo los requisitos normativos, las partes siempre conocieron las características del vínculo contractual y esa situación obedeció a la necesidad de atender las reclamaciones, recursos de reconsideración y procesos Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de cobro coactivo ante el aumento del volumen de trámites y solicitudes relativas a los procesos de asignación de contribución de valorización. En ese mismo sentido, expuso que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño no logró probar, en el medio de control de nulidad y restablecimiento, que cumplía un horario de trabajo, ya que no adjuntó planillas u otro documento pertinente, contrario al reporte biométrico de la entrada y salida que fue presentado por la entidad, con el que se desvirtuó que aquel entrara o saliera en una hora fija o asistiera de lunes a viernes; tampoco que se le exigió compensar días u horas o que cumpliera con funciones determinadas u órdenes, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo, dado que ejecutaba obligaciones contractuales específicamente determinadas en los contratos suscritos de manera directa, en el entendido que era quien contaba con el certificado de idoneidad y experiencia para desarrollar el objeto contratado, con total autonomía y únicamente recibía recomendaciones o directrices.

De otra parte, sostuvo que el Tribunal accionado realizó una valoración adecuada y pertinente sobre las pruebas allegadas y los argumentos del demandante, con los cuales pretendió probar la existencia de una relación laboral, pero aquel busca, a través de la acción de tutela, hacer ver como ciertas las afirmaciones de los testigos recaudados en el proceso ordinario, a pesar de que aquellos fueron tachados en la oportunidad procesal adecuada y era evidente la falta de parcialidad de todos, porque tenían otros procesos en contra de la entidad, con similitud jurídica.

Por último, afirmó que el accionante pretende agotar una instancia adicional al proceso ordinario y que el juez constitucional realice una nueva valoración de la situación, sin que se configure el defecto fáctico alegado, porque la autoridad judicial accionada realizó un examen conjunto de las pruebas y no impuso ninguna tarifa legal al momento de apreciar el registro biométrico.

Y, resaltó que la acción constitucional no satisface el requisito de la inmediatez, toda vez que fue instaurada seis meses después de la expedición de la sentencia del 15 de junio de 2021. Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La jueza María Teresa Leyes Bonilla dispuso la remisión del expediente del proceso ordinario, pero no se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 7 de marzo de 2022 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Jairo Hernando Guevara Mariño y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: «SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 15 de junio de 2021 de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Rad. 11001-33-35-023-2018-00128-01.

En consecuencia, ORDENAR a la mencionada autoridad judicial que profiera, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, una decisión de remplazo en la que se haga un a (sic) valoración integral del acerbo (sic) probatorio obrante en el expediente de conformidad con las reglas de la sana critica (sic) y las garantías constitucionales previstas en el artículo 53 de la Constitución Política […]» En ese sentido, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2021, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, dado que no valoró, en debida forma y de manera conjunta, el registro biométrico con el resto del material probatorio tendiente a comprobar la existencia del requisito de la subordinación, en la medida en que descartó varias pruebas con fundamento en aquel.

Al respecto, explicó que la Subsección accionada otorgó plena credibilidad al mencionado registro biométrico y omitió el análisis, primero, de las declaraciones, con las que se comprobó que el demandante laboró en diferentes sedes de la entidad y que el aludido sistema de control de entrada y salida no existía en todas las locaciones y, segundo, de la Circular 20145160000084 de 2015, en la que se informó que el registro de huella dactilar presentaba fallas en su funcionamiento.

Igualmente, estimó que aquella desvirtuó las afirmaciones de los testigos sobre la subordinación y el sometimiento a directrices y, con ello, el poder de dirección ejercido por el IDU, con el argumento de que no se aportaron pruebas que soportaran esas manifestaciones. En ese orden de ideas, concluyó que el accionado apreció la prueba testimonial en perjuicio del demandante, ya que a pesar de la existencia de contradicciones entre los testigos y la dificultad para determinar, a partir solo de ellos, la veracidad, tenía la carga de acudir a la integridad del acervo probatorio y reconocer los derechos de cada una de las partes, pero no lo hizo así y, por el contrario, señaló que esas declaraciones no eran certeras, de conformidad con el registro biométrico, sin tener en cuenta el resto del material probatorio, apreciación que perjudicó al accionante y desconoció las garantías mínimas del trabajador definidas en el artículo 53 de la Constitución Política.

Aunado a lo anterior, afirmó que la prueba del horario laboral es la única forma de demostrar la existencia de subordinación en las relaciones laborales. De otra parte, indicó que el accionado no desconoció el precedente judicial alegado, toda vez que, de un lado, las providencias del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039; del 24 de enero de 2019, expediente 2013-00074; del 2 de diciembre de 2013, expediente 2011-00039; y del 1.° de marzo de 2018, expediente 2013-00117; proferidas por el Consejo de Estado no contenían una regla aplicable al caso, debido a que resolvieron supuestos fácticos y jurídicos disímiles y, de otro, las sentencias del 9 de septiembre de 2021, expediente 2013- 01143, del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y del 15 del mismo mes y año, expediente 2018-01933, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no eran exigibles por haber sido proferidas en fechas posteriores a la decisión judicial cuestionada.

En cuanto Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 a los últimos pronunciamientos, enfatizó en que el primero no era vinculante por la razón expuesta y el segundo no conllevaba a la transgresión del derecho a la igualdad y, de contera, a la configuración de una violación directa de la Constitución Política, además de lo expuesto, toda vez que, a pesar de la similitud fáctica de los casos, en la decisión posterior se contó con un acervo probatorio particular y no se encontraba ejecutoriada la decisión, en razón a que estaba en trámite el recurso de apelación. IMPUGNACIÓN Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. El magistrado Alberto Espinosa Bolaños impugnó la decisión de primera instancia y, para ello, advirtió que, contrario a la conclusión del juez de tutela, sí valoró en debida forma todas las pruebas que obraban en el expediente, tanto las documentales como las testimoniales, las cuales fueron allegadas por las partes y recaudadas en el curso del proceso ordinario y, en virtud de la aplicación de la sana crítica, determinó que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño no acreditó el cumplimiento del elemento de la subordinación a efectos de establecer la existencia de una relación laboral entre las partes.

Explicó que, a partir de ese análisis, determinó que: (i) el accionante no cumplió un horario de trabajo en el IDU, pues, en contraste, de acuerdo con el registro biométrico allegado por la entidad, su ingreso y salida eran intermitentes y en diferentes horas del día; (ii) se desempeñó, en el mismo período de su vinculación contractual, como apoderado litigante en varios procesos, con lo cual se descartó la alegación de la demanda y lo narrado por algunos testigos sobre la ausencia de autonomía y disponibilidad de tiempo para desarrollar otras actividades profesionales;

(iii) no se aportaron pruebas sobre los permisos que debía solicitar para ausentarse de la entidad y, por el contrario, se determinó que aquel ingresaba y salía en diferentes horas y días de la semana, y (iv) no existía registro sobre la compensación de tiempos en los días sábados ni se aportó una prueba acerca de los turnos de compensación para disfrutar los descansos de semana santa o festividades navideñas, en este último caso, se aportó una planilla en blanco, frente a la que podía presumirse únicamente que era el formato que utilizaban los funcionarios de planta para ese efecto.

De igual manera, advirtió que, en la decisión cuestionada, concluyó que, si bien el demandante atendía al público, lo cierto era que no estaba probado que esa actividad contractual se ejecutara de manera permanente y que, por ello, el señor Jairo Hernando Guevara Mariño estuviera fuera de las instalaciones de la entidad en toda la jornada laboral fijada en el IDU o que estuviera en otras locaciones recibiendo los recursos de reconsideración, de forma constante, más aún cuando esos documentos se radicaban en la plataforma virtual o en los sistemas de información documental.

Finalmente, precisó que el contratista no estaba sometido a órdenes o dirección en su actividad laboral, sino que recibía instrucciones para Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ejecutar el objeto contractual, de manera que no estaba probada la subordinación, como elemento indispensable para declarar la existencia de una relación laboral.

Por lo anterior, el recurrente sostuvo que apreció todas las pruebas aportadas al proceso y que el reporte del registro biométrico no fue la única probanza que se tuvo en cuenta a efectos de verificar que el demandante no cumplía con un horario de trabajo, máxime si se observa que en el texto de la sentencia, se relacionan las pruebas que obran en el expediente y, al resolver el caso en concreto, hizo un estudio profundo de aquellas, a efectos de definir la prosperidad o no de las pretensiones.

Así, advirtió que no se configuró el defecto fáctico invocado. IDU El director técnico de gestión judicial de la entidad también impugnó la decisión de tutela de primera instancia. Como sustento del recurso, precisó que existió una extralimitación por parte del juez de tutela en el amparo de las garantías constitucionales reclamadas, en relación con la valoración probatoria realizada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que se ordenó a un juez contencioso administrativo cambiar su posición frente a un tema decidido adecuadamente.

Sobre el particular, mencionó que el fallador de tutela de primera instancia incurrió en dos falencias argumentativas graves, la primera, concluir que la comprobación del cumplimiento de un horario laboral era la única forma de demostrar la existencia de subordinación en una relación de esa índole, pues la jurisprudencia de las corporaciones de cierre de la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo prevé que esa situación no es necesariamente indicativa de la existencia del elemento mencionado y, la segunda, inferir que el Tribunal accionado no valoró en debida forma el registro biométrico que la entidad demandada aportó al proceso y no examinó esa prueba, en conjunto con el resto del material probatorio.

Igualmente, insistió en que la Subsección accionada apreció en conjunto todos los medios de prueba que obraban en el expediente, sin que, a su juicio, pueda pasarse por alto que los testimonios solicitados por el demandante y recaudados en el proceso fueron objeto de tacha, por la falta de parcialidad y de credibilidad, ya que los señores Diana Paola Cetina Gómez, Pedro Antonio Daza Vargas y Freddy Alexander Rondón Díaz fungen como demandantes en otros procesos judiciales, con pretensiones equivalentes a las del caso bajo estudio, siendo evidente la estrategia de la defensa jurídica; asimismo, advirtió que en el dossier no obraba ningún documento que indicara que el demandante cumplía un horario, aquel no adjuntó planillas u otro instrumento que diera cuenta que entraba o salía en una hora fija, ni de lunes a viernes, por lo que el registro del control biométrico era la única probanza para acreditar o descartar esa situación y, en esa medida la actuación del accionado se ajustó a un análisis o examen crítico de las pruebas, correspondiéndole al interesado probar los supuestos que alegó, en los términos previstos en el artículo 167 del Código General del Proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20212, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser 2 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;

(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes5: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el presente asunto, el problema jurídico puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 2.

¿La Subsección mencionada, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2021, desatendió las garantías mínimas reconocidas en favor del trabajador previstas en artículo 53 de la Constitución Política? 3. ¿El señor Jairo Hernando Guevara Mariño contaba con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz, para discutir el presunto desconocimiento, por parte del Tribunal accionado, de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado? 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4. En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que el accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 5.

¿Los demás pronunciamientos invocados por el accionante constituyen un precedente judicial vertical u horizontal exigible a la corporación precitada y, por tanto, resultaban obligatorios para resolver su caso? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico, (II) análisis de los desacuerdos frente a la valoración probatoria realizada por el Tribunal accionado, (III) violación directa de la Constitución Política, (IV) examen de la presunta violación de la Constitución Política, (V) exigencia general de subsidiariedad, (VI) existencia de otro mecanismo de defensa, (VII) perjuicio irremediable, (VIII) ausencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad en el caso bajo estudio, (IX) desconocimiento del precedente y (X) estudio del precedente en el presente caso.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica? I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido.

En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.

II. Análisis de los desacuerdos frente a la valoración probatoria realizada por el Tribunal accionado En las impugnaciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, y el IDU advirtieron que la sentencia del 15 de junio de 2021, no adolece de un defecto fáctico, pues, contrario a la conclusión del juez de tutela de primera instancia, la corporación valoró, de manera adecuada, conjunta y conforme con las reglas de la sana crítica, las pruebas allegadas al proceso y, a partir de su estudio, encontró probados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, mas no así el de subsidiariedad.

Con el propósito de resolver los desacuerdos planteados en esta instancia, es necesario referirse a las conclusiones probatorias de la autoridad accionada y, de esta forma, determinar si se encuentra acreditado el defecto fáctico. Así, se observa que la Subsección mencionada, inicialmente, advirtió que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño se desempeñó como contratista en la Subdirección Técnica de Gestión Contractual del IDU, transcribió las declaraciones rendidas por los señores Diana Paola Cetina Gómez, Pedro Antonio Daza, Freddy Alexander Rondón Díaz, Carlos Francisco Ramírez Cárdenas y Sandra Liliana Saavedra Quevedo y, luego, a partir del examen de las pruebas documentales y testimoniales, infirió que, en el sub examine, estaban demostrados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, porque el demandante debía cumplir con tareas relacionadas con la contribución de valorización, entre las cuales se encontraban la atención a contribuyentes, con el objetivo de orientarlos frente a inquietudes sobre el cobro de esa contribución, el proceso coactivo, la recepción de recursos, reclamaciones y demás asuntos de competencia de la dependencia donde desarrollaba las actividades, y recibía una contraprestación económica por la labor desempeñada, sujeta a la apropiación presupuestal.

Asimismo, se tiene que la accionada se refirió al elemento de subordinación y determinó que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño no probó el cumplimiento de un horario en el IDU y que se le exigiera la asistencia a la entidad para la ejecución de las obligaciones descritas en los contratos de prestación de servicios. En ese punto, resaltó que, en el curso del proceso, la entidad mencionada aportó el reporte del registro biométrico, que evidenciaba que el contratista no cumplía con el horario definido para los funcionarios de planta, ya que sus ingresos y Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 salidas eran intermitentes y en diferentes días y horas de la semana.

Igualmente, señaló que el demandante se desempeñó como abogado litigante, en el mismo período de su vinculación contractual, en diversos procesos judiciales particulares, por lo que era posible determinar, contrario a lo alegado en la demanda, lo narrado por algunos testigos, esto es, que aquel gozaba de autonomía y disponibilidad de tiempo para desarrollar otras actividades profesionales.

En igual sentido, al revisar la decisión objeto de cuestionamiento, se denota que la autoridad judicial accionada precisó que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño ejecutaba, entre otras actividades, la atención a los contribuyentes, pero no acreditó que aquella fuera permanente y, que por esa razón, estuviera en las instalaciones del IDU o en los diferentes puntos de atención definidos por la entidad las ocho horas laborales exigidas a un funcionario de planta; además, con las declaraciones rendidas en el proceso, se desvirtuó que la recepción de los recursos de reconsideración estuviera a cargo de los contratistas, pues aquellos, como abogados sustanciadores, recibían en la plataforma virtual o en los sistemas de información, los documentos digitalizados, para el trámite correspondiente, lo cual apoyaba la conclusión de que el demandante no estaba de manera constante en los puntos de atención recibiendo dichas solicitudes.

También, se denota que la accionada concluyó que el interesado no aportó pruebas sobre los permisos que debía solicitar para ausentarse de la entidad y, por el contrario, el registro del sistema biométrico ponía en evidencia que ingresó y salió de la entidad en diferentes horas y días de la semana; no existía un reporte sobre la compensación de tiempos los sábados, días, en los que según el escrito de demanda y las declaraciones de los testigos, debían reponer el tiempo por solicitud de permiso, y tampoco se aportó una prueba sobre los turnos de compensación para disfrutar los descansos de semana santa o festividades navideñas, en este último caso, únicamente se allegó una planilla en blanco, frente a la que podía presumirse que era el formato que utilizaban los funcionarios de planta para ese efecto.

En último término, el Tribunal se pronunció frente al uso de los sistemas de información documental, el correo institucional y los elementos de trabajo, tales como escritorio, computador y silla, considerándolos herramientas para facilitar la labor de los contratistas para la ejecución del objeto contractual. A partir del análisis probatorio de las pruebas documentales y testimoniales, la autoridad referida concluyó que la parte demandante desarrollaba sus actividades con total autonomía, pues no cumplía un horario de trabajo y disponía de total liberalidad para cumplir sus obligaciones contractuales, incluso ejercía otras actividades relacionadas con su profesión de abogado.

Finalmente, frente a la configuración de la subordinación, como elemento integrante para declarar la existencia de una relación laboral, advirtió que las pruebas no daban cuenta de que el contratista estuviera sometido a una dirección absoluta en sus actividades laborales, pues, si bien tenía una coordinadora, para el desempeño de la gestión encomendada, quien le asignaba funciones que Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 estuvieran relacionadas con el objeto contractual, no existió un poder de dirección o control, sino recepción de instrucciones sobre las obligaciones a su cargo, lo cual es perfectamente posible en un contrato de prestación de servicios profesionales.

Realizado el anterior recuento, la Subsección, en primer término, encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sí apreció las pruebas allegadas al proceso, de manera conjunta, y explicó que aquellas daban cuenta de que el demandante se desempeñó como contratista del IDU y recibió un pago por la ejecución de tal actividad, pero no eran suficientes para inferir que el ejercicio de las labores por parte de aquel estuvo subordinada de manera permanente a las órdenes de la entidad mencionada.

En segundo lugar, se denota que si bien la accionada no se pronunció frente a lo manifestado por el demandante y los testigos, en relación con el cumplimiento de actividades fuera de la entidad y en lugares donde no existía el sistema de control biométrico ni hizo mención expresa a la Circular 20145160000084 de 2015, como lo avizoró el juez de primera instancia de esta acción, lo cierto es que, como se explicó en precedencia, el Tribunal, a partir del análisis de las pruebas documentales y testimoniales que obraban en el dossier, determinó que, en el sub judice, ninguno de los elementos daban cuenta de la existencia de la subordinación y, en ese sentido, se refirió no solo al incumplimiento de un horario, sino a la autonomía y liberalidad de las que gozaba el señor Jairo Hernando Guevara Mariño, quien incluso ejerció, en el mismo período de los contratos, otras actividades profesionales, y a la inexistencia de control o dirección absoluta por parte de la entidad contratante.

Repárese, además, que el accionado advirtió que estaba acreditado que dentro de las obligaciones contractuales a cargo del señor Jairo Hernando Guevara Mariño estaba la de atención al contribuyente y, que tal y como lo declararon los testigos, aquella se ejecutaba en el IDU o en los puntos de atención previstos en los CADES de la ciudad; sin embargo, no se demostró que esa actividad fuera ejercida de forma permanente o durante las ocho horas laborales.

Así las cosas, resulta claro que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta que el demandante no cumplía sus obligaciones contractuales únicamente en las instalaciones de la entidad. Así mismo, se evidencia que de la Circular referenciada previamente no puede inferirse que el sistema biométrico existente en la entidad presentaba una falla generalizada, ya que su contenido se refiere a que los funcionarios que no contaban con el registro de huella o presentaran fallas en su funcionamiento, debían acercarse a la dependencia encargada de darle solución a esas situaciones.

En ese entendido, la Subsección considera que tales circunstancias no tienen la suficiencia para demostrar la configuración del defecto fáctico ni mantener el amparo constitucional concedido en primera instancia, pues con independencia de aquellas, la parte demandante tenía la carga de probar el elemento de la subordinación y, con ello, la existencia de la relación laboral, pero no lo hizo así. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Finalmente, la Subsección reitera que el Tribunal no solo debía tener en cuenta el cumplimiento de un horario de trabajo por parte del aquí accionante, para determinar si se presentó la subordinación en la relación contractual, sino que debía estudiar todas las circunstancias que permitían inferir esa situación, como efectivamente lo hizo en el caso concreto y, con base en ese análisis, definió que no era factible declarar la existencia de una relación laboral, ante la falta de prueba conducente sobre el elemento previamente mencionado.

En consecuencia, todo el desarrollo de este capítulo conlleva concluir que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, comoquiera que valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y con base en ellas adoptó la decisión a que había lugar dentro del proceso contencioso. - Segundo problema jurídico ¿La Subsección mencionada, al proferir la sentencia del 15 de junio de 2021, desatendió las garantías mínimas reconocidas en favor del trabajador previstas en artículo 53 de la Constitución Política? III.

Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional6 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1.

No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha definido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y el juez no lo hace y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.

Así las cosas, a la autoridad judicial corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. IV. Examen de la presunta violación de la Constitución Política 6 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias: T-949/03, SU198/13 y T-369/15. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El solicitante del amparo señaló que la autoridad judicial accionada desatendió el artículo 53 de la Constitución Política, argumento que, si bien fue analizado por el juez de tutela de primera instancia en la causal de defecto sustantivo, se ajusta al contenido de la violación directa de la Constitución Política, por lo cual se examinará en este acápite.

Para fundamentar la transgresión aludida, el señor Jairo Hernando Guevara Mariño explicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al realizar el examen probatorio, otorgó más prevalencia a las formalidades frente a los aspectos sustanciales acreditados en el proceso, pues a partir de aquellos debió declarar que entre él y el UDI sí existió una relación laboral.

Sobre el particular, se evidencia que, de acuerdo con las conclusiones del acápite anterior, en el presente caso no se presenta esa vulneración, puesto que el Tribunal accionado analizó los supuestos fácticos y probatorios del asunto y, a partir de aquellos, iteró que concurrían los elementos de prestación personal del servicio y remuneración por los servicios prestados, mas no así lo relativo a la subordinación, como elemento integrante para declarar la existencia de una relación laboral.

En cuanto a este último aspecto, sostuvo que las pruebas arrimadas al proceso permitían inferir que el señor Jairo Hernando Guevara Mariño no cumplía un horario de trabajo, contaba con autonomía y liberalidad para desarrollar sus actividades y no estaba sometido a una dirección absoluta por parte de la entidad. En ese orden de ideas, y en atención a lo expuesto en precedencia, se denota que la autoridad judicial accionada no desatendió las garantías mínimas del trabajador reconocidas en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, al no encontrarse demostrada la configuración de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela estudiadas, se revocará la sentencia del 7 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Jairo Hernando Guevara Mariño y, en su lugar, se negará el amparo invocado, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, frente a la configuración de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución Política, de acuerdo con las consideraciones de los acápites anteriores.

En todo caso, si bien las impugnaciones instauradas por el Tribunal accionado y por el IDU estuvieron dirigidas a cuestionar el amparo concedido y la configuración del defecto fáctico, lo cierto es que corresponde hacer el estudio de la causal de desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que aquella fue invocada por el accionante en el escrito de tutela y, en atención a la salvaguarda otorgada, no fue objeto de impugnación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 - Tercer problema jurídico ¿El señor Jairo Hernando Guevara Mariño contaba con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz, para discutir el presunto desconocimiento, por parte del Tribunal accionado, de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado? V. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional7 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. VI. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial El señor Jairo Hernando Guevara Mariño consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, en la que, en su criterio, la Sección Segunda del Consejo de Estado definió las circunstancias que permitían determinar la subordinación, como elemento de la existencia de una relación laboral encubierta con una entidad estatal.

En esa medida, la Subsección advierte que la inconformidad del solicitante del amparo recae en que la autoridad judicial accionada desconoció una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que fijó las reglas respecto a la existencia 7 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de la relación laboral, concretamente, frente al concepto de «término estrictamente indispensable» al que alude el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; el período para entender que no existió solución de continuidad y la improcedencia de la devolución de los aportes de salud en esos casos.

En esos términos, se considera que aquel pudo acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previsto en los artículos 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el cual procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, precisamente cuando aquellas contrarían o se oponen a una sentencia de unificación del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como, a su juicio, ocurre en el presente asunto.

De esta manera, se concluye que la acción de la referencia, en cuanto al desacuerdo analizado en este capítulo, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, para la procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular esta acción constitucional.

Lo anterior encuentra su justificación en su carácter residual. Así las cosas, debe repararse en que en el presente asunto lo pretendido podía resolverse a través del precitado recurso, por lo cual, en primer lugar, el solicitante de la salvaguarda debió hacer uso de este, para que fuera en esa instancia donde se resolviera lo aquí expuesto.

En consecuencia, la petición de amparo, en lo que se refiere a la desatención del precedente judicial definido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se torna improcedente y, por ende, se rechazará la acción en relación con esa inconformidad.

En todo caso, se verificará si existe alguna situación que demuestre la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general o la acreditación de una circunstancia que le impidiera al accionante acudir al medio de control con el que contaba y, por consiguiente, amerite el análisis del fondo del asunto. - Cuarto problema jurídico ¿Está demostrado que el accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? VII.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional8, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.

Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. VIII.

Ausencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se denota que el solicitante de la salvaguarda no demostró la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable. Igualmente, se advierte que, de las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional, por lo cual no es viable efectuar un análisis de fondo, menos aun cuando el señor Jairo Hernando Guevara Mariño tampoco explicó las razones por las cuales no agotó el mecanismo judicial con el que contaba para resolver lo alegado en esta sede constitucional ni acreditó que se hallaba en una situación que se lo impedía. En esos términos, se concluye que la presente acción de tutela no cumple con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad para acudir al presente trámite, frente a la configuración del desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 del Consejo de Estado, razón por la cual se declarará la improcedencia de la acción en lo que se refiere a ese desacuerdo. - Quinto problema jurídico ¿Los demás pronunciamientos invocados por el accionante constituyen un precedente judicial vertical u horizontal exigible a la corporación precitada y, por tanto, resultaban obligatorios para resolver su caso? IX.

Desconocimiento del precedente judicial 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela9, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. X. Estudio del precedente en el presente caso El solicitante de la salvaguarda indicó que la Subsección accionada desatendió el precedente judicial vertical definido por el Consejo de Estado en las sentencias del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, y del 2 de diciembre de 2013, expediente 2011-00039, relacionadas con el contrato de prestación de servicios definido en la Ley 80 de 1993; del 1.° de marzo de 2018, expediente 2013-00117; y del 24 de enero de 2019, expediente 2013-00074, estas tres relativas a las circunstancias para comprobar la subordinación y, de contera, la existencia de una relación laboral.

De igual manera, arguyó que aquella desconoció el precedente judicial horizontal definido en la sentencia del 15 de septiembre de 2021, expediente 2018-01933, a través de la cual la misma Sección accedió a las pretensiones de un asunto con similitud fáctica y jurídica al suyo, sin que haya expresado ninguna razón que justifique el tratamiento diferencial.

En ese sentido, la Subsección, en primer lugar, denota que los pronunciamientos del 2 de diciembre de 2013, expediente 2011-00039; 1.° de marzo de 2018, expediente 2013-00117; y 24 de enero de 2019, expediente 2013-00074, no constituyen por sí solos un precedente judicial aplicable al sub lite, en los términos de la Ley 1437 de 201110, argumento que resulta suficiente para colegir que no le asiste razón a aquel. 9 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. 10 1.

Sentencias de unificación, 2. Mecanismo de extensión de jurisprudencia, 3. Mecanismo de revisión eventual o 4. Avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En todo caso, en primer lugar, también se denota que tales asuntos no guardan identidad fáctica y jurídica con el asunto bajo estudio, toda vez que el Consejo de Estado, en el primero, resolvió un proceso de simple nulidad interpuesto contra el inciso 1.° del artículo 1.° del Decreto 4266 de 2010, disposición que no tiene relación con el asunto; en el segundo, se discutió si había o no lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre una persona que se desempeñó como supernumeraria en el Instituto Departamental de Deportes de Córdoba y, en el tercero, decidió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre la existencia de una relación laboral entre el demandante, quien desempeñaba funciones de escolta, y la Unidad Nacional de Protección, como sucesora del extinto DAS.

En segundo lugar, frente a la decisión del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-00039, se tiene que en aquella el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, si bien se refirió al principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades y al alcance del contrato de prestación de servicios, lo cierto es que el Tribunal accionado no desatendió las pautas fijadas en ese sentido, puesto que aquel, analizó las pruebas allegadas al proceso, con el propósito de determinar si la relación contractual entre el señor Jairo Hernando Guevara Mariño y el IDU se enmarcaba en una relación laboral y, con ello, si había lugar o no a conceder las prestaciones reclamadas, pero encontró que no fue así porque no se probaron los elementos necesarios para declarar su existencia. Por último, se considera que el reparo del accionante en cuanto a la desatención de la sentencia del 15 de septiembre de 2021, expediente 2018-01933, no tiene vocación de prosperidad, en tanto que esa decisión fue proferida tres meses después del pronunciamiento objeto de cuestionamiento en esta sede constitucional.

De esta forma, es claro que no resultaba exigible esa decisión a la accionada, por lo cual no se presenta un desconocimiento del precedente judicial. En esa medida, lo aquí manifestado permite concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no desconoció el precedente judicial vertical ni horizontal aquí analizado y, por ende, no incurrió en el defecto invocado.

Por tanto, al no encontrarse acreditadas las causales estudiadas, se revocará la sentencia del 7 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que concedió el amparo constitucional deprecado y, en su lugar, se negará la salvaguarda constitucional solicitada por el señor Jaime Hernando Guevara Mariño, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, frente a la configuración de los defectos fáctico, violación directa de la Constitución Tribunales.

Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”. Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90. Bogotá, 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Política y desconocimiento del precedente judicial, respecto a los pronunciamientos estudiados, y se declarará la improcedencia del mecanismo, por la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad, en lo relativo a la desatención de la decisión de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia del 7 de marzo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que concedió el amparo constitucional deprecado y, en su lugar, negar la salvaguarda constitucional solicitada por el señor Jaime Hernando Guevara Mariño, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, frente a la configuración de los defectos fáctico, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, respecto a los pronunciamientos estudiados, y declarar la improcedencia del mecanismo, por la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad, en lo relativo a la desatención de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE     La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                             Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firma electrónica                RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS      Aclaración de voto     Firma electrónica               Radicado: 11001-03-15-000-2021-11295-01 Accionante: Jairo Hernando Guevara Mariño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 LYGR