Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Demandantes: 3M CONSTRUYE S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Tesis: No incurre en violación del derecho fundamental al debido proceso el fallo que declara la nulidad absoluta del contrato estatal, pues tal decisión obedeció al ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere la ley, y con base en esta determinó razonablemente que no cumplía con los presupuestos de validez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la sociedad 3M Construye S.A.S., por intermedio de apoderada judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. La sociedad 3M Construye S.A.S. solicitó el amparo del derecho fundamental debido proceso y del “principio de legalidad”, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que decidió en segunda instancia la demanda de controversias contractuales identificada con el radicado 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655). 1.2.

Como hechos que antecedieron a la acción de tutela, 3M Construye S.A.S. manifiesta que, el 15 de diciembre de 2015, mediante documento Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privado protocolizado en notaria tercera de Sogamoso (Boyacá), la sociedad Construir y Crecer S.A.S. le cedió la totalidad de sus derechos correspondientes al contrato de obra No. 001 del 2013, que suscribió en calidad de contratista con la Unión Temporal El Sol Naciente, conformada por el Municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry Unriza Puin, en calidad de contratante.

Informa que el 21 de noviembre de 2018 instauró demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Mongua y el señor Henry Unriza Puin, integrantes de la Unión Temporal El Sol Naciente, y solicitó que (i) se reconociera que, en virtud del contrato de cesión, era la titular de los derechos derivados del contrato de obra, (ii) se declarara que los contratantes habían incumplido el acuerdo y que, en consecuencia, (iii) fueran condenados a pagarle los valores correspondientes a las obras ejecutadas.

Señala que, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, declaró probada de oficio su falta de legitimación en la causa por activa y denegó las pretensiones de la demanda. La demandante relata que apeló la anterior decisión y que, a través de fallo del 30 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, la revocó y, en su lugar, declaró de oficio la nulidad absoluta de (i) la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente, realizada el 10 de octubre de 2011, (ii) el contrato de obra No. 001 del 16 de septiembre de 2013 y (iii) el contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015.

Además, denegó las pretensiones de la demanda y las restituciones mutuas. 1.3. Contra la anterior decisión, la demandante expuso los siguientes argumentos: Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.

La aplicabilidad del Decreto 1920 de 2011, reglamentario del Decreto Ley 4832 de 20101, en el cual se fundamentó el Municipio de Mongua, en calidad de estructurador del proyecto, para constituir la Unión Temporal El Sol Naciente, no hacía parte del objeto de la litis, la cual consistía únicamente en determinar la existencia o no de un incumplimiento del contrato de obra por parte del ente territorial y del señor Henrry Urinza Puin. 1.3.1.1.

En esta línea, alegó que, de acuerdo con lo sostenido por el consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz en el salvamento de voto a la sentencia objeto de tutela, como la constitución de la Unión Temporal no fue parte de la litis en este asunto, no se cumplían los presupuestos para la declaratoria oficiosa de su nulidad, esto es, que: (i) la nulidad se desprendiera de bulto del contrato, (ii) este hubiera sido invocado en el proceso como fuente de derechos u obligaciones de las partes, y (iii) al pleito hayan concurrido en calidad de partes las personas que intervinieron en su celebración. 1.3.2.

Luego, sostuvo que, para constituir la Unión Temporal, el Municipio no se fundamentó en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 ni en el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, como manifestó la autoridad judicial demandada. Y enfatizó que, por haberla constituido con sustento en el Decreto 1920 de 2011, no estaba obligado a realizar una convocatoria pública bajo los preceptos de la Ley 80 de 1993, para adjudicar el contrato de obra. 1.3.2.1.

Agregó que, en todo caso, la constitución de la Unión Temporal y la suscripción de los contratos de obra y de cesión no tuvieron por finalidad eludir las disposiciones sobre contratación pública, pues estas no les resultaban aplicables, sino que se regían por el Código Civil y el Código de Comercio. 1 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de vivienda para hacer frente a la emergencia económica social y ecológica nacional”.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3. Por último, alegó que la decisión cuestionada, al sostener que el acta de recibo final de obras, que daba cuenta de la ejecución de 69 viviendas y de la existencia de un saldo por pagar de $1.674.588.368, por sí sola no otorgaba certeza sobre el valor de la obra ejecutada ni sobre la existencia del saldo indicado, evidenció la falta de análisis de las pruebas documentales y testimoniales aportadas por la parte actora.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, ponente de la sentencia objeto de tutela, alegó que en este caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la demandante simplemente pretende acceder a una tercera instancia y, en todo caso, la sentencia atacada hizo un correcto y racional análisis fáctico, probatorio y jurídico del caso.

En tal sentido, sostuvo que es evidente que la parte actora simplemente está en desacuerdo con la decisión, pero no porque esta no hubiera efectuado la debida valoración jurídica y probatoria, sino porque denegó las restituciones mutuas, decisión que se adoptó al concluir, del análisis de las pruebas, que no estaba suficientemente acreditada la ejecución y entrega de las obras ni la existencia de saldos por pagar.

Al respecto, agregó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal en primera instancia, la decisión concluyó que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, de un negocio jurídico con objeto ilícito no podían surgir derechos válidos para las partes, razón por la cual lo procedente era declarar de oficio su nulidad absoluta.

Adujo que la providencia concluyó que no había lugar a las restituciones mutuas porque en el proceso no se demostró que el Municipio de Mongua hubiera obtenido beneficio de la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente, como lo exige el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, y porque no era posible materialmente deshacer la obra ejecutada.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. El apoderado del Municipal de Mongua señaló que el Consejo de Estado está facultado para declarar de oficio la nulidad de la constitución de la Unión Temporal, y que la tutela no indica cómo tal actuación de la autoridad judicial generó la vulneración de los derechos fundamentales.

Por último, señaló que con la presente acción de tutela simplemente se busca discutir de fondo el contenido de la sentencia enjuiciada, finalidad para la cual no fue previsto este mecanismo judicial. 2.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, y el señor Henry Unriza Puin, a quienes se les comunicó el auto admisorio del presente asunto, guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

HECHOS 3.2.1. Mediante documento privado del 15 de diciembre de 2015, la sociedad Construir y Crecer S.A.S. le cedió la totalidad de los derechos que le asistían en el contrato de obra No. 001 del 2013, que suscribió en calidad de contratista con la Unión Temporal El Sol Naciente, conformada por el Municipio de Mongua y el señor Henry Unriza Puin. 3.2.2.

La sociedad 3M Construye S.A.S. interpuso demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Mongua y el señor Henry Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unriza Puin por el incumplimiento del referido acuerdo de voluntades y reclamó el pago de los valores correspondientes a las obras ejecutadas. 3.2.3.

Mediante sentencia de 23 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de 3M Construye S.A.S. como demandante, y por pasiva, respecto de la demanda de reconvención presentada por ella; y denegó las pretensiones de la demanda. 3.2.4.

La sociedad 3M Construye S.A.S. apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, la revocó y, en su lugar, declaró de oficio la nulidad absoluta de la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente, del contrato de obra No. 001 del 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015.

Asimismo, denegó las pretensiones de la demanda y las restituciones mutuas. 3.2.5. 3M Construye S.A.S. interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por la anterior providencia.

3.3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El análisis de las acciones de tutela contra providencias judiciales exige una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

En ese orden de ideas, la Sala analizará si se cumplen los requisitos generales fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la acción de tutela formulada por 3M Construye S.A.S. con ocasión del fallo del 30 de noviembre de 2023, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió en segunda instancia el proceso de controversias contractuales identificado con el radicado 15001-23-33-000-2018-00693-02 (69.655). 3.3.1.1.

Sobre el requisito general de relevancia constitucional 3.3.1.1.1. En el proceso judicial se debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen el demandante y el demandado. En tal sentido, la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, así como en las pruebas y en el derecho que ellas ponen a su disposición. Entonces, en los eventos en los cuales el juez decide sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes o aplicando la normativa vigente para el caso, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley.

Al juez constitucional no le corresponde inmiscuirse en ese ámbito, para decirle cómo debe decidir el caso en particular, máxime cuando la acción de tutela se surte dentro de un trámite breve, que no ha sido diseñado con tal propósito. Asunto distinto se presenta cuando la providencia que se controvierte está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en el derecho han formulado las partes, y las sorprende con la decisión que se toma, caso en el cual puede comprometer el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, en su faceta del derecho a la defensa, en la medida en que no haya podido ser controvertida. 3.3.1.1.2.

En el sub lite, la sociedad 3M Construye S.A.S. alega que la providencia atacada incurrió en vulneración de su derecho fundamental al debido proceso al declarar de oficio en segunda instancia la nulidad de la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente, del contrato de obra No. 001 del 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2015 y, en tal sentido, al denegar las restituciones mutuas y las pretensiones de la demanda.

La actora alega que la constitución de la Unión Temporal no fue parte de la litis, razón por la cual, como lo manifestó el consejero de Estado Martín Bermúdez Muñoz en el salvamento de voto, no se cumplían los presupuestos para la declaratoria oficiosa de su nulidad absoluta. En el mismo sentido, dijo que el acto de constitución se fundamentó en el Decreto 1920 de 2011, cuya aplicabilidad tampoco era objeto del litigio, el cual consistía básicamente en determinar si se había presentado un incumplimiento contractual por parte de la referida organización. Siendo así, para la Sala es claro que el presente asunto cumple con el requisito general de relevancia constitucional, pues la inconformidad que propone la demandante en la tutela consiste en que el juez de segunda instancia resolvió el asunto con base aspectos que no habían sido debatidos a lo largo del proceso.

Este elemento de la decisión que se controvierte en tutela sorprendió a la sociedad accionante, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos a lo largo del proceso ni de debatirlos, en tanto fundamentos de la decisión de fondo que allí se adoptó. En consecuencia, se procederá con el estudio de los restantes requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.3.1.2.

Frente a los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales Previa verificación de las piezas documentales que componen este asunto constitucional, la Sala destaca que esta solicitud de amparo cumple con los demás requisitos generales de procedibilidad2, por estas razones: 2 Los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales fueron sistematizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), postura luego acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado mediante sentencia de 31 de julio de 2012 (C. P. María Elizabeth García González), expediente 11001-03-15- 2009-01328-01.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En relación con el requisito de la subsidiariedad, la Sala advierte que la accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que declaró su falta de legitimación en la causa por activa.

Ahora, esta Sala3 ha sostenido que, en los casos en los que en sede de tutela se alega que el juez de segunda instancia ha variado el debate propuesto por las partes, lo que ocurre por ejemplo cuando decide sobre aspectos no tocados en la apelación, resulta procedente el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

En la acción de tutela que nos ocupa, la sociedad 3M Construye S.A.S. alega que el sustento normativo empleado por el Municipio de Mongua para la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente no formaba parte del objeto de la litis, la cual giraba en torno únicamente a determinar la existencia o no de un incumplimiento del contrato de obra por parte de los contratantes.

Entonces, lo que la demandante en últimas reprocha es la falta de coherencia externa del fallo, pues considera que se emitió una decisión por fuera del cauce del debate que se había adelantado. Tal argumento podría entenderse como un planteamiento relativo a que el juez de segunda dictó un fallo utra o extra petita, por haberse pronunciado sobre aspectos que no fueron planteados por las partes en las pretensiones ni en las excepciones.

Bajo tales circunstancias, en principio, podría considerarse que la actora tenía a su alcance el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 30 de noviembre de 2023, por la causal relacionada con la nulidad originada en la sentencia4. Sin embargo, antes de llegar a tal conclusión 3 Sentencia de tutela del 11 de abril de 2024, Consejero Ponente: Germán Eduardo Osorio Cifuentes, radicación: 11001-03-15-000-2024-00937-00. 4 La Sección Tercera, Subsección A, de esta corporación, en auto del 1º de diciembre de 2023, radicación número: 11001-03-26-000-2020-00056-00 (66.053), consejera ponente: María Adriana Marín, señaló los supuestos en los que podría configurarse la nulidad originada en la sentencia de que trata el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, así: Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es necesario tener en cuenta que la decisión objeto de tutela revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar “de oficio, la nulidad absoluta de la constitución de la unión temporal El Sol Naciente del 10 de octubre de 2011, del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015 con fundamento en el numeral 8 del artículo 2 y numeral 2 de artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y de los artículos 1519 y 1521 del Código Civil”5.

Es decir que la autoridad judicial demandada ejerció la potestad oficiosa que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta de los referidos acuerdos de voluntades. Siendo así, debe tenerse en cuenta que el inciso final del artículo 281 del CGP6 indica que no se configura incongruencia cuando la sentencia se pronuncia sobre un asunto que de acuerdo con la ley pueda ser analizado de oficio.

Sobre el particular, la Sección Tercera de esta corporación manifestó lo siguiente al declarar infundado un recurso extraordinario de revisión7: “En lo tocante al principio de congruencia, cabe decir que se delimita el contenido de las decisiones judiciales, para que éstas se profieran de acuerdo con el contenido y alcance de las peticiones y excepciones formuladas por las partes, de modo que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, salvo que la ley otorgue facultades o competencias oficiosas al juzgador”.

(Subrayas de la Sala). “Sobre el particular, se han identificado los siguientes supuestos transgresores del derecho al debido proceso: (i) fallo inhibitorio; (ii) ausencia de motivación; (iii) transgresión del principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena contra un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) falta de competencia o jurisdicción;

(vi) decisión proferida en un proceso terminado por desistimiento, transacción o perención; (vii) no contar la decisión con el número de votos requerido para su aprobación; y (viii) falta de congruencia por condena extra, ultra o infra petita”. 5 Punto 1 del acápite de “CONSIDERACIONES DE LA SALA”, página 16. 6 “Artículo 281. Congruencias.

La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

(Subrayas de la Sala). 7 Sentencia del 1 de diciembre de 2023, consejera ponente: María Adriana Marín, radicación: 11001-03-26- 000-2020-00056-00 (66.053). Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, no hay lugar a declarar en este caso la falta de subsidiariedad ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión, porque los argumentos que se exponen en la tutela no podrían ser tenidos en cuenta a través de ese mecanismo de defensa.

Adicionalmente, la sentencia que se ataca se pronunció sobre el fondo del asunto, en tanto declaró la nulidad de los contratos objeto de debate y denegó las pretensiones de la demanda. Es decir, que el fallo cuestionado no es inhibitorio ni incurrió, por tanto, en denegación de justicia, toda vez que se pronunció sobre el objeto del debate propuesto, comoquiera que declaró la nulidad de la constitución de la Unión Temporal, del contrato de obra y del contrato de cesión, acuerdos de los cuales se desprendían las obligaciones reclamadas en la demanda de controversias contractuales.

Se concluye entonces que la acción de tutela cumple con el presupuesto de subsidiariedad. ii) En igual sentido, la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues, de acuerdo con la información registrada en el sistema Samai8, la sentencia del 30 de noviembre de 2023 se notificó a las partes el 13 de diciembre, y la acción de tutela de la referencia se presentó el 27 de febrero de 20249, es decir, antes de cumplirse los seis (6) meses que la jurisprudencia constitucional ha considerado razonable para controvertir providencias judiciales en sede de tutela. iii) Por otra parte, se advierte que en la tutela se alega que la sentencia cuestionada presenta falta de concordancia con el debate planteado por las partes, lo cual podría involucrar una irregularidad procesal que tiene incidencia directa sobre la decisión. Además, los accionantes 8 Visible en el enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150012333000201800693021 100103 9 Visible en el enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202400961001 100103 Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificaron de manera razonable los hechos que a su juicio generaron la vulneración del derecho fundamental invocado. iv) Finalmente, las providencias acusadas no se emitieron en desarrollo de una acción de tutela, sino dentro del proceso de controversias contractuales que se tramitó bajo el radicado 15001-23-33-000-2018- 00693-02 (69.655).

Así, aparecen cumplidos los presupuestos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, razón por la cual la Sala está habilitada para proceder al estudio del fondo del asunto. 3.3.2. El fondo del asunto 3.3.2.1. En atención a los planteamientos de la tutela, como primer aspecto, la Sala deberá determinar si la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad 3M Construye S.A.S., al declarar de oficio la nulidad de la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente, así como del contrato de obra No. 001 de 16 de septiembre de 2013 y del contrato de cesión del 15 de diciembre de 2015, si tal aspecto jurídico no era parte de la litis planteada por las partes en el proceso de controversias contractuales. 3.3.2.2.

Correlativamente, deberá determinarse si la decisión atacada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la demandante al concluir que la celebración de los acuerdos de voluntades anulados incumplió las disposiciones sobre contratación pública, sin tener en cuenta que la Unión Temporal se constituyó con fundamento en el Decreto 1920 de 2011, por lo que el Municipio no estaba obligado a adjudicar el contrato de obra mediante una convocatoria pública regida por la Ley 80 de 1993, pues para tal finalidad le resultaba aplicable el derecho privado.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.2.3. Con la finalidad de resolver los problemas así formulados, es pertinente tener en cuenta el análisis que efectuó la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela: “1) Con fundamento en las disposiciones que rigen la materia, así como en las decisiones que al respecto ha adoptado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para la Sala es claro que, independientemente de la denominación o título que se le imponga al negocio jurídico, la unión temporal constituida por el municipio de Mongua (Boyacá) y el señor Henry Unriza Puin el 10 de octubre de 2011 no cumple con lo establecido y determinado por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, ni por el artículo 1 del Decreto 777 de 1992.

En efecto, el artículo 96 de la Ley 486 de 1998 en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, permite que las entidades estatales en asocio con personas naturales o jurídicas particulares creen personas jurídicas con una única condición, y es que sean sin ánimo de lucro. A su turno, el artículo 1 del Decreto 777 de 1992 exige que la asociación surja con una persona de reconocida idoneidad, situación que no se encuentra acreditado en el presente asunto, pues, el municipio de Mongua (Boyacá) se asoció con una persona natural de quien no se tiene evidencia de su “reconocida idoneidad” y se incluyó en la cláusula octava del mismo documento de constitución que “[r]ecibida la remuneración que la Unión Temporal acuerde con convenio que se celebre (…) se descontarán todos los costos operativos en que incurra la Unión Temporal con motivo de la ejecución del convenio.

Cumplido lo anterior, la suma restante se pagará en su totalidad al ejecutante persona natural (Henry Unriza Puin)” (fl. 52 cdno. no. 1). 2) En los precisos términos de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992, están excluidos del ámbito de aplicación de dicho decreto las negociaciones adelantadas por las entidades estatales con personas de derecho privado “para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan”. 3) En atención a lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, la nulidad absoluta “puede y debe” ser declarada por el juez, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, elemento este que se encuentra de bulto en el presente asunto, con la identificación a simple vista de la cláusula octava del acta de constitución de la unión temporal El Sol Naciente, en virtud de la cual, proceden remuneraciones en favor del particular integrante, y como no se trató de una nulidad causada por elementos del contrato diferentes a la causa y objeto ilícito no fue posible su saneamiento con la ratificación de las partes.

Advierte además la Sala que, hacen parte del proceso judicial los integrantes de la unión temporal El Sol Naciente, esto es, el municipio de Mongua (Boyacá) y Henry Unriza Puin, así como la compañía 3M Construye SAS en condición de cesionaria, razón esta por la cual, no se atenta contra el debido proceso, derecho de defensa y contradicción. 4) Así las cosas, el municipio de Mongua (Boyacá) no podía eludir los procedimientos de selección objetiva, so pretexto de dar cumplimiento al proyecto de viviendas de interés prioritario denominado Urbanización El Sol Naciente y, en ese sentido, su objeto es ilícito y adolece de nulidad absoluta, Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 y el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, y en los artículos 1519 y 1521 del Código Civil. 5) Ahora bien, como resultado de la constitución de la unión temporal cuyo objeto es ilícito, surgieron otros negocios jurídicos como son: a) El contrato de obra no. 1 de 16 de septiembre de 2013, suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía Construir y Crecer SAS con el objeto de ejecutar “la construcción de noventa (90) viviendas de interés prioritario, pertenecientes al proyecto de vivienda de interés prioritario denominado urbanización El Sol Naciente” (fl. 72 cdno. no. 1), y En relación con este contrato, advierte la Sala que como el objeto de este precisamente era la construcción de las noventa (90) viviendas de interés prioritario para la urbanización El Sol Naciente, finalidad misma de la unión temporal El Sol Naciente conforme lo descrito en el acto de constitución de la misma, el municipio de Mongua (Boyacá) no se desligó de sus deberes y exigencias legales por el hecho de dejar en cabeza del privado la representación de la unión temporal El Sol Naciente.

Contrario a lo anterior, desde el mismo momento en el que permitió la suscripción y ejecución del contrato de obra no. 01 de 2013, avaló la elusión de los procedimientos de selección objetiva, máxime si se tiene en cuenta que el acta de recibo de las obras fue suscrita por el Municipio de Mongua, Henry Unriza Puin en condición de representante de la unión temporal y la compañía 3M Construye SAS.

En ese sentido, para la Sala es claro que el objeto del contrato de obra no. 01 de 2013 suscrito entre la unión temporal El Sol Naciente y la compañía 3M Construye SAS cesionaria de la compañía Construir y Crecer SAS es ilícito por el hecho de haber sido el resultado de una contratación directa sin el cumplimiento de lo previsto en el Estatuto de Contratación Estatal para la selección de contratistas, eludiendo lo dispuesto en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, pues está expresamente exceptuado el contrato de obra de la modalidad de contratación directa.

Así las cosas, en los términos del artículo 1519 del Código Civil hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, encuentra la Sala que el objeto del contrato de obra no. 01 de 2013 constituye nulidad absoluta de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. b) De otra parte, el contrato de cesión de derechos de 15 de diciembre de 2015 suscrito entre la compañía Construir y Crecer SAS y la compañía 3M Construye SAS, con el objetivo de que la persona a cargo de la ejecución del contrato de obra no 1 de 2013 fuera en adelante la compañía 3M Construye SAS, esto es, a cargo de la ejecución del proyecto de urbanización El Sol Naciente.

(…) En ese sentido, como el fin principal de la cesión de derechos de la posición de contratista para la ejecución del contrato de obra no. 01 de 2013 era llevar a cabo la construcción de las noventa (90) viviendas del proyecto denominado urbanización El Sol Naciente, esta debió adelantarse con la autorización previa del municipio de Mongua (Boyacá) en los términos del inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y aun cuando con posterioridad esta entidad territorial avalara el cumplimiento y ejecución del objeto del contrato de obra en comento, ello no le da validez jurídica.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, en los términos del artículo 1519 del Código Civil hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación, advierte la Sala que el objeto de la cesión de derechos de 2015 constituye nulidad absoluta de acuerdo con lo dispuesto el numeral 8 del artículo 24 e inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 6) Advierte la Sala que el punto de debate y de oposición a la decisión de primera instancia, encaminada a determinar si el régimen jurídico del contrato de obra no. 001 de 16 de septiembre de 2013 celebrado entre la unión temporal El Sol Naciente era de derecho privado, habría sido válida siempre y cuando la asociación realizada por el municipio de Mongua (Boyacá) hubiera sido precisamente en cumplimiento del artículo 355 de la Constitución Política, artículo 198 de la Ley 489 de 1998 y artículo 1 del Decreto 777 de 1992, es decir, con una persona natural o jurídica, sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad y con el objeto de desarrollar los planes y programas en beneficio de la comunidad”.

(Subrayas de la Sala). 3.3.2.4. De acuerdo con lo expuesto por la autoridad judicial demandada, la Sala considera que la validez de la constitución de la Unión Temporal y de los demás acuerdos de voluntades sí formaba parte del objeto de la litis del proceso de controversias contractuales, comoquiera que, de conformidad con las normas invocadas en el fallo, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar de oficio la nulidad absoluta el contrato10 cuando advierta que no cumple con los presupuestos legales, lo que ocurre, por ejemplo, cuando está viciado por objeto ilícito.

Tal situación fue la que se presentó en este caso, pues la autoridad judicial evidenció que la constitución de la Unión Temporal El Sol Naciente no cumplía con el artículo 355 de la Constitución Política, con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 ni con el artículo 1 del Decreto 777 de 1992, que rigen la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares, si se tiene en cuenta que: (i) no había sido suscrita con una persona natural o jurídica de reconocida idoneidad, (ii) presentaba ánimo de lucro y (iii) ponía en cabeza de una persona de derecho privado el desarrollo de funciones públicas que están a cargo del Estado. 10 Además de las disposiciones invocadas en el fallo atacado, téngase en cuenta que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagra: “Artículo 45.- De la Nulidad Absoluta.

La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación (…)”. Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden, la Sala advierte que la demandante no controvirtió concretamente en la tutela la aplicabilidad de las anteriores disposiciones normativas, ni expuso argumentos orientados a desvirtuar la conclusión según la cual los acuerdos de voluntades se suscribieron para eludir la normativa de contratación. Por el contrario, se limitó a señalar que la Unión Temporal había sido constituida con sustento en el Decreto 1920 de 2011, y que por eso la posterior celebración del contrato de obra se regía por el derecho privado, pero sin explicar por qué este decreto y no las disposiciones invocadas por la autoridad judicial, eran las aplicables para la realización de ese acto.

Por lo tanto, no cabe en este asunto una conclusión distinta a que el fallo cuestionado consideró razonablemente que se encontraban reunidos los presupuestos para la declaratoria oficiosa de la nulidad de los tres acuerdos de voluntades. En efecto, la providencia dejó en claro (i) que la nulidad de la constitución de la Unión Temporal saltaba de bulto, por las razones que explica ampliamente, (ii) que las partes que intervinieron en su suscripción estaban vinculadas al proceso, por lo que estaba garantizado el derecho de contradicción, y, como es lógico, (iii) que los contratos anulados eran la fuente de los derechos y obligaciones reclamados en la demanda. 3.3.2.5.

Finalmente, la demandante cuestionó la valoración probatoria que efectuó la autoridad judicial demandada, pues a su juicio no tuvo en cuenta los documentos ni los testimonios que demostraban el valor de la obra ejecutada y el saldo que quedó pendiente por pagarle. Sin embargo, se advierte que la actora no adujo concretamente cuáles pruebas documentales y testimoniales fueron desconocidas por la autoridad judicial, razón por la cual, sobre este argumento en particular, la Sala no cuenta con parámetros para analizar si la decisión controvertida incurrió en el defecto reprochado.

Radicación: 11001 03 15 000 2024 00961 00 Accionantes: 3M Construye S.A.S. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Conclusión En razón a todo lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, no incurrió en los defectos que le endilga 3M Construye S.A.S., razón por la cual denegará el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la sociedad 3M Construye S.A.S. contra la sentencia del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de acuerdo con las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta providencia no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Con salvamento de voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.