Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: NEILA CECILIA HURTADO CAMACHO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandada contra la providencia del 22 de febrero de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que decidió: “PRIMERO: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Dejar sin efectos la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-047-2018-00470-01).
TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva providencia, en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de invalidez reclamada, en particular, en lo que atañe a la inclusión de la prima de servicios, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJEN SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E de fecha 30 de septiembre del 2022, mediante la cual REVOCA la sentencia 07 de diciembre del 2020 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora NEILA CECILIA HURTADO CAMACHO EQUIVALANTE AL 75 % del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.
TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.
CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala si es el caso oficiar al Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001334204720180047001, en dado caso de que el expediente administrativo haya sido devuelto al juzgado de origen.” 2.
Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Neila Cecilia Hurtado Camacho prestó sus servicios como docente oficial al servicio del Estado desde el 14 de abril de 1994 hasta el 13 de abril de 2017, momento en el que le fue decretada pérdida de capacidad laboral del 77.3 % razón por la que mediante Resolución núm. 462 del 27 de marzo de 2017 fue retirada del servicio.
En virtud de lo anterior, la señora Hurtado Camacho solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la cual le fue reconocida por Resolución núm. 7582 del 3 de octubre de 2017 con un IBL del 75 % del último salario devengado; sin embargo, dicho reconocimiento no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados, entre ellos la prima de servicios.
Inconforme con lo anterior, el 2 de agosto de 2018 la parte actora radicó petición ante el FOMAG con la finalidad de que se reajustara la pensión reconocida, dado que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales a que tenía derecho. Además, le fueran reintegrados los descuentos del 12% efectuados en salud en las mesadas adicionales.
El FOMAG mediante Resolución núm. 9716 del 24 de septiembre de 2018 negó el reajuste de la pensión y el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud solicitados por la demandante. Como consecuencia de lo anterior, la demandante interpuso demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo y en consecuencia se ordenara el respectivo ajuste con el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro, tales como la prima de servicio.
El conocimiento del proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 47 Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 7 de diciembre de 2020, negó la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de servicios y accedió en cuanto a la suspensión de cobro de aportes de seguridad social sobre la mesada adicional diciembre y ordenó el reintegro de lo cobrado por ese concepto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La decisión se sustentó en que no era viable acceder a la reliquidación solicitada por la actora, dado que, si bien los factores reclamados fueron devengados en el último año de servicio, sobre los mismos no se realizaron aportes al sistema general de seguridad social y, además, no se encuentran enunciados de manera taxativa en la norma aplicable.
Frente a los descuentos de las mesadas adicionales, consideró que eran ilegales porque el porcentaje máximo de cotización es el 12 % sobre la mesada pensional mensual y, al efectuarse sobre la mesada adicional de junio y de diciembre, dicho descuento equivaldría al 24 % para esos meses, razón por la que accedió a las pretensiones y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro y pago de manera indexada de los valores correspondientes que por concepto de aportes en salud efectuó sobre las mesadas adicionales causadas desde el 13 de abril de 2017.
Dicha decisión fue apelada por las partes y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 30 de septiembre 2022, la revocó y, en su lugar, negó la totalidad de las pretensiones del medio de control, al considerar que los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que tales deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FOMAG, en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Además, sustentó que no era posible acceder a la reliquidación de la pensión de invalidez conforme a lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001/16 del 14 de abril de 2016 en la que se determinó que: “los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.” 3.
Argumentos de la acción de tutela A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con la decisión de segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados, al incurrir en defecto sustantivo dado que, a su juicio, desconoció que, de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en el que se encuentra enunciada la prima de servicios, razón por la que sí procede la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Además, indicó que no es procedente dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 20191, en la cual se analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación docentes dado que en dicha oportunidad no se hizo referencia a la pensión de invalidez. 1 Proferida en el proceso con radicado: 68001233300020150056901(0935-17) C.P Cesar Palomino Cortes.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4.
Oposición La Sección Segunda, Subsección E, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del magistrado ponente de la decisión atacada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Señaló que la demandante pretende reabrir en sede constitucional el debate respecto de cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas en el marco del proceso ordinario.
Así mismo, expresó que el caso objeto de estudio fue decidido conforme a la ley y los antecedentes jurisprudenciales vigentes, en especial, en aplicación de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016, que le permitió concluir que no le asiste derecho a la actora a que la pensión le sea reliquidada como lo pretende, pues al haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debía ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969, y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Además, manifestó que en la providencia objeto de reproche se explicó con claridad que no hay lugar a incluir en la liquidación de la pensión de invalidez de la demandante la prima especial, por cuanto no fue enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni la prima de servicios establecida en dicha normativa, pues conforme lo indicó el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador. 5.
Intervenciones El Juzgado 47 Administrativo de Bogotá solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia respecto a ese despacho dado que los cuestionamientos planteados por el actor únicamente esta dirigidos contra la decisión de segunda instancia. La Fiduprevisora S.A. solicitó ser desvinculada del trámite de la referencia o que en su defecto se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las pretensiones del amparo van dirigidas contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en esa medida no existe responsabilidad de la entidad en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante. 6.
Sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 22 de febrero de 2023, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Hurtado Camacho y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y le ordenó proferir nueva decisión respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez reclamada, en particular, en relación a la inclusión de la prima de servicios.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Lo anterior, al considerar que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo dado que, conforme a lo señalado en anterior oportunidad 2 en un caso de similitud fáctica se determinó que el tribunal demandado, al momento de adoptar la decisión cuestionada frente a la prima de servicios, aplicó el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, al considerar que ese emolumento constituye factor salarial solamente para efectos de la liquidación de las vacaciones, cesantías y primas de vacaciones y de navidad, más no para la pensión de invalidez, a pesar de que el Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales de las disposiciones sobre prestaciones sociales a de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional y el cual además rige la prestación social de la actora, estableció como factores salariales para su liquidación pensional, entre otros, la prima de servicios, la cual, como lo exige el Decreto 1848 de 1969, debe ser devengada en el último salario recibido.
Indicó que en el caso objeto de estudio, al igual que en el caso citado, había lugar a ratificar la postura adoptada, habida cuenta de que cuando se desatiende lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para concluir que la prima de servicios no puede ser incluida como factor salarial para liquidar la pensión de invalidez, se incurre en defecto sustantivo. 7.
Impugnación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por conducto del ponente de la decisión cuestionada impugnó la decisión de primera instancia e indicó que: “la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 en el proceso ordinario No. 11001- 33-42-047-2018-00470-01 incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto desconoció que la situación pensional de la actora “se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que le sea aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 201920, en la cual se analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación docentes”, pues se debió incluir la prima de servicios como factor salarial devengado para efectos de reliquidarle la pensión de invalidez, como esa misma Corporación lo había admitido en la sentencia de tutela de fecha 16 de febrero de 2023 que allí relaciona.(…)” Al respecto, manifestó que no comparte la referida decisión ni su fundamento en la medida que respecto al tema de los factores a considerar en el reconocimiento o reliquidación de la pensión de invalidez de los docentes no existe una sentencia de unificación que determine cuáles deben ser incluidos, por tanto, no se incurrió en el defecto sustantivo que afecte la sentencia ordinaria objeto de la decisión de tutela.
Además, adujo que el precedente invocado en la providencia impugnada es un fallo de tutela que no tiene vocación de ser un precedente vinculante, pues tal como lo ha indicado el Consejo de Estado, las sentencias de tutela no crean reglas de derecho vinculantes y las mismas constituyen un criterio auxiliar de interpretación, debido a que son proferidas cuando actúan como jueces constitucionales y no como órganos de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en todo caso insistió en que sus efectos son inter partes, por lo que únicamente producen efectos entre 2 mediante sentencia de tutela del 16 de febrero de 2023, expediente 11001031500020230029100, actor: Nohora Silvia Umaña Montero CP.
Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador quienes intervienen en el litigio, motivo por el cual, no es posible que lo allí decidido sea “aplicable uniformemente a personas ajenas al conflicto, aun cuando ambos casos sean similares”.
Afirmó que, al momento de proferir la decisión impugnada, el juez constitucional no tuvo en cuenta que el fallo de tutela que aplicó como precedente vinculante, fue proferido el pasado 16 de febrero de 2023, razón por la que este no existía cuando el caso objeto de estudio fue resuelto, esto es, el 30 de septiembre de 2022, por lo que era imposible conocerla y, por ende, no podía soportar un vicio como el que se le endilgó. Sostuvo que, contrario a lo afirmado en la decisión impugnada, en el presente asunto deberían prevalecer las sentencias de unificación ya sean de la Sala Plena o de la Sección Segunda, que se ocupen del tema objeto de debate, pero se evidencia que hasta el momento no han sido proferidas, por lo que es razonable seguir las reglas fijadas en las que han sido emitidas con el objetivo establecer criterios uniformes para la interpretación y aplicación de las normas legales en el tema pensional, como aquella que al amparo de lo previsto en la Constitución Política (art. 48) prevé que para efectos de la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, tal como ocurrió en el caso concreto, como quiera que el fallo de 30 de septiembre de 2022 fue proferido atendiendo las sentencias de unificación SUJ2-001-16 y SUJ-014 -CE-S2 -2019, que fijaron la regla antes indicada, las que por demás, se encontraban vigentes al momento de ser proferida la decisión cuestionada.
Insistió en el hecho de que la providencia cuestionada se emitió con base en la normativa aplicable y el precedente vinculante (sentencias SUJ2-001-16 y SUJ-014 -CE-S2 -2019), material jurídico que junto con el probatorio debidamente allegado y valorado permitió proferir la decisión que no puede ser calificada como caprichosa o arbitraria.
Destacó que es importante resaltar que, si bien es cierto el Decreto 1848 de 1969 estableció en el artículo 63 que la pensión de invalidez se debía liquidar con el último salario devengado, sin hacer distinción sobre los factores que se debían incluir, también lo es que dicha norma se debió interpretar en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005 (art. 1.º), pues se trata de normativa que es posterior y de aplicación prevalente respecto de las disposiciones invocadas en la decisión que por el presente se controvierte.
En efecto, la norma Constitucional introdujo una regla muy clara, consistente en establecer que los factores que se deben incluir en las pensiones son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes, postura que ha sido adoptada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en las sentencias de unificación relacionadas con los asuntos pensionales.
Expresó que en la decisión impugnada además se dejó de lado que en el marco del proceso ordinario no se encontró acreditado que la actora hubiese efectuado aportes sobre la prima de servicios, razón adicional por la que no era posible reconocerla como factor para ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante, más aún cuando la norma que estableció la prima de servicios para Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador los docentes (Decreto 1545 de 2013), no la previó como un factor para liquidar las pensiones. En consecuencia, indicó que al aplicar los decretos relacionados en el fallo impugnado en la forma en que hizo el juez de tutela de primera instancia se incurre en un defecto sustantivo por falta de aplicación de la regla prevista en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 (art. 1.º), y por indebida aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, que se deben atender en concordancia con lo regulado por la Constitución, lo que conlleva a que el fallo impugnado sea revocado.
De otro lado, expuso que no se puede desconocer que la sentencia del proceso ordinario que fue revocada con la decisión de tutela fue clara al indicar que conforme lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001- 1615, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador.
Posición que en todo caso ha sido reiterada por las secciones primera y segunda del máximo órgano de cierre en sentencias. Conforme a lo expuesto, solicitó se revoque el fallo recurrido y, en su lugar, se declarare improcedente la acción de tutela dado que lo que pretende la demandante es reabrir un debate definido en el marco del proceso ordinario.
De manera subsidiaria solicitó revocar y que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela dado que en la providencia cuestionada no se encuentran configurados los defectos alegados por la actora. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 4 y específicas 5 de procedencia de la acción de tutela.
Problema jurídico Pese a que el a quo consideró que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, considera la Sala que, preliminarmente, debe analizarse, en particular, si se cumple con el requisito de relevancia constitucional. De superar ese análisis, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 30 de septiembre de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-42-047-2018-00470- 00/01, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto sustantivo al negar la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez solicitada por la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho.
De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i)Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii)Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv)Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el presente asunto, la Sala considera que la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el Ministerio de Educación Nacional y el FOMAG.
En efecto, si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en defecto sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate surtido en el proceso ordinario en el que se concluyó, tanto en primera como en segunda instancia, que 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador no había lugar a incluir la rima de servicios como base en la liquidación de la pensión de invalidez. Al respecto, la Sala considera pertinente transcribir, en lo que interesa, los argumentos del recurso de apelación presentado por la actora, contra la sentencia de primera instancia en el medio de control: «En cuanto a la liquidación de la pensión de invalidez, el mismo Decreto 1848 de 1969, se encargó de establecer la cuantía de la prestación de forma proporcional el grado de incapacidad calificado por la entidad de previsión competente, al efecto la norma prevé: Artículo 63º.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
Ahora bien como quiera que el Decreto 1848 de 1969 no detalló que factores se deben incluir el ingreso base de liquidación, se debe remitir al Decreto Ley 1045 de 1978, que en su artículo 45 señala: Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Ahora bien, no hay que dejar de lado que el Consejo de Estado expidió la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, Expediente Nº. 52001-23-33-000-2012-0143-01, con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortés, en la cual adicional a realizar un análisis del Ingreso Base de liquidación en el régimen de Transición de la Ley 100 de 1993, fijando una regla jurisprudencial para su interpretación también señaló, “la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. “Por esta razón estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” Por otra parte sumado a lo anterior, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del expediente Nº. 68001233300020150056901(0935-17), con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes, en la cual se analizó el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales son exceptuados del Sistema Integral de seguridad Social, por cuanto no son sujetos de la transición pensional, y en consecuencia se desarrolla lo correspondiente a una pensión de Jubilación regida bajo la Ley 33 de 1985 llegando a la conclusión que estos pensionados no gozan de ninguna especialidad en el tema prestacional y para efectos de realizar la liquidación pensional se deben remitir a la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores que señala en su artículo primero siempre y cuando se haya cotizado sobre los mismos no obstante no se hizo ninguna referencia a la pensión de invalidez.
(…) Finalmente existen pronunciamientos aún más recientes TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA “D” MAGISTRADO PONENTE Dr. CERVELEON PADILLA LINARES dentro del proceso N° 2018-00481-01donde es demandante la señora JANNET GARNICA GARCÍA– Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, aquí se decidió revocar la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda encaminadas a la reliquidación de la pensión de invalidez y ordenó como consecuencia de esa revocatoria ordenar a la entidad a realizar una nueva liquidación incluyendo la totalidad de los factores salariales.
Igualmente en Sentencia de fecha 15 de Julio de 2020 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA “C” MAGISTRADO PONENTE Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA dentro del proceso N° 2018-0028-01donde es demandante la señora ROSALBA GÓMEZ DE CORTES– Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, aquí se falla en el mismo sentido accediendo a la reliquidación de la pensión por invalidez con inclusión de la Prima de Servicios, adicional a los ya devengados y reconocidos en la resolución de reconocimiento pensional como ASIGNACIÓN BÁSICA,, EL SOBRESUELDO, LA PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA ESPECIAL, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD.
En consecuencia, la sala ordena reliquidar la prestación por invalidez con inclusión de todos los factores salariales devengados. Por lo anterior y debido a la posición que le asisten a estas 3 salas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a saber la A, C, y D donde realizan un análisis de la normatividad aplicable en materia de pensión de invalidez a los docentes solicito a su señoría se tengan en cuentas dichos argumentos y se conceda el Recuso.
(…)” Por su parte, en el escrito de tutela, la señora Hurtado Camacho sostuvo que la providencia objeto de estudio incurrió en defecto sustantivo y, en ese sentido, indicó: “La sentencia de segunda instancia, no tiene en cuenta que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de allí que proceda la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Conforme a lo anterior se evidencia claramente que como quiera que el Decreto 1848 de 1969 no detalló que factores se deben incluir en el ingreso base de liquidación, es necesario remitirse al Decreto Ley 1045 de 1978, que en su artículo 45 señala: "De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario a La asignación básica mensual b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte: f) La prima de navidad q) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978, k) La prima de vacaciones;
I) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; II) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968" En consecuencia, si el empleado no realizó aportes sobre la totalidad de los factores salariales devengados, dicha situación no impide el reconocimiento de los mencionados factores para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, obviamente en el porcentaje que le corresponde a cada uno. En el caso que nos ocupa, se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 artículo 15 numeral primero. referente al régimen prestacional de los docentes nacionalizados.
De igual manera se aplicó en forma equivocada la Ley 812 de 2003, que contemplan los requisitos y la forma como debe liquidarse la pensión de invalidez, que goza de un régimen especial y que es más favorable al pensionado; por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la revisión de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión, quebrantando el principio Constitucional in dubio pro operario, así como el consagrado en el artículo 228 de la Carta Magna, donde se establece que el derecho sustancial prima sobre el derecho formal y de igual forma el artículo 58 de la Carta Magna, que garantiza los derechos adquiridos con justo título.
Ahora bien, con respecto a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del expediente N°. 68001233300020150056901(0935-17), con ponencia del Dr. Cesar Palomino Cortes, en la cual se analizó el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales son exceptuados del Sistema Integral de seguridad Social, por cuanto no son sujetos de la transición pensional, y en consecuencia se desarrolla lo correspondiente a una pensión de Jubilación regida bajo la Ley 33 de 1985 llegando a la conclusión que estos pensionados no gozan de ninguna especialidad en el tema prestacional y para efectos de realizar la liquidación pensional se deben remitir a la Ley 62 de 1985, teniendo en cuenta los factores que señala en su artículo primero siempre y cuando se haya cotizado sobre los mismos no obstante no se hizo ninguna referencia a la pensión de invalidez.
(…)Defecto material o sustantivo: Porque al proferirse las sentencias en cuestión, estas se decidieron con base en la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, el Decreto 3135 de1968 y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron para determinar el régimen pensional aplicable al reliquidar la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales DEVENGADOS en el ANO A LA FECHA DEL RETIRO DEL SERVICIO POR INVALIDEZ, sin embargo se omitió la inclusión y reconocimiento de la PRIMA DE SERVICIOS como factor salarial devengado y sobre el cual se efectuaron las respectivas cotizaciones, tal como se evidencia en el formato único para expedición de certificado de salarios, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada se le vulneraron sus derechos a la igualdad, debido proceso, favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo, al aplicar incorrectamente para su caso particular lo establecido en la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3135 de 1968, sin la debida y necesaria observancia al Decreto Ley 1045 de 1978 en su artículo 45.” Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a acceder a las pretensiones de dicho medio de control en el sentido de ordenar la reliquidación pensional solicitada e incluir la prima de servicios en la pensión de invalidez que le fue otorgada, asunto que, en todo caso, ya fue resuelto en sentencia del 30 de septiembre de 2022, que, en lo que interesa, consideró: “(…) Sobre la prima especial y la prima de servicios Observa la sala que la prima especial no se encuentra taxativamente establecida en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y tampoco se encuentra en una norma especial que le haya dado carácter de factor salarial para efectos pensionales, por tanto, no puede ser tenida en cuenta para conformar el IBL reclamado por la demandante.
Por otra parte, si bien es cierto que la prima de servicios sí se encuentra prevista en los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, conforme lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001- 1641 la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador, así: “ARTÍCULO 1.
Prima de servicios. Establécele la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.
A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año ( ).
ARTÍCULO 5. Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad”.
Sobre el particular, la mencionada sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la jurisdicción contenciosa administrativo relacionadas con la prima de servicios de los docentes oficiales, de la siguiente manera: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibidem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibidem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 201342, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días”.
Acorde con lo anterior, se tiene que la prima de servicios contenida en el Decreto 1045 de 1978 no corresponde a aquella a la que tienen derecho los docentes oficiales en virtud del Decreto 1545 de 2013, toda vez que esta es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar las prestaciones de vacaciones, la prima de vacaciones, las cesantías y la prima de navidad, en consecuencia, no tiene efectos pensionales, por lo que no es procedente su inclusión para tales efectos.
De esta forma, la sala hará observancia del Decreto 1545 de 2013 en armonía con la sentencia de unificación SUJ2-001-16 de 14 de abril de 2016, según las reglas allí fijadas, por ende, para la liquidación de la pensión de invalidez de la docente que aquí se debate no se tendrá en cuenta la prima de servicios contenida en el Decreto 1045 de 1978, pues esta no corresponde a la devengada en el último año de servicios por la docente oficial y, por el contrario, la que percibió lo fue con fundamento en el Decreto 1545 de 2013.
Esta posición rectifica aquella expuesta en providencias anteriores, en las que la sala mayoritaria respecto de los reconocimientos o reajuste de la pensión de invalidez de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, había ordenado incluir este factor salarial disponiendo realizar los respectivos aportes al sistema pensional.
(…) CONCLUSIONES Se debe confirmar la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969 y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En tal entendido, no hay lugar a incluir en la liquidación de la pensión de invalidez de la accionante la prima especial, por cuanto no fue enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni la prima de servicios establecida en dicha normativa, pues conforme lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001-1644, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, pero sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (subrayado fuera de texto) De la citada providencia, la Sala encuentra que la negativa de la reliquidación de la pensión de invalidez con inclusión de la prima de servicios, se sustentó, concretamente, en que la pensión de invalidez para los docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003 se regía por el Decreto 3135 de 1968 que, en el artículo 23, indica que la pensión de invalidez deberá liquidarse conforme al último sueldo mensual devengado, destacando que, cuando la pérdida de capacidad fuera superior al 95% se reconocería en cuantía del 100% la prestación por invalidez, en armonía con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969.
Bajo este entendido, el tribunal demandado afirmó que la pensión de invalidez debe ser liquidada teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y aquellos que por disposición expresa de otras normas tengan incidencia pensional. Acto seguido, el tribunal fue preciso en indicar que, pese a que la prima de servicios es un factor señalado en el Decreto 1045 de 1978, conforme al precedente de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, puntualmente el contenido en la sentencia CE-SUJ2 del 14 de abril de 2016, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador.
Luego, al examinar el caso concreto, concluyó que el acto de reconocimiento de la pensión de invalidez se encontraba ajustado a derecho en la medida en que en el valor de la mesada no debía incluirse la prima de servicios y si bien fueron incluidos otros factores tales como la bonificación decreto y la prima de navidad, estas fueron incluidas por parte del FOMAG al momento del reconocimiento pensional, y ello no fue objeto de controversia, pues la actora únicamente solicitó la inclusión de aquellos factores no tenidos en cuenta por la entidad; luego no era posible afectar el derecho reconocido disminuyendo el monto inicial.
Así, queda demostrado que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el marco del proceso ordinario. Lo que realmente se observa es la inconformidad de la demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que la señora Hurtado Camacho no tenía derecho a lo reclamado en el marco del proceso ordinario.
De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones del medio de control respecto a la reliquidación pensional solicitada.
Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-00393-01 Demandante: Neila Cecilia Hurtado Camacho 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener una decisión a su favor. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por la demandante, pues como se vio la parte actora pretende hacer uso de la presente solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate planteado al interior del proceso ordinario.
Por lo expuesto, la Sala revocará la providencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela por incumplir el requisito de relevancia constitucional conforme a lo señalado previamente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia del 22 de febrero de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.
Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN