CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Paulina del Rosario Corredor Puerto, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución PAP 017013 del 8 de octubre de 2010 y la nulidad total de las Resoluciones UGM 001570 del 21 de julio de 2011, RDP 034063 del 20 de agosto de 2015 y RDP 046954 del 12 de noviembre siguiente, por medio de las cuales la extinta Cajanal reconoció pensión de jubilación y la UGPP negó la reliquidación, respectivamente. 1.2.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la accionada: (i) reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto ley 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado (expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01, numero interno 4683-13), correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, esto es, desde el 1° de septiembre de 2008 hasta el 30 de agosto de 2009, con inclusión de los factores salariales de asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, navidad y vacaciones, las bonificaciones por servicios y semestrales de junio y diciembre y vacaciones;

(ii) reajustar la prestación desde septiembre de 2009 y años subsiguientes, con el pago de las diferencias causadas; (iii) indexar los valores reclamados, en atención al artículo 192 del CPACA, «con los intereses previstos en los artículos 188 y 193 del mismo ordenamiento»; (iv) condenar extra y ultra petita a lo que encuentre el juez procedente, «por tratarse de reconocimientos de carácter irrenunciable»; y (v) condenar en costas. 1.3.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Narra la demandante que, nació el 10 de octubre de 1953 y prestó sus servicios a la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 31 de agosto de 2009. Que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y 20 laborados, lo cual la hace beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la aludida ley, por lo que, al cumplir los requisitos para acceder a la pensión, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), se la otorgó a través de la Resolución PAP 017013 del 8 de octubre de 2010, con efectos a partir del 1º de septiembre de 2009 y en cuantía de $ 1.582.919,27, frente a esa decisión interpuso recurso de reposición, el cual le fue resuelto negativamente con el acto UGM 001570 del 21 de julio de 2011.

Aduce que, el 4 de agosto de 2011 formuló recurso en contra del que negó el reajuste y el 4 de febrero de 2012 solicitó información de su estado, siendo contestado por la UGPP, precisando que debía resolverlo Cajanal «teniendo en cuenta que esa entidad de conformidad con el Decreto 4269 del 8 de noviembre de 2011 sólo era competente para conocer las solicitudes radicadas a partir de esa fecha», por lo que al no recibir respuesta, el 13 de abril de 2015 pidió nuevamente la reliquidación de la pensión, no obstante, el requerimiento fue negado por la UGPP mediante Resolución RDP 034063 del 20 de agosto de ese año y posteriormente confirmó la decisión con el acto RDP 046954 del 12 de noviembre siguiente, al desatar el recurso de apelación. 1.4.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 48 y 53. Ley 4ª de 1992. Ley 33 de 1985. Decretos 62 de 1965 y 3135 de 1968. La actora señala que, es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener más de 35 de edad y 20 de servicios al 1º de abril de 1994, por lo que su pensión de jubilación debe ser reconocida con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, situación que fue desconocida por la entidad demandada, la cual aplicó el promedio devengado en los últimos 10 años laborados y para determinar los factores computables para establecer el IBL, tuvo en cuenta el Decreto 1158 de 1994, trasgrediendo así los principios constitucionales de «irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y de situación más favorable consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política».

Por lo dicho, solicita, en atención al principio de igualdad, se tengan en cuenta los criterios fijados en las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 (expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01) y del 25 de febrero de 2016 (expediente 25000-23-42-000-2013-01541-01) del Consejo de Estado. 2. Contestación de la demanda. 2.1 La UGPP, en razón de su defensa, se opuso a las declaraciones del escrito introductorio por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, al respecto sostuvo que, no hay lugar a interpretación diferente a lo traído en las normas, puesto que la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe hacer respetando la edad, tiempo de servicios y el monto del régimen anterior, en cuanto al IBL, se debe aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la precitada Ley 100, esto es, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron descuentos, «que para los servidores públicos son los contemplados en el decreto 1158 de 1994, aun cuando ya se ordenó la liquidación con el último año de servicios», por lo cual debe negarse el pedimento consistente en reajustar la prestación dada a la actora, ya que el IBL no es un aspecto a considerarse, además, de no comprobarse que haya cotizado sobre todos los factores que solicita.

Arguye que, deben tenerse en cuenta las posturas definidas en las sentencias 230 de 2015 y SU 427 de 2016, de la Corte Constitucional, que confirman su tesis, por lo tanto, propuso las excepciones de cobro de no lo debido, prescripción, buena fe, compensación e innominada. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 13 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al indicar que los fundamentos de los actos administrativos demandados son acertados, en virtud del carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte, la cual heredó los efectos jurídicos de la C-258 de 2013, en las que se determinó que el IBL no fue objeto sometido al régimen de transición, y por lo tanto, solamente se deben tener en cuenta como elementos constitutivos la edad, el tiempo de cotización y el monto.

Por otro lado, encontró que la pensión fue otorgada por Cajanal en atención a la Ley 797 de 2003, al ser más favorable, dado que la tasa de reemplazo fue de un 78.37% y no 75% como lo prevé la Ley 33 de 1985, situación en la que decidió no realizar mayor análisis; sin embargo, dispuso negar las pretensiones con base a ello, pues por un lado, encontró que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, por cuanto el cálculo del IBL debe darse según lo prescrito en la Ley 100 de 1993, al no ser parte de la transición, y por el otro, como fue reajustada la prensión de jubilación le resulta más beneficiosa, al corresponderle una tasa mayor a la establecida y sobre los factores salariales, señaló que serían los mismos del Decreto 1158 de 1994. 4.

El recurso de apelación. 4.1 La señora Paulina del Rosario Corredor Puerto, a través de recurso de apelación, expuso su inconformidad con la decisión del a quo, en el sentido que interpuso la demanda no de manera temeraria, sino con fundamento en la jurisprudencia vigente, la cual trata de la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, que sentó las bases frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que guarda armonía con el inciso 6° del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo cual debe ser aplicada en el presente asunto, toda vez que, es beneficiaria del mencionado régimen e hizo cotizaciones sobre los factores asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, navidad y vacaciones, las bonificaciones por servicios y semestrales de junio y diciembre y vacaciones, circunstancia que no fue valorada por el Tribunal al prescindir del período probatorio por considerar que existía abundante prueba documental para decidir de fondo, donde también se le pidió que en caso de no aceptar la liquidación sobre el último año de servicio, se hiciera con los factores sobre los que sí aportó, que están plenamente certificados por la entidad empleadora.

También destacó que, es dable la inclusión de la prima técnica por evaluación del desempeño, a raíz de las sentencias C-681 de 2003 y C-244 de 2013 de la Corte, que fijaron que esta es solo factor de salario para efectos pensionales, lo cual da lugar a revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda, en aplicación a los principios de carácter laboral al debido proceso, primacía de la realidad sobre la realidad y buena fe. 5.

Alegatos de conclusión. Mediante auto del 8 de febrero de 2021 (f. 203), fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 28 de junio de 2022 (f. 223), el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 247 del CPACA, en el que también se consignó que, no se tendrían en cuenta las pruebas aportadas por la demandante junto al escrito de apelación, en razón a que las que obran en el expediente son suficientes.

Con proveído del 15 de marzo de 2024, se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 257), oportunidad aprovechada por las partes demandante y demandada, según constancia secretarial del 12 de junio siguiente (f. 258). 5.1 Parte demandante. Reitera los argumentos esbozados en el recurso de apelación, al asegurar que es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con la prima técnica. 5.2 Parte demandada.

Es del criterio que debe confirmarse el fallo reprochado, habida cuenta que, el IBL no fue un aspecto regulado por la Ley 100 de 1993 para hacer parte del régimen de transición. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer sí le asiste derecho a la demandante para reclamar la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre esos, la prima técnica, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 6.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: «[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» El precitado derrotero fue acogido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.» De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: «Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]».

Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 6.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según cédula de ciudadanía de la señora Paulina del Rosario Corredor Puerto, nació el 10 de octubre de 1953 (f. 2).

Certificado de tiempos de servicios y salarial del 13 de septiembre de 2016 (ff. 3 a 5), con el que la Superintendencia de Notariado y Registro, da cuenta que la actora entre enero de 2008 y agosto de 2009, recibió por la prestación de sus servicios asignación básica, primas de antigüedad, técnica, navidad y vacaciones, bonificaciones por servicios y semestral y vacaciones.

Así mismo, que se desempeñó en esa entidad desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 31 de agosto de 2009, en el cargo de profesional universitario «2044-10». Por otra parte, indica el documento que, la prima técnica fue pagada en virtud de una decisión judicial a partir del 24 de enero de 2004 y que la misma no comporta factor de salario «por haber sido reconocida por Evaluación del Desempeño», por lo cual no se efectuaron descuentos al sistema de seguridad social en salud y pensión, tal como lo precisa el Decreto 1661 de 1991.

Con Resolución PAP 017013 del 8 de octubre de 2010 (ff. 6 a 11), la desaparecida Cajanal le reconoció pensión de jubilación a la actora al acreditar 1.984 semanas cotizadas, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, esto es, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2009 y por valor de $ 1.582.919,27.

La anterior decisión fue reprochada mediante recurso de reposición del 25 de octubre de 2010, no obstante, fue resuelto con Resolución UGM 001570 del 21 de julio de 2011, en el sentido de reliquidar la prestación vitalicia en atención a la Ley 797 de 2003, en la que aplicó un «78.37% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2009 conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993», quedando en cuantía de $ 1.662.011 (ff. 13 a 16 y 18 a 25).

Recurso de reposición del 4 de agosto de 2011 contra el acto anterior, respondido por la UGPP a través de Oficio 20125120062421 del 2 de agosto de 2012, en el que se le informa que es Cajanal la competente para resolver de fondo (ff. 27 a 29 y 31). Escrito del 13 de abril de 2015, por medio del cual la accionante reclamó la reliquidación de la pensión, con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, sujeta a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, pero le fue negado por la UGPP con Resolución RDP 034063 del 20 de agosto de 2015 (ff. 32 a 37 y 38 a 43).

Frente a la decisión de la entidad demanda, la actora interpuso recurso de apelación el 7 de septiembre de 2015, despachado negativamente por medio del acto administrativo RDP 046954 del 12 de noviembre de 2015, al considerar que se tuvieron en cuenta los emolumentos consignados en el Decreto 1158 de 1998 (ff. 45 a 49 y 50 a 52). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía 40 años de edad y más de 20 de servicios.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2008 y laboró en la Superintendencia de Notariado y Registro entre el 1º de febrero de 1971 y el 31 de agosto de 2009, es decir, que completó como tiempo de servicios 38 años, 6 meses y 30 días, por lo que la entonces Cajanal le reconoció pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución PAP 017013 del 8 de octubre de 2010 en atención al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los requisitos de edad y tiempo, así como la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, prestación que le fue reliquidada con la Resolución UGM 001570 del 21 de julio de 2011, en la que se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 78.37% al aplicar la Ley 797 de 2003, dando una cuantía de $ 1.662.011.

De igual modo, observa esta Sala que pese a que no existe prueba que dé certeza de todos los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se tiene que, según certificado del 13 de septiembre de 2016, originario de la Superintendencia de Notariado y Registro ella devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, los cuales, conforme al Decreto 1158 de 1994, hacen parte del ingreso base de liquidación pensional.

No obstante, la entonces Cajanal, mediante Resolución PAP 017013 del 8 de octubre de 2010 y UGM 001570 del 21 de julio de 2011, incluyó para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin tener en cuenta la prima de antigüedad. En relación con lo anterior, a modo de esclarecer lo acontecido, se ilustra los factores salariales del Decreto 1158 y los devengados por la demandante.

Lo anteriormente expuesto nos conlleva a determinar que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años de servicio, que en el caso concreto, corresponden a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la prima técnica, obsérvese que, mediante certificado del 13 de septiembre de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro, afirma que dicho concepto fue pagado a partir del 24 de enero de 2004 por orden de sentencia judicial, e igualmente, destaca que, a la demandante no se le realizaron descuentos para salud y pensión, al haber sido reconocida por evaluación del desempeño, es decir, que no cumple los requisitos del Decreto 1661 de 1991, el cual consagra: «Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.   a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño.» A su vez, para que sea catalogada como factor de salario para efectos pensionales, se preceptúa: «Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.» (Destaca la Sala) En tal virtud, es claro que la accionante no tiene derecho al reajuste solicitado con inclusión de la prima técnica, habida cuenta que, fue devengada por la evaluación de su desempeño como profesional universitario «2044-10» en la Superintendencia, por ende, no constituye factor de salario tal como lo prevé la norma en cita, ni existe medio probatorio que dé cuenta que sobre ella cotizó para obtener la pensión de jubilación, lo que contradice lo expresado en el escrito de alzada. 6.5 De la prescripción. Por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado.

Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

De lo afirmado, se tiene que, con Resolución UGM 001570 del 21 de julio de 2011, la entonces Cajanal le reajustó la pensión a la actora, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición el 4 de agosto de esa misma anualidad sin que haya obtenido respuesta, pues solo con Oficio 20125120062421 del 2 de agosto de 2012, la UGPP le informó que la competente para resolver la cuestión era Cajanal, así las cosas, surgida nuevamente la inconformidad, el 13 de abril de 2015 la demandante elevó reclamación administrativa con el propósito de obtener tal reliquidación, lo que conduce a establecer, que entre un evento y otro logró ocurrir el fenómeno prescriptivo.

Lo anterior, dado que, una vez realizado el conteo de los tres (3) años hacía atrás desde la última fecha registrada y la cual tiene en cuenta esta Sala, daría como resultado el 13 de abril de 2012, lo que se refuerza con el hecho que durante ese interregno, esto es, entre el 13 de abril de 2012 y el 13 de abril de 2015, no existe certeza ni medios probatorios de que haya solicitado lo que aquí se debate, y solo hasta el 13 de octubre de 2016, formuló el presente medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, en tal virtud, se declarará configurado el fenómeno de la prescripción trienal de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 13 de abril de 2012.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se accederá parcialmente en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante deberá reliquidarse con la inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios y aquellos que constituían ingreso base de cotización según el Decreto 1158 de 1994, esto es, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad.

Esto con la advertencia de que, en caso de no haberse efectuado aportes sobre este último factor, la entidad de previsión social podrá realizar el respectivo descuento. Pensión que será pagada, solo a partir del 13 de abril de 2012, por cuanto como se examinó operó el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas anteriores. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh.

Índice inicial Índice final 6.6 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. Por último, se reconocerá personería a la abogada Evelyn María Molina Padilla como apoderada sustituta de la UGPP. VII. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda y accederá parcialmente a lo deprecado por la actora, conforme se expuso en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 13 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Paulina del Rosario Corredor Puerto en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones (i) PAP 017013 del 8 de octubre de 2010, por medio de la cual la extinta Cajanal reconoció la pensión de jubilación, (ii) UGM 001570 del 21 de julio de 2011, con la que se reliquidó la prestación de jubilación, y la nulidad total de las Resoluciones RDP 034063 del 20 de agosto de 2015 y RDP 046954 del 12 de noviembre de esa anualidad, con las que la UGPP negó la solicitud de reajuste pensional y resolvió de manera negativa un recurso de apelación, respectivamente.

TERCERO: DECLARAR probado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de abril de 2012, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) reliquidar la pensión de jubilación de la señora Paulina del Rosario Corredor Puerto, con inclusión de los factores salariales devengados por la demandante en los últimos 10 años de servicio y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, esto es, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, con la precisión que se mantiene incólume la norma aplicada en sede administrativa, así como la tasa de reemplazo, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en ambas instancias.

OCTAVO: RECONOCER personería a la abogada Evelyn María Molina Padilla, con tarjeta profesional 338.949 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de la UGPP, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai (índice 32).

NOVENO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.