CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: JESÚS ENRIQUE ORTIZ CALDERÓN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico respecto del derecho al pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo.
Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas1.
El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Solicito a su despacho de la manera más respetuosa, que por medio de decisión judicial SE ORDENE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS 1 Registrada en línea el 8 de septiembre de 2022. 1 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) FUNDAMENTALES vulnerados por las actuaciones del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”.
En virtud de ello solicito con el mayor de los respetos que por medio de orden judicial perentoria se ordene al accionado proceda a dictar sentencia de reemplazo en sede de apelación, sentencia en la cual no puede exigirse el requisito IMPOSIBLE de las 500 semanas de cotización especial. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón demandó a Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo.
A título de restablecimiento del derecho, el ahora tutelante solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, en los términos de los Decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003, indexada en atención al IPC, así como los reajustes legales anuales y los intereses de mora que se hubieren generado según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Mediante sentencia de 29 de julio de 2021, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el que, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. 3.
Fundamentos de la demanda El accionante señaló que el tribunal administrativo accionado le vulneró sus derechos fundamentales, porque si bien no posee 500 semanas de cotización entre el 15 de julio de 1994 (fecha en la que inició sus actividades como Fiscal) y el 28 de julio de 2003 (fecha en que entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003), lo cierto es que no se profundizó “en el estudio que hiciera la Corte Constitucional frente a la exigencia del criterio de las 500 semanas de cotización anteriores al 2 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Decreto 2090 de 2003, criterio que la Corte llamó desproporcionado, imposible de cumplir e irrazonable, empero, que no podría declarar inexequible pues, de hacerlo, eliminaría la existencia misma del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”.
Trascribió apartes de la sentencia C-663 de 2007 y refirió que (transcripción de forma literal): Para la Corte es claro que nadie estaría en capacidad de completar 500 semanas entre el 04 de agosto de 1994 y el 28 de julio de 2003, pues sencillamente no existen y pese a comprender y entender que esa exigencia es desproporcional, irracional e imposible, decide permitir completar las 500 semanas con otras actividades.
Empero, esa exigencia para mi poderdante, o para cualquier otro FISCAL o FUNCIONARIO DE LA JURISDICCIÓN PENAL nuevamente es DESPROPORCIONAL, IRRACIONAL E IMPOSIBLE, pues no existe ninguna norma previa o anterior al mismo Decreto 1835 de 1994 que hubiere catalogado la actividad de FISCAL como actividad de alto riesgo. O sea, de nada sirve la interpretación de la Corte Constitucional, la cual busca el acceso a la transición, cuando existen trabajadores que NO TIENEN NORMAS ANTERIORES DE ALTO RIESGO, como lo sería mi poderdante, quien así hubiese querido o podido, no hubieran podido demostrar ninguna actividad catalogada de alto riesgo anterior a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, por la sencilla razón que el cargo de FISCAL sólo es actividad de alto riesgo desde 04 de agosto de 1994, y no desde antes.
Claramente la Corte Constitucional hace todo un estudio y análisis para criticar la postura de las 500 semanas, sabiendo que SON IMPOSIBLES de cumplir, y genera a partir de ello una interpretación con el afán de que pueda servir de algo la decisión del legislador al tomar como rango las 500 semanas, empero, esa decisión materialmente para mi poderdante vuelve a ser DESPROPORCIONADA, IRRACIONAL E IMPOSIBLE DE CUMPLIR, pues no hay posibilidad material y jurídica de que un FISCAL acceda al régimen de transición, pese a que haya trabajado EN LA REALIDAD todo el tiempo posible entre el 04 de agosto de 1994 hasta el 28 de julio de 2003.
Claramente la intención del legislador era, como consta en la decisión de la Corte Constitucional, lograr que quienes no hubieren tenido 500 semanas de cotización ESPECIAL pudieran seguir bajo un régimen de transición, pero esa cotización ESPECIAL sólo existió luego de la vigencia del Decreto 1835 de 1994, y precisamente mi poderdante es de aquellos que COTIZARON DE MANERA ESPECIAL DURANTE TODA LA VIGENCIA DEL DECRETO 1835 DE 1994, siendo él precisamente uno de los destinatarios de la transición que el Decreto 2090 de 2003 pretendía. Dijo que, en su caso, debió primar la realidad sobre las formas y, en ese sentido, considerar que “sí posee TODO el tiempo servido en actividades de alto riesgo antes del Decreto 2090 de 2003, pues incluso las desempeñó días antes de que la 3 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ley señalara que su actividad sería PROTEGIDA catalogándola de alto riesgo”.
Agregó que, si se hubiera aplicado el principio de favorabilidad, se habría concluido que le asiste derecho a que se le reconozca la prestación reclamada, dado que desempeñó la actividad de alto riesgo, previo al Decreto 1835 de 1994 y, además, durante toda su vigencia y la sigue desempeñando, “siendo él y personas como él las verdaderas destinatarias del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”.
Sostuvo el tutelante que está recibiendo un trato desigual respecto de otro trabajador con actividades de alto riesgo, toda vez que las demás regulaciones sí contemplan estas actividades, previo al Decreto 1835 de 1994 y en la Rama Judicial no, “siendo imposible e irracional que a mi poderdante se le exija demostrar actividades de alto riesgo en cualquier normatividad, cuando su empleo y cargo sólo fueron catalogados como tal desde el 04 de agosto de 1994 en adelante”.
Concluyó (trascripción literal con posibles errores incluidos): En el presente caso, el alcance que se le está dando a la Sentencia C-663 de 2007 es evidentemente superfluo, pues tan sólo se está tomando en cuenta la decisión más no la ratio decidendi de la decisión, y allí precisamente está la situación de mi poderdante, quien es un sujeto de derechos y expectativas legales, expectativas creadas en una normatividad que consideró su actividad de alto riesgo, y las expectativas generadas cuando la misma Corte Constitucional ordena interpretar una norma que le protege en vía de transición, protección basada en la búsqueda de la verdadera y útil interpretación del caso. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 12 de septiembre de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como terceros con interés, al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá y a Colpensiones, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se opuso al amparo solicitado, tras considerar que la decisión del 24 de marzo 4 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de 2022 no vulneró los derechos fundamentales del tutelante y que se adoptó con fundamento en las normas aplicables y la jurisprudencia del órgano de cierre.
Explicó que se concluyó que el tutelante no cumplió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, porque aunque se evidenció que entre el 15 de julio de 1994 y el 28 de julio de 2003 completó 461 semanas en actividades de alto riesgo y que, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma continuó vinculado como fiscal, lo cierto es que el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 dejó de considerar la actividad de fiscal como una actividad de alto riesgo.
Dijo que la decisión cuestionada se dictó en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias del 13 de noviembre de 2020, radicado 25000-23-42-000-2016-04317-01 y del 15 de julio de 2021, radicado 88001-23-33-000-2013-00059-01). Sostuvo que el criterio del tribunal no es contrario al fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-663 de 2007, porque la corporación tuvo en cuenta que en esa decisión se declaró exequible el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, bajo el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial se podían acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.
Expuso (trascripción literal): En las consideraciones de la sentencia impugnada, la interpretación de la normatividad y la jurisprudencia aplicables es razonable y se enmarca en el ejercicio autónomo e independiente del que gozan los jueces de la república, debido a que se realizó un análisis detallado del régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo y se definieron las particularidades del caso, respecto al momento de vinculación del señor Jesús Enrique Ortiz Calderón y los regímenes vigentes en esas fechas.
En consecuencia, no se desconocieron los derechos fundamentales del accionante puesto que se adoptó el criterio que se consideró apropiado y procedente, teniendo en cuenta la interpretación más conforme a la constitución, y en ejercicio responsable de la autonomía con la que cuenta todo juez, de acuerdo a los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.
Sin perjuicio de lo anterior, señaló que lo que pretende el tutelante es “abrir una o varias instancias adicionales o casar la sentencia ordinaria”. 5 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 4.1.2.
El Juzgado 48 Administrativo de Bogotá se limitó a remitir el expediente del proceso ordinario fundamento de la presente actuación. 4.1.3. Colpensiones solicitó que se declare la improcedencia del amparo reclamado, tras considerar que el mecanismo constitucional no puede emplearse como una tercera instancia para que se estudie nuevamente el litigio.
Agregó que decidir de fondo sobre las pretensiones del tutelante invade la órbita del juez ordinario y, además, excede las competencias del juez constitucional porque no se probó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, hubiese vulnerado los derechos fundamentales del señor Ortiz Calderón. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.
La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 7 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo 8 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.
Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’6 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos 6 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) de mera legalidad’7.
La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’8. Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional.
En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’9. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios10 (se destaca).
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Revisada la demanda se evidencia que el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra Colpensiones y, a partir de allí, obtener que se le reconozca la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, cuando lo cierto es que el 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Sentencia T–422 de 2018. 9 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 8 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 7 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 10 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional al proceso ordinario.
Tan evidente resulta que se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 29 de julio de 2021, mediante la cual el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que (trascripción literal): … el actor no cumple los requisitos del inciso ni del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que lo haga merecedor por favorabilidad de uno u otro, para aplicar el régimen de transición allí establecido.
Lo anterior por cuanto se encuentra comprobado que, respecto del primero, no colmó las 500 semanas exigidas en una actividad calificada jurídicamente como de riesgo, pese a que supera las 1000 semanas en cualquier tiempo y, en lo atinente al segundo, no cuenta con 15 años o más de servicios o la edad de 40 años al 1º de abril de 1994. Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (transcripción literal con posibles errores incluidos): Si bien es cierto la Corte Constitucional declara exequible el criterio de las 500 semanas de cotización, lo hace bajo el entendido de que se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo, pero no puede el operador judicial reducir su análisis tan sólo a la parte resolutiva, pues es necesario ahondar en los fundamentos y argumentaciones de la Corte Constitucional, fundamentos que claramente deberían ser aplicados al caso bajo estudio.
Como se decía, es necesario analizar la ratio decidendi de la Sentencia C 663 de 2007, donde claramente la Corte Constitucional arriba a la conclusión ya conocida, pero donde señala la razón de ser de dicha decisión, concluyendo claramente que el legislador no puede imponer IMPOSIBLES a los ciudadanos, y que de tal cuenta, debe interpretarse de manera favorable las reglas a favor de los trabajadores.
La Corte inicia con la mención de los antecedentes de la problemática de la siguiente manera: (…) Para la Corte Constitucional era claro que esa transición de las 500 semanas de cotización especial traería consigo un cúmulo de situaciones particulares de quienes, i) ya estaban en actividades alto riesgo antes de los decretos, ii) de quienes empezaron sus actividades pero las mismas fueron derogadas, iii) de quienes cotizaron en vigencia de los decretos, y iv) de quienes a su vez ya habían cumplido transiciones contempladas en los Decretos 1281 de 1994 y 1835 de 1994. 11 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) El caso particular de mi poderdante, él fue un trabajador que desempeñó su actividad como FISCAL desde antes, durante y después del Decreto 1835 de 1994, y efectivamente durante toda su vigencia realizó cotizaciones especiales por su actividad de alto riesgo, actividad que fue derogada de un día para otro.
Para la Corte Constitucional la exigencia de 500 semanas de cotización especial era despropósito que había que darle solución, pues las interpretaciones de las mismas autoridades no eran uniformes, pues algunos consideraban que las 500 semanas había que entenderlas como las reales 468 que habían entre el 04 de agosto de 1994 (Vigencia Decreto 1835 de 1994) y el 27 de julio de 2003, o para otros valdrían las semanas especiales siempre y cuando estuvieran desempeñadas en vigencia de un régimen de alto riesgo.
(…) Hasta este punto, la corte tiene absolutamente claro que esas 500 semanas especiales de cotización SON IMPOSIBLES, DESPROPORCIONADAS, EXCESIVAS Y AMPLIAMENTE DESFAVORABLES, pero no pueden ser declaradas inexequibles, pues ello implicaría la desaparición de régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 y causaría la negación de las expectativas generadas por esa transición, siendo obviamente un problema mayor.
En conclusión, la Corte permite acumular dichas semanas especiales siempre y cuando la actividad se hubiere PLASMADO EN ALGUNA REGULACIÓN PREVIA, mencionado la posibilidad de una ley o normal que hubiera calificado la actividad de alto riesgo o especial. (…) Empero, el caso de mi poderdante, y de cualquier otro funcionario de la jurisdicción penal, no podría acceder a dichos criterios, dado que SÓLO HASTA LA VIGENCIA DEL DECRETO 1835 DE 1994 sus actividades ingresaron en el concepto de alto riesgo, más no EXISTIÓ CON ANTERIORIDAD NINGUNA DISPOSICIÓN QUE LOS CALIFICARA DE DICHA MANERA.
En otras palabras, la rama judicial queda injustamente excluida de la interpretación de la Corte, dado que antes del 04 de agosto de 1994 NO HABÍA un régimen o norma que clasificara o mencionara a la jurisdicción penal como una actividad de alto riesgo, siendo IMPOSIBLE poder acudir esas esas normas anteriores que menciona la Corte para completar esas 500 semanas especiales.
(…) Así que se pide analizar -bajo las mismas premisas de favorabilidad que ordenó la Corte Constitucional- si es proporcionado, justo y respetuoso de las expectativas legítimas, que mi poderdante hubiere laborado TODO EL TIEMPO POSIBLE EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO EN LA RAMA JUDICIAL, pero aun así su derecho sea sacrificado a sabiendas que dicho régimen de transición estaba precisamente concebido para quienes hubiesen aportado todo el tiempo de vigencia del Decreto 1835 de 1994.
Aspectos que fueron analizados en el fallo -cuestionado- del 24 de marzo de 2022, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la decisión de negar las pretensiones, bajo los siguientes argumentos (transcripción de forma literal): 12 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) … se tiene que por virtud de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se ordenó al Gobierno Nacional expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
En virtud de dicha facultad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, ‘Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos’, cuyo campo de aplicación fue señalado en su artículo 1°, y se refirió a las actividades que encuadrarían como ‘de alto riesgo’, en su artículo 2°, en los siguientes términos: (…) A partir de lo anterior, es posible establecer que la labor desempeñada por los detectives del extinto DAS, fiscales y empleados de los cuerpos de seguridad de la Fiscalía General de la Nación, entre otros cargos, comportaban la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.
A su vez, el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994, en cuanto al monto de las cotizaciones, estableció: (…) El mentado Decreto 1835 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto Ley 2090 de 26 de julio de 2003. En este cuerpo normativo se redefinió el concepto de actividad de alto riesgo como aquella que afecta la salud del trabajador o disminuya su expectativa de vida, otorgando como beneficio una edad de retiro más temprana a la exigida a los trabajadores que laboran en condiciones normales.
(…) En el mismo sentido, ese Decreto 2090 de 2003 de 2003 estableció un régimen de transición en su artículo 6º, el cual fue del siguiente tenor: (…) El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-633 de 29 de agosto de 2007, providencia que explicó: ‘[…] en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo’.
Ahora bien, respecto a los requisitos exigidos por el citado artículo, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 13 de noviembre de 2020, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con radicado número 25000-23-42-000-2016-04317-01(3356-19), demandante: Flor Alba Bustos Gómez, demandada: Colpensiones, adujo que exigir en adición el cumplimiento de los exigidos en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, a quienes se encuentren dentro de la previsión de su inciso primero, resulta desproporcionado y gravoso.
Así, señaló: (…) De lo trascrito, se tiene que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que, una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
Este mínimo de 10009 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. 13 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.
En el sub examine se observa, según la entidad accionada en el acto administrativo demandado Resolución No. SUB 208276 de 02 de agosto de 2019 y la certificación obrante en el expediente administrativo, se tiene que Jesús Enrique Ortiz Calderón ha prestado sus servicios a la rama judicial de la siguiente manera: Desde Hasta Cargo 15-07-1994 31-03-2013 Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos 01-04-2013 31-12-2013 Fiscal Delegado ante Jueces Especializados 01-01-2014 30-06-2017 Fiscal Delegado ante Jueces Penales 01-07-2017 25-02-2019 (Fecha de la certificación) Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito De igual forma, se encuentra acreditado que conforme al reporte de semanas cotizadas efectuado por Colpensiones y las certificaciones de información laboral obrantes en el expediente administrativo, el demandante previo a estar vinculado a la Rama Judicial como fiscal, acumuló 12 años, 5 meses y 23 días cotizados teniendo en cuenta los tiempos laborados a instancia de la Secretaría Departamental de Educación del Huila desde el 6 de abril de 1981 al 30 de enero de 1986, el INPEC (En el cargo de secretario) desde el 4 de agosto de 1986 al 17 de junio de 1991 y en la Contraloría General de la República desde el 18 de junio de 1991 al 1º de abril de 1994.
Ahora bien, se reitera que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece un régimen de transición para que quienes a la fecha de entrada en vigencia de este decreto (28 de julio de 2003) hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 (un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de dicha norma) para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, conforme al Decreto 1835 de 1994.
Así las cosas, se encuentra que entre el 15 de julio de 1994 y el 28 de julio de 2003, el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón completó aproximadamente 461 semanas en actividades de alto riesgo; y desde el 1º de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 2018, acumuló un total de 1.186,43 semanas cotizadas, con lo que superó el requisito mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, se encuentra demostrado que el actor no cumple los requisitos del inciso del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, para aplicar el régimen de transición allí establecido, lo anterior por cuanto se encuentra comprobado que, no cumplió con las 500 semanas exigidas en una actividad calificada jurídicamente como de alto riesgo antes del 28 de julio de 2003, pese a que supera las 1000 semanas en cualquier tiempo.
Aunado, es dable precisar que a la fecha de entrada en vigor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 32 años, puesto que nació el 24 de diciembre de 1961, conforme se deduce de su documento de identificación, por lo que no cuenta con 15 años o más de servicios o la edad de 40 años al 1º de abril de 1994. Asimismo, los tiempos cotizados durante su vinculación al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no pueden ser tenidos en cuenta como correspondiente a una actividad de alto riesgo, tal como lo dispuso el juez a quo, toda vez que desempeñó el cargo de secretario y no de orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia de reclusos. 14 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Vistos los argumentos anteriores, la Sala concluye que el demandante, Jesús Enrique Ortiz Calderón, no es beneficiario del régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, pues no acreditó los requisitos necesarios para tal beneficio, pues, se reitera, no acreditó el número mínimo de semanas de cotizaciones especiales por actividades de alto riesgo a que se refiere el régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003.
En conclusión, como no se encontraron acreditados los motivos de ilegalidad aducidos frente a los actos administrativos demandados, que le negaron al demandante el reconocimiento pensional por desarrollo de actividades de alto riesgo, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por el tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado12, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, más aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”13.
Así las cosas, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019.
M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 12 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo.
En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’. Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”. 15 Radicación número: 110010315000202204866 00 Accionante: Jesús Enrique Ortiz Calderón Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Jesús Enrique Ortiz Calderón, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16