CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Demandante: Luz Amalia Carmona Duque Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 50 a 62). La señora Luz Amalia Carmona Duque, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 2-2017-004417 de 27 de diciembre de 2017, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de «[…] las diferencias salariales y las prestaciones sociales y económicas de acuerdo con las escalas de asignación básica de los empleados del SENA fijadas anualmente […] durante el período que […] prestó sus servicios» y de «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos […]» respectivos, así como a la caja de compensación familiar.

Todo lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios personales al Sena «[…] desde el mes de octubre del año 2011 hasta el mes de diciembre 2 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena de […] 2015»; interregno durante el cual «[…] no le fueron reconocidas las [p]restaciones [s]ociales a las cuales por ley tiene derecho (primas de navidad, vacaciones [y] de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación [y] […] de transporte, vacaciones, horas extras, bonificación por recreación, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial)», ni el «[…] pago de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, como tampoco fue beneficiari[a] de una caja de compensación familiar».

Que «[l]abor[ó] como instructora y/o tutora presencial en los programas de formación profesional integral SENA, en el nivel y modalidad que [l]e era asignado, en la clase de finanzas personales», por lo que la «[…] función que cumplía […] hac[ía] parte de la actividad misional del […] SENA […]» (sic). Afirma que cumplió el «[…] horario ordenado por el coordinador o coordinadora, que le era asignado para dictar clases, en diferentes instituciones educativas, en las instalaciones del SENA y para asistir a las reuniones de área y comités de evaluación programados».

Que el 19 de diciembre de 2017 reclamó del organismo accionado el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 10 y 102 del CPACA; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.

Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969, 1295 de 1992 y 19 de 2012. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de los emolumentos reclamados, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 70 a 101).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dice que unos son ciertos y otros no; y formuló la excepción denominada prescripción de la acción. Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo 3 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios, autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, sus funciones no eran permanentes, ni tenía exclusividad ni se desempeñó de tiempo completo, por cuanto trabajaba varias horas a la semana de acuerdo con su disponibilidad y de esto dependían sus honorarios. 1.6 La providencia apelada (ff. 178 a 200 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 22 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] prestó sus servicios en favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, en los períodos antes delimitados, que estaba obligada a cumplir las directrices y el horario o programación de clases y actividades establecido […] y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de brindar capacitación y formación, como instructora en materias de contabilidad y finanzas en este caso, a los aprendices que ingresaran a dicha entidad» y, por ende, «[…] existió una verdadera relación laboral […] durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios […]» (sic).

Que no se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, dado que las interrupciones presentadas en los contratos celebrados «[…] no son significativas teniendo en cuenta el contexto del tiempo de vinculación contractual y que se dan en los períodos de receso de actividades académicas […] a principio y fin de cada año […]», y la reclamación fue formulada oportunamente.

En consecuencia, reconoce la existencia de la relación laboral «[…] entre el 01 de noviembre de 2011 y el 19 de diciembre de 2015 […]» (sic), lapso en el que debe pagarse «[…] el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por la demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestaciones de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, […]» (sic).

De igual modo, dispone sufragar a la demandante «[…] las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que […] se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud […]» (sic) y «[…] los porcentajes de 4 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los [f]ondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios y sin lugar a prescripción extintiva» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 202 a 203 vuelto).

El demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] por las fechas de inicio y terminación de los contratos suscritos […] entre ellos hay un lapso de tiempo a la terminación e iniciación del siguiente contrato, indicando claramente que hubo SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, no se podría por este solo hecho predicar la permanencia en la prestación del servicio, inclusive el tema no ha sido pacífico, y han existido varias interpretaciones al interior de la sección segunda del Consejo de Estado […]».

Por tanto, «[…] la actora no ha prestado de manera permanente sus servicios al SENA, pues la formación profesional que prestan los instructores no alcanzan a labora[r] más de 180 horas al mes […]», por lo que mal puede de hablarse de labores continuas, que configuren un contrato realidad. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de agosto de 2020 (ff. 213 a 216) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 227), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado para reiterar sus argumentos de defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si las interrupciones presentadas entre 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes constituyen solución de continuidad en el vínculo contractual y, por ende, no hubo una permanencia en el servicio de la que se predique una relación laboral; o, por el contrario, en atención a que tales interrupciones coincidieron con el inicio y finalización de cada año académico, corresponden al giro ordinario del funcionamiento del ente accionado, por lo que no existió parálisis en dicha prestación, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el 6 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 8 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.

De igual manera, en decisión de la subsección B de esta sección segunda4 se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como instructora del Sena, en forma ininterrumpida, desde el 1º. de noviembre de 2011 hasta el 19 de diciembre de 2015, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Inicio Finalización Folios 357 de 1º. de noviembre de 2011 01/11/2011 16/12/2011 17 y 18 Interrupción de 15 días hábiles 356 de 4 de febrero de 2012 08/02/2012 04/07/2012 19 a 23 Interrupción de 2 días hábiles 918 de 7 de julio de 2012 09/07/2012 15/12/2012 24 a 27 Interrupción de 23 días hábiles 251 de 19 de enero de 2013 22/01/2013 16/12/2013 28 a 33 Interrupción de 22 días hábiles 283 de 16 de enero de 2014 21/01/2014 13/12/2014 34 a 39 Interrupción de 30 días hábiles 492 de 28 de enero de 2015 29/01/2015 19/12/2015 40 a 44 Los anteriores interregnos se encuentran respaldados en la certificación de 28 de agosto de 2017 (ff. 111 y 112), suscrita por la subdirectora del centro de comercio y servicios de la regional Risaralda del Sena. b) El 19 de diciembre de 2017 (ff. 2 a 9), la actora solicitó del Sena (centro de comercio y servicios de la regional Risaralda) el reconocimiento de una relación laboral, negado por medio de oficio 2-2017-004417 de 27 siguiente (ff. 12 a 15). c) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Carmen Gloria Zuluaga Pacheco, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la demandante como instructora de la referida entidad, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios del Sena en el ejercicio de su trabajo (ff. 170 a 172). 10 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó sus servicios como instructora del Sena (regional Risaralda), en forma ininterrumpida, desde el 1º. de noviembre de 2011 hasta el 19 de diciembre de 2015, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: Contrato de prestación de servicios Inicio Finalización 357 de 1º. de noviembre de 2011 01/11/2011 16/12/2011 Interrupción de 15 días hábiles 356 de 4 de febrero de 2012 08/02/2012 04/07/2012 Interrupción de 2 días hábiles 918 de 7 de julio de 2012 09/07/2012 15/12/2012 Interrupción de 23 días hábiles 251 de 19 de enero de 2013 22/01/2013 16/12/2013 Interrupción de 22 días hábiles 283 de 16 de enero de 2014 21/01/2014 13/12/2014 Interrupción de 30 días hábiles 492 de 28 de enero de 2015 29/01/2015 19/12/2015 También se encuentra acreditado que el 19 de diciembre de 2017 la accionante solicitó del director del Sena (centro de comercio y servicios de la regional Risaralda) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como instructora en dicha seccional, negado con el acto demandado.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que de conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto del argumento de apelación y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo el ente accionado, en particular con la existencia de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), pues su reparo se contrae a que las interrupciones presentadas entre los contratos celebrados por las partes no consolidaban una permanencia en el servicio, por lo que, a su juicio, hubo solución de continuidad en el vínculo contractual.

En relación con las eventuales interrupciones que pueden presentarse en el devenir contractual del Estado con particulares, a la luz de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en lo atañedero a la configuración del 11 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, en sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 20165, esta sección discurrió así: Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios En desarrollo del anterior criterio, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 20216, indicó: 3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.7 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.8 Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en 5 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 «https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ». 8 «Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para 12 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día»,9 «15 días hábiles»;10 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive.11 De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.

Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.12 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo». 9 «Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.

Radicado 68001 23- 33-000-2013-00689-01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez». 10 «Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23- 31-000-2010-00799-01. C.P. César Palomino Cortés». 11 «Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez». 12 «CPACA, ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico» 13 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 13 En consecuencia, fijó, entre otras, la siguiente regla de unificación: 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario [resaltado del texto original].

Respecto del anterior derrotero, esta Sala precisa que si bien se desarrolló en torno a la configuración del fenómeno prescriptivo, lo cierto es que determinar la existencia o no de una interrupción en la prestación del servicio permite también establecer si hubo o no continuidad en dicha prestación, aspecto que discute el apelante, con el que pretende que se revoque la sentencia de primera instancia. A partir del anterior entendimiento, esta Corporación no le halla razón al ente accionado en su alzada, por cuanto es acertada la interpretación del Tribunal de instancia sobre la permanencia en la prestación del servicio, puesto que las interrupciones presentadas entre los contratos se cursaron por el receso en las actividades académicas14, criterio este que encaja en el concepto de la unidad contractual, dado que no puede olvidarse que en casos como el de la actora, sus actividades van ligadas al funcionamiento de la institución, en la medida en que prestó sus servicios en los procesos de formación académica a cargo del Sena y, por consiguiente, sería un contrasentido vincularla en tales lapsos de receso.

Así las cosas, la sentencia apelada será confirmada en cuanto al argumento de apelación; sin embargo, se precisa que en lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202115, esos recursos del sistema integral 13 «Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.

Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez». 14 Excepto la de los 356 y 918 de 2012, por 2 días hábiles en el mes de julio. 15 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del 14 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por aquella, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), motivo por el que la sentencia apelada será modificada en ese aspecto. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se modificará el numeral cinco de su parte decisoria, en el sentido de ordenar que se complete el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 1º. de noviembre de 2011 y el 19 de diciembre de 2015, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201616 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Amalia Carmona Duque contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva. 2°.

Modifícase el numeral cinco de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar que se complete el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo trabajado por la demandante porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 16 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Expediente 66001-23-33-000-2018-00160-01 (2981-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Amalia Carmona Duque contra el Sena bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 1º. de noviembre de 2011 y el 19 de diciembre de 2015, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de ella, de acuerdo con lo expuesto. 3º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS