w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 02973 02 (2760-2020) Demandante: HENRY JAVIER ARCOS MUÑOZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Tema: Falta de legitimación en la causa.

Llamado en garantía Ley 1437 de 2011. Apelación auto I. ASUNTO 1. El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores, llamado en garantía, en contra del auto de 4 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que decidió sobre unas excepciones.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones1 2. El señor Henry Javier Arcos Muñoz presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para obtener la nulidad parcial de las Resoluciones UGM 014464 del 24 de octubre de 2011, UGM 046580 del 17 de mayo de 2012, UGM 052609 del 19 de julio de 2012, RDP 020740 del 21 de diciembre de 2012 y RDP 012147 del 12 de marzo de 2013, proferidas por CAJANAL y la UGPP, por las cuales se reconoció y reliquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta lo que realmente devengó en la plata externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el período comprendido entre el 1º de junio de 2011 y el 31 de mayo de 2012. 1 Folios 1 a 15.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la UGPP la reliquidación de su prestación teniendo en cuenta que devengó dólares y euros en el interregno atrás referenciado. 2.2 Hechos 4.

El demandante relató que (i) prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 3 de noviembre de 1978 y hasta el 31 de mayo de 2012; (ii) por medio de Resoluciones UGM 014464 del 24 de octubre de 2011 y UGM 046580 del 17 de mayo de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75%, sobre el ingreso mensual promedio de los últimos 10 años de servicios, supeditada al retiro del servicio;

(iii) por Resolución UGM 052609 del 19 de julio de 2012, CAJANAL modificó el valor de sus aportes; (iv) mediante Resoluciones RDP 020740 del 21 de diciembre de 2012 y RDP 012147 del 12 de marzo de 2013, la UGPP elevó la cuantía de su prestación, atendiendo lo devengado en el período comprendido entre el 1º de junio de 2002 y el 30 de mayo de 2012 y (v) en el lapso atrás referenciado se desempeñó como Cónsul General del Consulado de Colombia en Lima (Perú), en Quito (Ecuador) y en Frankfurt (Alemania), percibiendo dólares y euros, ingresos reales que si se hubieran tenido en cuenta, incrementarían el monto de sus mesadas. 2.3 Trámite 5.

El magistrado sustanciador de primera instancia por autos del 2 de septiembre2 y 14 de octubre de 20153 dispuso (i) subsanar el escrito inicial del proceso y (ii) admitir la demanda, ordenando su notificación a la UGPP, al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. La UGPP contestó la demanda 4, escrito en el que llamó en garantía al Ministerio de Relaciones Exteriores. 7.

El magistrado ponente de primera instancia, a través del proveído del 2 de noviembre de 20165, negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP. Decisión que fue apelada por la entidad demandada6 y revocada por este despacho, por medio de 2 Folio 125. 3 Folios 131 y 131 vto. 4 Folios 179 a 192. 5 Folios 197 a 199. 6 Folios 201 a 207.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la providencia del 5 de febrero de 20197, en los siguientes términos: Ahora bien, tal como se sostuvo anteriormente, el empleador debe realizar los aportes a pensiones y respecto de los mismos no opera el fenómeno de la prescripción. De lo anterior se desprende que eventualmente podría haber lugar a que la entidad demandada pudiera reclamar del tercero llamado en garantía alguna parte de lo determinado en la sentencia. Sin embargo, se recuerda que el hecho de que se vincule al tercero al proceso, no implica necesariamente que se le esté asignando responsabilidad, pues ello debería ser determinado en el fallo que ponga fin a la controversia.

Es preciso recordar que el fundamento del llamamiento en garantía consiste en conceder la oportunidad a quien eventualmente se pueda ver afectado por la sentencia en intervenir en el proceso para defender su posición. Es por ello que no le asiste razón al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA de negar el llamamiento en garantía solicitado. 8.

El Tribunal por auto de 3 de mayo de 20198, corrió traslado del llamamiento en garantía. El Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda9. 2.4 Excepciones propuestas 9. El Ministerio de Relaciones Exteriores propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda, inexistencia de la obligación, pago, cosa juzgada y genérica. 10.

En relación con los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda e inexistencia de la obligación, enfatizó que no profirió los actos acusados y, en esa medida, no se ve afectado con la decisión que de fondo se adopte. 11. Adujo que no tiene obligación laboral pendiente con el señor Henry Javier Arcos Muñoz y que la actuación que, en su momento 7 Folios 217 a 221. 8 Folios 235. 9 Folios 243 a 248.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia desplegó, en relación con el antes nombrado se encuentra ajustada a derecho. 12. Evidenció que el 28 de noviembre de 2013, celebró un acuerdo conciliatorio con el demandante, en el cual se reliquidaron los aportes al sistema pensional del período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de abril de 2004, para que estos se ajustaran al salario realmente devengado, en aplicación de la sentencia C-173 de 2004. 13.

Aseveró que ha pagado «los aportes a pensión conforme a lo realmente percibido, [de ahí que esas erogaciones] en los últimos 10 años de servicios fueron consignadas de manera adecuada y ajustada a la ley». 2.5 Providencia de primera instancia10 14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con auto de 4 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial, declaró no probadas, entre otras, las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda, porque el Ministerio de Relaciones Exteriores si bien es cierto que, por medio de un acuerdo conciliatorio pagó las diferencias que se suscitaron en lo aportes al sistema pensional, en el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de abril de 2004, también lo es que en este caso se está pidiendo un lapso distinto al referenciado. 15.

Precisó que no se puede soslayar que (i) en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda, la llamada en garantía estaría obligada a efectuar los mayores aportes y (ii) el Consejo de Estado, por medio de auto del 5 de febrero de 2019, ya vinculó como tercera interviniente a la aludida cartera ministerial. 16. En ese orden, concluyó que «la responsabilidad del Ministerio indicado será un asunto que se definirá en la sentencia». 2.6 Recurso de apelación 17.

El Ministerio de Relaciones Exteriores11 inconforme con lo que atañe a la falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo que cumplió las obligaciones laborales que tenía con el señor Henry Jabier Arcos Muñoz, como funcionario de la planta externa, al punto que pagó las diferencias que se suscitaron en 10 Folios 70 a 75. 11 Folios 76, cd: 78 a 82.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia los aportes de pensión en el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de abril de 2004. 18.

Insistió en que no profirió las resoluciones acusadas y, en ese orden, no se vería obligado a responder por las pretensiones de la demanda, máxime cuando las actuaciones que adelantó en relación con el actor se encuentran ajustadas a la normativa y la jurisprudencia rectora. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia 19. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP. 20.

En este punto, resulta pertinente precisar que el ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1° a 4° de este último. 3.2 Problema jurídico 21. Corresponde en esta oportunidad determinar: ¿Si se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Relaciones Exteriores? 3.3.

Caso concreto 22. En primer lugar, resulta pertinente evidenciar que el suscrito ponente, por providencia del 5 de febrero de 2019, dispuso el llamamiento en garantía del Ministerio de Relaciones Exteriores porque la UGPP puede llegar eventualmente a reclamar de esa cartera alguna parte de lo determinado en la sentencia. 23. La anterior decisión, trabó una relación entre la UGPP y el Ministerio de Relaciones Exteriores y habitó a esta última entidad a proponer excepciones, como en efecto lo hizo. 24.

Si bien es cierto que el llamado en garantía no puede (i) ubicarse dentro de la relación jurídico-procesal como parte12, 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420. «La legitimación en la causa hace referencia a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sino como tercero interviniente y (ii) atacar su vinculación al proceso, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que está limitada al demandante y al demandado, también lo es que el Ministerio de Relaciones Exteriores fue admitido en el asunto sub judice, a través de una decisión en firme (auto del 5 de febrero de 2019), situación que difiere el análisis sustancial que plantea al fallo, oportunidad en la que se definirá si debe responder por las diferencias a que sea condenado su convocante (la UGPP). 25.

La Sección en casos de contornos similares ha declarado no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en los siguientes términos: - De acuerdo con ello, encuentra la Subsección que en el presente caso, la falta de legitimación en la causa de hecho por pasiva del ente territorial como llamado en garantía, no está llamada a prosperar, pues a pesar de que en principio el Departamento de Santander no es la entidad competente para reliquidar una pensión de sobreviviente, también lo es que éste debió recurrir el auto que lo vinculó y al estar en firme, debe analizarse la situación jurídica sustancial discutida, pero solo al momento del fallo, en el cual se debe dilucidar si surge una obligación legal que hace necesario que el llamado responda por la cotización sobre los factores que se llegaren a ordenar incluir en la liquidación pensional.

Así las cosas, estima la Subsección que contrario a lo manifestado por el a-quo, el Departamento de Santander sí tiene legitimación en la causa de hecho por pasiva como llamado en garantía, pues habiendo quedado en firme el auto que lo admitió como tal, tiene interés jurídico en la decisión del llamamiento, independientemente si es viable o no ordenarle el reconocimiento y pago de los aportes de la reliquidación pensional, asunto que se decidirá en la sentencia13 (negrita fuera del texto). posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado//. Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.

La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso» (negrita fuera del texto). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de abril de 2016, radicado 68001-23-33-000-2013-00435-01(1720-14), M.P. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-02973-02 (2760-2020) Demandante: Henry Javier Arcos Muñoz 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia - Empero, se advierte que la Contraloría General de la República fue vinculada al proceso en calidad de tercero, en virtud del llamamiento en garantía solicitado por Colpensiones, figura jurídica que se trabó entre estas dos entidades y de la que no surge relación alguna entre el actor y la recurrente, pues ésta última no es parte demandada.

En efecto, como el auto de 26 de octubre de 2017, mediante el cual se ordenó la vinculación de la Contraloría General de la República en calidad tercero, se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, solo procede el análisis del llamamiento en garantía al momento de proferir sentencia, debiendo confirmarse el auto apelado (que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva) 14. 26.

Así las cosas, como el Ministerio de Relaciones Exteriores está admitido y tiene interés jurídico en la decisión del llamamiento, se confirmará el auto que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 27. Por lo tanto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 4 de marzo de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que declaró no probadas, en otras, la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Relaciones Exteriores.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Administrativo de Cundinamarca.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 23 de octubre de 2020, radicado 05001-23-33-000-2016-01941-01(3613-18), M.P. César Palomino Cortés.