Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 680012333000202400242-01 Solicitante: Roberto Ardila Cañas Concejal: Cristian Andrés Reyes Aguilar Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Roberto Ardila Cañas –en adelante el Solicitante–, contra la sentencia de 19 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. Roberto Ardila Cañas -en adelante el Solicitante-, en ejercicio de la acción pública de pérdida de la investidura, pidió que se decrete la pérdida de investidura del señor Cristian Andrés Reyes Aguilar, Concejal del Municipio de Bucaramanga - Santander, para el período 2024 – 2027. Pretensiones 2 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Las pretensiones que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son las siguientes: “[…] PRETENSIONES PRIMERO: DECLARAR la pérdida de investidura de CRISTIAN ANDRÉS REYES AGUILAR como concejal de Bucaramanga para el periodo 2020-2023.
SEGUNDO: Establecer que al demandado le asiste la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 179.4 constitucional. […]”.1 Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Señaló que Cristian Andrés Reyes Aguilar fue elegido Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) para el periodo 2020-2023, según consta en el Formulario E-27 de 8 de noviembre de 2019 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, mediante el cual se lo declaró elegido en dicho cargo. 3.2.
Manifestó que el señor Reyes Aguilar, teniendo la calidad de Concejal, durante el año 2022 participó como miembro de la Junta Metropolitana del Área Metropolitana de Bucaramanga, y en dicha calidad cobró honorarios por la asistencia a las sesiones de junta directiva. Causal de pérdida de investidura alegada 4. El Solicitante citó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, según la cual: “[…] Los concejales perderán su investidura por: […] 2.
Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o del conflicto de intereses […]”, en concordancia con lo previsto en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 9 de octubre de 20003. 1 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 2_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2. ED017DemandaPérdidaDeInv.pdf 2 “[…] por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 3 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentos que fundamentan las solicitudes de pérdida de investidura 5.
El Solicitante aseveró que el elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura se configura, toda vez que el Concejal incurrió en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política y en el numeral 13 del artículo 39 de la Ley 1952 de 28 de enero de 20194, al percibir más de una erogación del erario; indicó que, por un lado, recibía honorarios por su ejercicio de Concejal; y, por el otro, recibía honorarios como miembro de la Junta Metropolitana del Área Metropolitana de Bucaramanga; asimismo, afirmó que no existe ninguna disposición en la Ley 1625 de 29 de abril de 2013 5, que le permitiera al Concejal cobrar honorarios como miembro de dicha Junta Metropolitana, designado por el Concejo Municipal de Bucaramanga. 6.
En cuanto al elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura, señaló que la conducta de Concejal responde a la culpa grave, en la medida en que es Concejal y abogado de profesión; como Concejal, debía conocer la normatividad que rige el cargo, así como sus deberes y obligaciones; como togado, se presume que debía tener especial conocimiento de tales normas jurídicas, particularmente de las incompatibilidades que genera ser elegido Concejal por voto popular. 7.
Conforme con dicho criterio, aseguró que el Concejal debió objetar su designación como miembro de la Junta Directiva del Área Metropolitana de Bucaramanga, pues la finalidad de que los Concejales no puedan ser parte de las Juntas Directivas de entidades descentralizadas, es evitar que tengan mayor influencia sobre las decisiones que se tomarán en asuntos donde el municipio tenga interés directo; y menos aún, que cobren honorarios por ello.
Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 8. El Concejal, a través de apoderado 6, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura en el sentido de 4 “[…] por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario. […]”. 5 “[…] Por la cual se deroga la Ley Orgánica 128 de 1994 y se expide el Régimen para las Áreas Metropolitanas. […]”. 6 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 2_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2. 024MemorialWeb_ContestacionDemanda.pdf. 4 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pedir que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1. No se configura objetivamente la causal de pérdida de investidura porque la participación del Concejal en la Junta Directiva del Área Metropolitana de Bucaramanga obedeció al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1625, en el que se prevé que dicho órgano debe tener un representante del Concejo del Municipio Núcleo, de manera que, teniendo en cuenta su calidad de Concejal para el período 2020-2023, fue el designado para ejercer dicha representación en el año 2022. 8.2.
Aseveró que la Ley 1625 no brinda una autorización legal para que algún Concejal forme parte de las Juntas Metropolitanas, sino que se trata de un mandato legal; el artículo 15 ibidem prevé, inexorablemente, que dichas juntas deberán estar conformadas, entre otros, por un representante del Concejo del Municipio Núcleo y por un representante de los demás Concejos Municipales; como consecuencia de lo anterior, concluyó que no se trata de una situación posible, sino de un imperativo. 8.3.
Manifestó que, el hecho de que la Ley 1625 no se refiera a los honorarios de los miembros de las Juntas Metropolitanas no implica que estén prohibidos, puesto que una Ley Marco, la Ley 4 de 18 de mayo de 19927, es la que se ocupa del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y en su artículo 19 prohíbe el ejercicio de más de un empleo público, pero no censura recibir más de una asignación del tesoro. 8.4.
Sobre este último aspecto, señaló que el literal f. de dicho artículo 19 de la Ley 4 exceptúa expresamente “[…] Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas […]”; y concluyó que el ordenamiento “[…] autoriza expresamente el pago de honorarios a miembros de Juntas Directivas de las distintas entidades públicas. […]”. 7 “[…] mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. […]”. 5 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.5.
En cuanto a los honorarios que recibió el Concejal por la asistencia de las sesiones de la Junta Directiva del Área Metropolitana de Bucaramanga, los señaló previstos en el Acuerdo Metropolitano núm. 005 de febrero 26 de 2015; respecto de éstos, indicó que de conformidad con lo previsto en el literal f. del artículo 19 de la Ley 4 no son incompatibles con los percibidos como Concejal del Municipio de Bucaramanga. 8.6.
En relación con el artículo 128 de la Constitución, señaló que esta norma prevé que se podrá desempeñar más de un empleo público simultáneamente y recibir más de una asignación del tesoro público en los casos expresamente determinados por la ley; y que, de igual forma, el parágrafo primero del artículo 66 de la Ley 136 determina que los honorarios de los Concejales son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, “[…] excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992 […].”. 8.7.
Conforme con todo lo anterior, manifestó que las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, de manera que, como el artículo 128 de la Constitución y la Ley 136 no prevén que recibir más de una erogación del tesoro público configure una incompatibilidad, en tanto la situación del Concejal se encuentra cobijada por las excepciones que dichas normas permiten, no se configura incompatibilidad alguna para este. 8.8.
En relación con el elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura reiteró que, dada la ausencia de su configuración objetiva no hay evidencia de ninguna actuación del Concejal realizada con culpa grave; contrario a lo argumentado por el Solicitante, afirmó que el Concejal no desconoció norma alguna, sino que cumplió con el deber que le correspondía al haber sido designado representante del Concejo Municipal para conformar la Junta Directiva del Área Metropolitana de Bucaramanga. 8.9.
Finalmente, aludió a que, en su criterio, el Solicitante incurrió en un error conceptual al señalar que el Área Metropolitana de Bucaramanga es una entidad pública descentralizada del orden municipal, ya que se trata de una especie de 6 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad territorial, intermedia entre el municipio y el departamento, con régimen legal especial y autónomo.
La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 9. La audiencia pública tuvo lugar el 11 de abril de 20248 con la asistencia y participación del apoderado del Solicitante; el Concejal y su apoderada; y la Agente del Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 10. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 19 de abril de 2024 9, dispuso “[…] DENIÉGUESE la pretensión de pérdida de investidura del concejal del municipio de Bucaramanga Cristian Andrés Reyes Aguilar; de conformidad con las razones expuestas […]”.
Consideraciones del Tribunal 11. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 11.1. El problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si el señor Cristian Andrés Reyes Aguilar incurrió o no en los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en armonía con los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 20006, esto es, por violación del régimen de incompatibilidades. […]”. 11.2.
Resolver dicho problema jurídico requería analizar “[…] si la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior y en el artículo 39 numeral 13 de la Ley 1952 de 2019 consistente en recibir doble asignación proveniente del tesoro público, se encuentra tipificada como una causal de incompatibilidad de los 8 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 2_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2. 039ActaAudiencia.pdf. https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/a2406d2f-f92c-4c2d-b6fe8ffb52e26eda?vcpubtoken=ce0de056-b55f-4e56- b385-bbe 9 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 2_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2. 040Sentencia_2024_00242SENTENCIAPE.pdf. 7 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concejales; en caso afirmativo, deberá precisarse si los honorarios recibidos por el señor Cristian Andrés Reyes Aguilar por su participación en el año 2022 en las sesiones de la junta directiva del Área Metropolitana de Bucaramanga, devenían incompatibles con los honorarios recibidos como concejal del municipio de Bucaramanga para el período 2020-2023 […]”. 11.3.
Luego de referirse al marco normativo y al desarrollo jurisprudencial de la pérdida de investidura y del régimen de incompatibilidades de los Concejales, con fundamento en antecedentes jurisprudenciales de la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que las incompatibilidades de los Concejales están previstas de forma taxativa en el artículo 45 de la Ley 136; y que, como entre ellas no se encuentra una referida a la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público, dicho evento no da lugar a la pérdida de investidura. 11.4.
De igual manera, el Tribunal Administrativo de Santander, luego de transcribir in extenso las consideraciones realizadas por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 5 de junio de 201410, consideró que, aun cuando el artículo 128 superior prevé que “[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley […]”, dicha prohibición no está erigida como causal de pérdida de investidura de concejal. 11.5.
En punto de lo anterior, concluyó que “[…] [c]omo la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público no se encuentra tipificada como causal de pérdida de investidura, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, aspecto que conlleva a que se desestime la solicitud de desinvestidura en contra del concejal Cristian Andrés Reyes Aguilar “[…]”. 11.6.
En adición, señaló, “[…] aun si en gracia de discusión se aceptara que la consecuencia jurídica de la infracción del artículo 128 Constitucional conlleva a la 10 MP. María Claudia Rojas Lasso, expediente 25000 2342 000 2012 01139 01; esta sentencia reitera la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, referida a que el hecho de haber recibido doble asignación proveniente del tesoro público por parte de un concejal no constituye causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, al no estar contemplado dicho evento en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. 8 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desinvestidura, el parágrafo 1 del artículo 66 de la Ley 136 de 1994, establece que los honorarios que perciben los concejales son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público salvo, entre otras, las excepciones que establece la Ley 4 de 1992, por lo que en todo caso habría lugar a negar las pretensiones de la demanda “[…]”. 11.7.
Finalmente, consideró que “[…] contrario a lo expuesto por la parte demandante en sus alegatos de conclusión, la aplicación del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, no exige realizar un juicio de extensión a partir del principio de la analogía; pues su aplicación al caso concreto de los concejales, resulta del principio de integración por remisión normativa que realizó el legislador de la Ley 136 de 1994, en el parágrafo primero del artículo 66 […]”.
Recurso de apelación presentado por el Solicitante 12. El Solicitante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida el 19 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander; planteó los argumentos que se sintetizan a continuación11, así: i) Los Concejales no son empleados públicos en los términos previstos en el artículo 31212 de la Constitución; son servidores públicos según los previsto en los artículos 12313 y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado; de acuerdo con lo anterior, indicó que si los Concejales no son empleados públicos no pueden estar cobijados por las disposiciones contenidas en la Ley 4; norma que, además, en el artículo 1.° tampoco los prevé dentro de su órbita de aplicación. 11 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 2_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2. 041MemorialWeb_Recurso-ApelaciónCRISTIANR.pdf. 12 “[…] En cada municipio habrá una corporación político - administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.
Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. //La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. //La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones. //Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta […]”. 13 “[…] Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. //Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. //La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio […]”. 9 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) La solicitud de pérdida de la investidura del Concejal se fundó en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, “[…] Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”, porque percibió simultáneamente una doble erogación proveniente del erario; una erogación consistió en los honorarios que recibió por su asistencia a las sesiones ordinarias del Concejo Municipal de Bucaramanga; la otra provino de los honorarios que percibió por su asistencia como miembro de Junta Directiva. iii) El Concejal obró con culpa grave, toda vez que aceptó, voluntariamente, devengar doble erogación del erario, pese a que, por virtud del parágrafo del artículo 66 de la Ley 136, los honorarios de los Concejales son incompatibles con cualquier otra erogación. 13.
Finalmente, el Solicitante señaló su criterio en cuanto a que los Concejales no pueden ser miembros de Junta Directiva alguna en los términos de las prohibiciones del artículo 29214 Superior y 4915 de la Ley 617; manifestó que aun cuando se les permitiera pertenecer a la Junta Metropolitana en los términos del literal f) del artículo 19 de la Ley 4 y de la Ley 1625, lo cierto es que la ley no permite devengar honorarios a los miembros de la Junta Metropolitana, mucho menos a los Concejales; reiteró que la irregularidad de la conducta del Concejal 14 “[…] Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. […]”. 15 “[…] Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales.
Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. //Los cónyuges o (compañeros permanentes) de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. //Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. //Parágrafo 1°.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. //Parágrafo 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. //Parágrafo 3°.
Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil […]”. 10 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se identifica por el cobro de honorarios no permitidos por la ley, y que es por esta razón que se configura la incompatibilidad del Concejal.
Admisión y traslado del recurso de apelación 14. El Magistrado Ponente admitió el recurso por auto de 11 de junio de 202416, y ordenó correr el traslado de ley; surtido este, el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. Oposición al recurso de apelación 15. El Concejal17 se opuso al recurso de apelación y solicitó que se confirme la sentencia proferida el 19 de abril de 2024, en primera instancia; con dicho propósito expuso, en síntesis, los siguientes argumentos18: 15.1 En primer lugar, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, reiteró que el supuesto referido a recibir doble asignación del tesoro público no se erige como causal de pérdida de la investidura; señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente en dicho sentido, así como en la aplicación de los principios de taxatividad e interpretación restrictiva que corresponden al proceso de pérdida de la investidura, atendiendo que se trata de un proceso sancionatorio; en consecuencia, insistió en la “[…]” improcedencia de la acción de perdida de investidura por no estar previsto en el régimen de incompatibilidades la causal expresa de percibir doble asignación del tesoro público […]”. 15.2 En segundo orden, manifestó que aun cuando los honorarios que perciben los Concejales son en principio incompatibles con cualquier otra asignación según el artículo 66 de la Ley 136, estos servidores públicos están cobijados por las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4, en tanto y en cuanto la prohibición de recibir doble asignación admite excepciones legales al tenor del artículo 128 de la Constitución, y una de ellas es la que previó el legislador de la 16 Cfr. Índice 00004 de Samai, expediente principal. 17 Por intermedio de su apoderada. 18 Cfr. Índice 00008 de Samai, expediente principal, 7_MemorialWeb_Otro-00000RAD2024007(.pdf) NroActua 8. 11 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 136, a través de la remisión normativa realizada expresamente en el parágrafo del artículo 66 ibidem. 15.4 En tercer lugar, aseveró que las Áreas Metropolitanas no son entidades descentralizada de carácter municipal sino que se trata de entes especiales de creación legal conforme lo previene el artículo 319 Superior, que cuentan con un régimen administrativo y fiscal especial; señaló que la creación del Área Metropolitana de Bucaramanga se autorizó por el artículo 16 del Decreto Ley 3104 de 14 de diciembre de 197919, y se puso en funcionamiento por la Asamblea Departamental de Santander a través de la Ordenanza núm. 20 de diciembre 15 de 198120. 15.5 Afirmó que “[…] por consiguiente, al no ser de naturaleza descentralizada del orden municipal el Área Metropolitana de Bucaramanga, mi poderdante podía ser parte de la Junta de dicha entidad, sumado a que, el artículo 15 de la Ley 1625 de 2013, expresamente dispone que dicho cuerpo colegiado debe estar conformada entre otros, por un representante del Concejo Municipal de su municipio núcleo.
Bajo ese contexto, el Área Metropolitana de Bucaramanga no es una entidad descentralizada de orden municipal, no fue creada por el Concejo Municipal de Bucaramanga, no hace parte del sector descentralizado territorial del municipio de Bucaramanga, […]”. 15.6 Concluyó, con sustento en lo anterior, que no tiene asidero jurídico el alegato del apelante, consistente en que el Concejal no puede hacer parte de la Junta Metropolitana por virtud del artículo 292 de la Constitución, en el que se prevé que […] Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio […]”. 15.7 En cuarto orden, el Concejal sostuvo que no se configura ninguna irregularidad por el hecho de haber percibido los honorarios provenientes de su asistencia a la Junta Metropolitana, puesto que esas erogaciones tienen 19 “[…] por el cual se dictan normas para la organización y funcionamiento de las áreas metropolitanas […]”. 20 “[…] Por medio de la cual se dispone el funcionamiento del Área Metropolitana de Bucaramanga […]”. 12 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamento en el Acuerdo Metropolitano núm. 005 de febrero 26 de 201521, que reguló expresamente los honorarios de los miembros de dicha junta, quienes hacen parte de ella conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1625. 15.8 Señaló que dicho Acuerdo fue expedido por la Junta Metropolitana del Área Metropolitana de Bucaramanga, en virtud de lo previsto en el numeral 3 literal g) del artículo 20 de la Ley 1625, y goza de la presunción de legalidad; sobre este último aspecto, indicó que la pérdida de la investidura no es el escenario para discutir la legalidad de los honorarios autorizados en el acto administrativo. 15.9 Finalmente, insistió en que el supuesto relativo a recibir doble asignación del tesoro público no es causal de pérdida de la investidura, y que, en todo caso, el Solicitante tampoco probó ese supuesto en cabeza del Concejal, toda vez que en el proceso obra prueba de los honorarios que le pago el Área Metropolitana de Bucaramanga, pero no reposa prueba de erogación alguna por parte del Concejo Municipal de Bucaramanga.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 16. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.
Competencia de la Sala 17. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de 21 “[…] POR EL CUAL SE MODIFICA PARCIALMENTE EL ACUERDO METROPOLITANO No. 030 DE 2013 […]”. 13 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201922; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 18.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 19. Vistos los artículos 32823 y 32024 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201225, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.
El Problema jurídico 20. Corresponde a la Sala determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por violación del régimen de incompatibilidades, en razón a que percibió doble asignación del tesoro público; una por en los honorarios que recibió por su asistencia a las sesiones del Concejo Municipal, y la otra, por los honorarios que se le pagaron como miembro de la Junta Metropolitana del Área Metropolitana de Bucaramanga. 21.
En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 19 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. La calificación habilitante 22 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 23 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 24 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 25 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 14 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 188126, la Sala encuentra probado que el señor Cristian Andrés Reyes Aguilar tuvo la calidad de Concejal del Municipio de Bucaramanga, Santander, según consta en el formulario E-27 de 8 de noviembre de 2019 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal27, por medio del cual se declaró su elección como Concejal de dicho municipio, para el período 2020 – 2023. 23.
En ese orden de ideas, la investidura del Concejal se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 24.
Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14328 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 25. Vistos el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, en armonía con los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617, los Concejales perderán su investidura, por violación del régimen de incompatibilidades.
Desarrollos jurisprudenciales 26. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a 26 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 27 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. 28 Ley 1437. Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 15 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio29 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 27.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 28.
La Sala Plena30 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 29.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional31 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la 29 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15000- 2014- 03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 31 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T-3.331.156 y T-4.524.335. 16 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 30.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201021. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 31.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 32.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes32, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo33. 33.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente 32 Ibidem. 33 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 17 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”34. 34.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo35.
Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 35. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva 36; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 36.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y 34 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 35 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 36 Ver: i) Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489- 01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 18 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”. 37.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”.37 38.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 39.
Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 38 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también 37 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de julio de 2015. MP.
María Claudia Rojas Lasso; número único de radicación: 110010315000201200059-00(PI). 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de noviembre de 2016. MP. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación: 23001- 23-33-004-2015-00489-01(PI). 19 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades 40. Visto el numeral 2. º del artículo 55 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, los concejales perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades. 41. Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”39. 42.
Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que “[…] las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”40; […] las incompatibilidades implican la imposibilidad de una simultaneidad entre la función pública que se desempeña con otras actividades expresamente señaladas por la Constitución o la ley […]”41. 43.
De igual manera, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado, “[…] las incompatibilidades se refieren a la prohibición establecida por la ley para determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen funciones públicas, o hayan sido exfuncionarios públicos, de desempeñar cargos o empleo público o privado, gestionar asuntos, celebrar 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998.
MP. Miren De La Lombana de Magyaroff, expediente núm. 1952. También, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 14 de septiembre de 2001. MP. Mario Alario Méndez, expediente núm. 2616, Sección Quinta, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” 41 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta; sentencia de 1° de diciembre de 2022. MP. Pedro pablo Vanegas Gil, expediente 11001-03-28-000-2022-00123-00(NE). 20 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos o ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas […]”42. 44.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-181 de 10 de abril de 199743, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto); y así lo ha reiterado, entre otras, en las sentencias C- 015 de 20 de enero de 200444, C-179 de 1.° de marzo de 200545 y C-903 de 17 de septiembre de 200846. 45.
Visto el artículo 4547 de la Ley 136, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617, sobre las incompatibilidades de los concejales, dicha norma no prevé una incompatibilidad consistente en recibir doble asignación del tesoro público. 42 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de octubre del 2020.
MP. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación 11001- 03-15-000-2020-00061-01(PI). 43 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Fabio Morón Díaz, expediente D-1450. Ver en sentido similar: Corte Constitucional. Sala Plena, sentencia C-426 de 12 de septiembre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1166; esta decisión consideró “[…[ [l]as incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. 44 Corte Constitucional.
Sala Plena. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, expediente D-4694. 45 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, expediente D-5334. 46 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Jaime Araujo Rentería, expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). 47 “[…] INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura.
Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas. 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5º.
Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
PARAGRAFO 1 º. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.
PARAGRAFO 2 º. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta [ ]” 21 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público 46.
Visto el artículo 128 de la Constitución Política, “[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. […]”. 47. La Sección Primera de esta Corporación se ha pronunciado sobre la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público como fuente normativa de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, señalando “[…] las causales de incompatibilidad que dan lugar a la pérdida de investidura son taxativas, y la doble asignación proveniente del tesoro público no está tipificada en nuestro ordenamiento jurídico como causal de pérdida de investidura […]”48 (Negrilla fuera de texto). 48.
De igual manera, ha considerado, de manera pacífica, que en las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 45 de la Ley 136 y en la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución no se erige como causal de pérdida de investidura de los concejales el supuesto referido a percibir doble asignación del tesoro público; particularmente, la Sección ha señalado que dicha hipótesis “[…] Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta […]”49.
Análisis del caso concreto 49. De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre 48 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de diciembre de 2012. MP. María Elizabeth García González, expediente 05001-23-31-000-2012-00534-01(PI); sentencia del 5 de junio de 2014. María Claudia Rojas Lasso, expediente 25000-23-42-000-2012-01139-01(PI).. 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de junio de 2014.
María Claudia Rojas Lasso, expediente 25000-23-42-000-2012-01139-01(PI); en reiteración de Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera: sentencia de 8 de mayo de 2014. MP. María Elizabeth García González, expediente 05001-23-31-000-2013-00909-01(PI); sentencia de 13 de diciembre de 2012. MP. María Elizabeth García González, expediente 05001-23-31-000-2012-00534-01(PI); sentencia del 5 de junio de 2014.
María Claudia Rojas Lasso. expediente 25000-23-42-000-2012-01139-01(PI). 22 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 50. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente o no el estudio del argumento planteado por el Solicitante en el recurso de apelación para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al régimen del conflicto de intereses, según el cual el Concejal no podía hacer parte de la Junta Metropolitana por virtud del artículo 292 de la Constitución, en el que se prevé que […] Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio […]”. 51.
De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 52.
Esta Sección en diversas oportunidades50 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 23 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 53.
Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura51 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201652, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 54. En el caso sub examine, se observa que el señor Roberto Cañas Ardila presentó solicitud, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra el Concejal, argumentando que incurrió en la causal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades, toda vez que el Concejal, percibió la doble asignación del tesoro público, prohibida por el artículo 128 de la Constitución Política; el Tribunal Administrativo de Santander negó la pérdida de investidura del Concejal en consideración a que dicho supuesto no se erige como causal de pérdida de investidura. 55.
Ahora, la Sala observa que el argumento planteado por el Solicitante, en el recurso de apelación, indicado en el numeral 50 supra, se aduce por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de un planteamiento que, como se dijo, debió ser expuesto en la Solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa del Concejal. 51 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016; proceso identificado con el número único de radicación 810012339000201600014-01.
C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés 24 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con el nuevo argumento planteado por el Solicitante de la pérdida de investidura, indicado supra.
Sobre la ausencia de configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades 57. La Sala procede, en el caso sub examine, atendiendo a los cargos de la apelación y a los de oposición, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, y numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, por violación del régimen de incompatibilidades de los Concejales.
Que ostente la calidad de Concejal 58. La Sala encuentra probado que el señor Cristian Andrés Concejales del Municipio de Bucaramanga, Santander, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.
Que el supuesto fáctico alegado configure una violación al régimen de incompatibilidades 59. La solicitud de pérdida de investidura, reiterada en los cargos del recurso de apelación, se sustenta en el desconocimiento de la prohibición constitucional que impide a cualquier servidor público recibir más de una asignación del tesoro por parte del Concejal; sin embargo, la Sala concuerda con el A quo en que estas circunstancia no está prevista como causal de incompatibilidad en el artículo 45 de la Ley 136; además, considera, como lo ha sentado la jurisprudencia de la Sección Primera, que el artículo 128 de la Constitución tiene prevista una prohibición que no constituye causal de pérdida de la investidura. 25 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.
La Sala arriba a dicha conclusión atendiendo, en primer lugar, a la literalidad de los artículos 128 Superior y 45 de la Ley 136 y a los hechos probados en el proceso, como pasa a explicarse. 61. El artículo 128 de la Constitución prevé, “[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. // Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […]” 62.
Como se lee, la norma constitucional tiene prevista la prohibición de manera general, en la medida en que señala “[…] nadie podrá desempeñar simultáneamente […] ni podrá recibir más de una asignación del tesoro público”, por lo que, en principio, puede entenderse que cobija a los Concejales; sin embargo, como no tiene prevista una consecuencia jurídica expresa para quienes incurren en el comportamiento prohibido, para determinar si hay lugar a sancionarlo con la pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades previsto para los Concejales, se hace necesario determinar si el legislador previó como incompatibilidad el supuesto referido a recibir más de una asignación del tesoro público; para ello debe consultarse el artículo 45 de la Ley 136.
“[…] INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas. 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes 26 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5º.
Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
PARAGRAFO 1 º. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria. […]”. 63. Como se desprende del texto normativo, ninguna de las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 45, tiene previsto como causal de pérdida de investidura de Concejal, el hecho de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. 64.
En segundo lugar, al anterior argumento se suma el relativo al concepto de las incompatibilidades desarrollado por la jurisprudencia de esta Sección, en el sentido de que la incompatibilidad consiste en “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”53. 65.
La Sala, atendiendo a dicho concepto, reitera la jurisprudencia de la Sección Primera a la que se aludió en acápite supra, en cuanto que i) lo que genera la causal de incompatibilidad es el vínculo que el Concejal en forma paralela mantenga con la Administración Pública, o el ejercicio simultáneo de actividades distintas a las que les corresponde ejercer como titulares del cargo; y ii) para la configuración de las causales de incompatibilidad es irrelevante si el Concejal recibe efectivamente una remuneración o no, toda vez que, incluso, si renunciara a la asignación o simplemente no la percibiera, ello no impide la configuración de cualquiera de las incompatibilidades previstas en el artículo 45 de la Ley 136. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 27 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.
Ahora bien, señalado lo anterior, la Sala reitera la importancia que tiene el principio de legalidad en los procesos de pérdida de la investidura, también conocido como principio de taxatividad, ya que las causales son de aplicación restrictiva y, por ende, no admiten interpretación extensiva o analógica, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional supra. 67.
En efecto, este principio restringe la competencia del funcionario que ejerce la potestad sancionatoria a partir de los parámetros sustanciales previstos en el artículo 29 de la Constitución, como el de juzgamiento conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa, y de los parámetros procesales previstos en las leyes que regulan los procesos, es decir, las formas propias del juicio. 68.
Conforme con lo anterior y en último orden, la Sala considera que el Solicitante no alega un caso en el que el Concejal, en forma paralela, hubiera ejercido un cargo o un empleo distinto al de Concejal que ostentaba, o que hubiera ejercido actividades o roles que fueran ajenas a las funciones que debía desempeñar como Concejal, sino que cuestiona, esencialmente, que hubiera percibido una asignación proveniente del Área Metropolitana de Bucaramanga al fungir como miembro de la Junta Metropolitana; entonces, como este supuesto no está previsto como causal de pérdida de la investidura, en aplicación del principio de legalidad y conforme con la interpretación restrictiva que corresponde a los procesos sancionatorios, se confirmará la sentencia proferida el 19 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia. 69.
En el recurso de apelación el Solicitante alegó que aun cuando el artículo 15 de la Ley 1625 de 2013 prevea que la Junta del Área Metropolitana de Bucaramanga este conformada por un representante del Concejo Municipal de su municipio núcleo, en todo caso, dicha norma no autoriza ni tiene previsto el pago de honorarios para los Concejales que hacen parte de la Junta Metropolitana, circunstancia que, en su criterio, conduce a tener por configurada la violación del régimen de incompatibilidades por percibir doble asignación del tesoro público. 70.
Al respecto, la Sala reitera que percibir doble asignación del tesoro público no es causal autónoma de pérdida de investidura, ni dicho supuesto está previsto 28 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co taxativamente como incompatibilidad; en consecuencia, dicho planteamiento del Solicitante no tiene asidero jurídico, y, por ende, no puede prosperar.. 71.
Respecto de la alegación del apelante, referida a que los honorarios que perciben los Concejales son incompatibles con cualquier otra asignación, para la Sala basta señalar que de acuerdo con el artículo 66 de la Ley 136, estos servidores públicos están cobijados por las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4; en tanto y en cuanto la prohibición de recibir doble asignación admite excepciones legales al tenor del artículo 128 de la Constitución, y una de ellas es la que previó el legislador de la Ley 136, a través de la remisión normativa realizada expresamente en el parágrafo del artículo 66 ibidem, este cargo tampoco está llamado a prosperar.
Sobre el estudio del elemento subjetivo 72. Atendiendo a que la doble asignación de recursos provenientes del tesoro público no configura causal de pérdida de investidura, la Sala considera que es este caso no se configura el elemento objetivo, y, en consecuencia, no hay lugar a estudiar elemento subjetivo de la pérdida de investidura.
Conclusión 73. Al no configurarse el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, por violación del régimen del conflicto de intereses prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga, Cristian Andrés Reyes Aguilar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 29 Núm. Único de radicación: 680012333000202400242-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 19 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley