REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de mayo dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 73001-23-33-000-2014-00058-01 (55.816) Demandante: SOCIEDAD AGROPECUARIA LEMAYÁ LTDA Demandados: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL SA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – DAÑOS CAUSADOS POR DERRAME DE HIDROCARBUROS Síntesis del caso: el 4 de diciembre de 2011 se presentó un derrame de hidrocarburo en el km 202 + 600 del poliducto Gualanday – Neiva que contaminó el agua de la quebrada Lemayá, de la cual se abastece la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda para irrigar sus cultivos de arroz ubicados en el predio San José del municipio de Guamo (Tolima), el derrame afectó los cultivos e impidió el desarrollo de las actividades agropecuarias.
La Sala revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones y, en su lugar, declara probado el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (fls. 837 a 846 cdno. apelación) y Ecopetrol SA (fls. 847 a 863 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 806 a 826 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: ABSOLVER de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional por los hechos objeto de la presente demanda.
SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad parcial de las excepciones de ‘culpa exclusiva y determinante de un tercero’ y ‘culpa exclusiva de la víctima’ propuestos por ECOPETROL SA, en los precisos términos y bajo los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR que ECOPETROL SA es administrativa y patrimonialmente responsable de manera proporcional, por los daños sufridos por la SOCIEDAD AGROPECUARIA LEMAYÁ LTDA por la pérdida de parte de sus cultivos de arroz sembrados en el semestre B del año 2011, en el predio ‘San José’ ubicado en la vereda Barroso del municipio del Guamo – Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 2 CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a ECOPETROL SA, a pagar a la SOCIEDAD AGROPECUARIA LEMAYÁ LTDA, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($104.968.428,43).
QUINTO: CONDENAR en costas de esta instancia a ECOPETROL SA, tásense, incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) SMLMV.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: En firme esta decisión, expídase copia de la misma a los interesados con las constancias de notificación y ejecutoria, y de ser primera copia hábil.
NOVENO: Efectuado lo anterior, se ordena el archivo definitivo el expediente, previo las constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Siglo XXI.” (fls. 825 vuelto a 826 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 6 de febrero de 2014 (fl. 5 cdno. ppal. 1), la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol SA, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que ECOPETROL SA, Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, bajo la forma de sociedad anónima, del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía con NIT 899999068-, antes Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL son administrativa, patrimonial, civil y extracontractualmente responsables, en forma solidaria, de todos los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), que han ocasionado a la SOCIEDAD AGROPECUARIA LEMAYÁ LTDA al afectar y perjudicar sus cultivos de arroz, que se vieron privados de riego y recibieron agua contaminada de la quebrada Lemayá, de la cual se irrigan, fuente hídrica que fue contaminada por derrame de hidrocarburos, combustibles, producto ACPM (B2BIODISEL) que se transportan por el poliducto Puerto Salgar – Neiva, de propiedad de ECOPETROL SA, hecho ocurrido el 4 de Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 3 diciembre de 2011, en la vereda Caracolí, sector de la Villa Olímpica del municipio del Guamo (Tol), kilómetro 202 más 600, en la periferia de la cabecera municipal de Guamo Tolima, a la margen derecha de la vía nacional que se este municipio conduce a Saldaña.
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a ECOPETROL SA, Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial bajo la forma de sociedad anónima, del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía con NIT 899999068-, antes Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL y NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, como reparación del daño causado, a manera de indemnización, a pagar a la actora, SOCIEDAD AGROPECUARIA LEMAYÁ LTDA, o a quien represente sus derechos, los perjuicios materiales consistentes en el daño emergente y lucro cesante, los cuales se estiman en la suma TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SESENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($319.182.062) o conforme con lo cual resulte probado en el proceso, suma que deberá actualizarse de acuerdo al índice de precios al consumidor, más los intereses comerciales moratorios.
TERCERA: Que se condene a las demandadas a liquidar y pagar sobre el total de las sumas que correspondan en favor de los demandantes, la indexación que determina el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo al índice de precios al consumidor. CUARTA: Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia, de conformidad con los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y si no se efectúa el pago oportunamente, liquidarán los intereses comerciales moratorios hasta que le den cabal cumplimiento al fallo que puso fin al proceso.
QUINTA: Condenar en costas a las entidades demandadas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” (fls. 518 a 519 cdno. ppal. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda, en virtud de un contrato de cuentas en participación suscrito con la sociedad Diana SA, ha sido arrendataria y gestora durante más de cinco años del predio “San José”, el cual se encuentra ubicado en el área rural del municipio del Guamo (Tolima) y tiene una extensión de 230 hectáreas, de las cuales 182 tienen cultivos de arroz, divididos en 11 lotes de diferentes áreas cada uno. Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 4 2) El 4 de diciembre de 2011, en el km 202 + 600 del poliducto Gualanday – Neiva, a la altura de la finca El Recreo del municipio del Guamo (Tolima), se presentó un derrame de hidrocarburo que contaminó de manera inicial y subterránea las aguas de la quebrada Caracolí y que luego pasó a la quebrada Lemayá. 3) La sociedad agropecuaria Lemayá Ltda abastece sus cultivos de arroz de las aguas de la quebrada Lemayá y durante dos días, luego del derrame, los irrigó con el agua contaminada; sin embargo, suspendió el riego luego de haber sido advertida por personal de Ecopetrol SA sobre la contaminación, de manera que los cultivos quedaron sin recurso hídrico. 4) Entre el 11 a 15 de diciembre de 2011, Ecopetrol SA -junto con empleados de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda- adelantó una labor de limpieza, descontaminación y recuperación de la quebrada Lemayá e insistió que la sociedad agropecuaria no podía utilizar las aguas para riego hasta tanto se completara la descontaminación. 5) El 16 de diciembre de 2011, Ecopetrol SA autorizó el restablecimiento y utilización de las aguas de la quebrada Lemayá; sin embargo, durante el periodo en que no se pudo usar el agua, los cultivos de arroz -que se encontraban en pleno estado de floración- sufrieron estrés hídrico hecho que conllevó un “vaneamiento excesivo, que consiste en el no llenado del grano, generando además el desecamiento o deshidratación de la planta (…) y que se refleja en un síntoma de necrosamiento total del tejido de su hoja bandera y hoja principal que es la responsable del llenado de la panícula o espiga que contiene granos” (fl. 522 cdno. ppal. 1). 6) Lo anterior generó una reducción de la productividad promedio histórica de diez lotes1, pues, pese a que la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda invirtió mayores abonos, insumos y recursos para recuperar los cultivos, en total se dejaron de producir 5.118,43 bultos de arroz paddy verde con los cuales se hubiera obtenido un ingresos 1 La demandante señaló que de los once lotes de terreno en los que se cultivaba el arroz, diez tuvieron una reducción de productividad, no así el lote numero 11 denominado Rebombeo, puesto que en el “momento del derrame, tan solo tenía 8 días de germinación y se pudo recuperar con abonos, insumos y asistencia técnica, por lo cual no resultó afectado por la contaminación, razón por la cual no aparece perjudicado, pues, se recolectaron al final 102.42 bultos por hectárea, siendo su producción promedio histórica de 106.7 bultos por hectárea, diferencia tolerable entre las distintas cosechas” (fl. 522 cdno. ppal. 1).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 5 de trescientos quince millones seiscientos ochenta y dos mil sesenta y dos pesos ($315.682.062), teniendo en cuenta el valor de cada bulto de 62.5 kilos en el momento de la factura. 7) Una revisión a la producción promedio histórica por hectárea de la hacienda San José, da cuenta que la reducción en la productividad, como consecuencia del derrame del hidrocarburo, fue en algunos lotes de hasta del 50%. 8) La sociedad agropecuaria Lemayá Ltda le solicitó a Ecopetrol SA acudir a la hacienda San José con el fin de constatar los perjuicios ocasionados para el momento de la recolección del grano; empero, un representante de la entidad le informó a la sociedad que no era necesario y que Ecopetrol SA pagaría la indemnización de perjuicios. 9) El 30 de enero de 2012 y 22 de marzo del mismo año, la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda le solicitó a Ecopetrol SA el pago de los perjuicios causados, no obstante, la entidad “se negó a pagar la indemnización, alegando, sin acreditar evidencia alguna, la culpa exclusiva de un tercero, por instalación de una válvula ilícita” (fl. 523 cdno. ppal. 1). 10) Ecopetrol SA debe responder por los perjuicios causados porque i) no hay ninguna prueba de que el derrame de hidrocarburo ocurrió por la instalación de una válvula ilícita por parte de un tercero, máxime si se considera que la fuga ocurrió en una línea subterránea a gran profundidad del poliducto; ii) en el supuesto de que el derrame fue ocasionado por una válvula instalada de manera ilegal, lo cierto es que aún en dicha hipótesis le asiste responsabilidad a Ecopetrol, por el hecho de haber omitido su deber de vigilancia, cuidado, protección, defensa y conservación del oleoducto;
“si el hecho ilícito de instalar válvulas ilícitas, era de común ocurrencia en el sector, para Ecopetrol, le era un hecho previsible y por tanto evitable, por lo cual debió extremar medidas y mecanismos de protección, control y vigilancia y solicitar apoyo de estas y la defensa y producto del oleoducto de la fuerza pública (ejército y policía), acantonada a poca distancia del lugar” (fls. 521 a 524 cdno. ppal. 1) y, iii) pese a que se evidencia la falla en el servicio, el caso puede ser analizado por un régimen de responsabilidad objetiva Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 6 por razón de la actividad ejercida, esto es, la conducción, transporte y distribución de hidrocarburos combustibles. 11) La Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional y Policía Nacional deben responder, pues, “según informa Ecopetrol en su denuncia formulada a la Fiscalía General de la Nación, presentada el 5 de diciembre de 2011, los hechos de instalar válvulas ilícitas para extraer combustibles del oleoducto, sector Gualanday – Neiva, son reiterados, las averías de las tuberías ocurren con frecuencia y requieren más seguimiento por parte de las autoridades para prever tales ilícitos” (fl. 524 cdno. ppal. 1). 3.
Contestación de las entidades demandadas La demanda fue admitida el 31 de marzo de 2014 (fls. 541 a 542 cdno. ppal. 2), providencia en la que se ordenó notificar personalmente a los representantes legales de las entidades demandadas. 1) La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones por estimar que i) no se configuró la falla en el servicio ya que antes de los hechos - incluso el mismo 4 de diciembre de 2011- realizó patrullajes a lo largo del poliducto sin ningún tipo de novedad; ii) el poliducto se extiende desde Puerto Salgar a Neiva y dada su longitud no puede ejercer un control absoluto y permanente sobre el mismo; iii) es físicamente imposible que los uniformados previeran y controlaran hasta el más mínimo de los riesgos y, iv) el derrame se produjo por la acción de un tercero que instaló una válvula ilegal en un lugar donde el poliducto es subterráneo, por ende, propuso como excepción “el hecho determinante y exclusivo de un tercero” (fls. 616 a 629 cdno. ppal. 2). 2) Ecopetrol SA replicó los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de “culpa exclusiva y determinante de un tercero” y “culpa exclusiva de la víctima”.
Como razones de su defensa expuso, en síntesis, que i) el hecho generador del daño fue causado por la actividad delictiva de terceros para extraer el líquido del poliducto Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 7 en la línea Gualanday – Neiva, en concreto, personas desconocidas de manera clandestina instalaron una válvula de una pulgada en el poliducto, hecho este que generó el derrame del crudo y posterior incendio en la zona de ubicación del mismo; ii) si bien hubo derrame de hidrocarburo en el afluente Caracolí, no lo es menos, que la contaminación del afluente fue mínima y resuelta de manera oportuna, razón por la cual la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima en auto no. 4286 del 14 de agosto de 2013 archivó las diligencias; iii) el derrame solo se produjo en la quebrada Caracolí, en la quebrada Lemayá no hubo vertimiento y, por ende, no sufrió contaminación; iv) en la demanda se afirma que fue de público conocimiento el hecho de que las aguas de la quebrada Lemayá fueron contaminadas, si ello fue así, la parte demandante de manera irresponsable e imprudente regó sus cultivos con agua que sabía se encontraba contaminada y, en todo caso, la demandante no probó que contaba con autorización por parte del distrito de riego para surtirse de las aguas de la quebrada Lemayá (fls. 631 a 645 cdno. ppal. 1). 3) La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional señaló que no le asiste responsabilidad en los hechos, pues, no tiene por función la vigilancia de manera permanente de los poliductos y el derrame no se produjo por un ataque terrorista; propuso como excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva” (fls. 656 a 665 cdno. ppal. 1). 4.
Audiencia inicial El 26 de septiembre de 2014, el a quo llevó a cabo la correspondiente audiencia inicial en la cual no advirtió ninguna irregularidad en el proceso y frente a las excepciones de “culpa exclusiva y determinante de un tercero”, “culpa exclusiva de la víctima” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” postergó la decisión para ser decididas de fondo en el momento de dictar sentencia (fls. 680 cdno. ppal. 2). 5.
Sentencia de primera instancia El 24 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la responsabilidad patrimonial extracontractual de Ecopetrol SA por la pérdida de cultivos de propiedad de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda; sin embargo, disminuyó la condena por encontrar probadas de manera parcial las excepciones de “culpa exclusiva y Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 8 determinante de un tercero” y “culpa exclusiva de la víctima”, conforme los siguientes argumentos: 1) El Decreto 321 de 1999, por medio del cual se adoptó el Plan Nacional de Contingencia contra derrames de hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustres, dispone que el responsable de la instalación, operación, dueño de la sustancia o actividad de donde se originó el derrame que afecte un cuerpo de agua, será también responsable de la atención del derrame. 2) De las pruebas allegadas al expediente, se encuentra demostrado que la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda es propietaria de varios cultivos de arroz ubicados en el predio “San José” de la vereda Barroso del municipio del Guamo (Tolima), los cuales en el segundo semestre del año 2011 presentaron vaneamiento, desecamiento o deshidratación de la planta por no contar con el recurso hídrico de manera permanente, aspecto este que a su vez generó un descenso en la producción de arroz. 3) La sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda irrigaba sus cultivos con aguas de la quebrada Lemayá, sin embargo, debió cortar el suministro luego de que un derrame de hidrocarburos contaminara la fuente hídrica en hechos sucedidos el 4 de diciembre de 2011. 4) En los casos de conducción de hidrocarburos, por tratarse de una actividad riesgosa, el régimen de responsabilidad en principio es objetivo y, por ende, quien realiza dicha actividad debe asumir los daños que se generen por la misma, sin embargo, en el asunto de la referencia, el régimen que se aplica es el de la falla del servicio, pues, se demostró la existencia de un manejo inadecuado en la atención del derrame por parte de Ecopetrol SA, quien se demoró en atenderlo y, por ende, este alcanzó la quebrada Lemayá “lo que a la postre conllevó a una suspensión y posterior tardanza en el uso del agua por parte de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda, para el riego de los cultivos de arroz” (fl. 823 vuelto cuaderno apelación). 5) En la producción del daño también hubo participación de un tercero y de la propia demandante, pues, se probó que i) “un tercero intervino ilícitamente el poliducto, mediante la instalación de la válvula ilícita que produjo el derrame de ACPM B2 Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 9 BIODIESEL sobre la quebrada Caracolí que desemboca en la quebrada Lemayá, único afluente del que la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda toma el recurso hídrico para abastecer sus cultivos de arroz” (fl. 823 cdno. apelación); ii) una vez ocurrió el derrame, Ecopetrol SA lo atendió pero “este se extendió por más tiempo del que debió haberse tardado, puesto que al evaluar la situación solo se pusieron barreras y se prestó atención a la fuente hídrica inicialmente afectada, es decir, a la quebrada Caracolí (…) sin prestar atención que al llegar al sitio había transcurrido un tiempo y el hidrocarburo ya había llegado aguas abajo a la quebrada Lemayá, situación de la que solo se percató Ecopetrol cuando trabajadores de la sociedad Agropecuaria Lemayá, le comentaron la situación” y, iii) el cultivo de arroz tuvo un vaneamiento irreversible, esto es, las plantas se deshidrataron por permanecer once días sin agua “lo cual ocurrió por cuanto la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda, decidió a motu proprio (…) cerrar las compuertas de la bocatoma que le permitía captar el recurso hídrico de la quebrada Lemayá, sin adoptar ninguna otra medida que le permitiera abastecerse del vital líquido, máxime cuando se demostró en el expediente que contaba con dos formas de captación del recurso, una por gravedad y otra por succión” (fl. 823 vuelto cdno. apelación). 6) En ese sentido, toda vez que tres causas provocaron el daño, a Ecopetrol SA solo le es imputable un 30% de los perjuicios caudados, los cuales se limitan al valor de los bultos de arroz dejados de producir. 7) No existe responsabilidad patrimonial extracontractual de la Policía Nacional y el Ejército Nacional por cuanto no se demostró que “se les hubiera advertido expresamente sobre posibles hechos ilícitos o circunstancias que ameritaran medidas adicionales o especiales sobre el Poliducto Salgar – Neiva en el sector del Guamo Km 202+600” (fl. 821 cdno. apelación). 8) Puesto que Ecopetrol SA es la entidad condenada, se condena en costas y se fija en su contra la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes por agencias en derecho (fls. 806 a 826 cdno. apelación).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 10 6. Recursos de apelación 1) La parte actora pidió que se revoque la sentencia de primera instancia solo en relación a la reducción de la condena y, en ese sentido, se ordene a Ecopetrol SA a pagar la totalidad del perjuicio reconocido por el a quo conforme las siguientes razones de inconformidad: a) No se configuró el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero toda vez que i) no se acreditó que el derrame se produjo por una válvula ilícita, si bien Ecopetrol informó sobre la probable instalación de aquella, esto no significa que en verdad existió, pues, ni Cortolima ni la policía investigaron el insuceso y solo tuvieron en cuenta la propia afirmación de la demandada; ii) los dos testigos que informaron sobre la existencia de la válvula son sospechosos por tener vínculos con Ecopetrol; iii) la mayoría de testigos negaron la existencia de la referida válvula e informaron que en el sector no se realiza extracción ilegal de combustible y, iv) el poliducto es subterráneo por lo cual es imposible la existencia de una válvula. b) Varios testigos fueron categóricos en señalar que el 4 de diciembre de 2011 se produjo el derrame en el predio el Recreo de la Universidad del Tolima, punto en el cual el poliducto pasa a gran profundidad por debajo de la quebrada Caracolí, la cual terminó contaminada y que a su vez contaminó la quebrada Lemayá. c) Sus cultivos de arroz son irrigados mediante represa y captación de agua de la quebrada Lemayá y fue por orden de Ecopetrol que se dejó de utilizar dicho recurso hídrico, el cual era el único que los abastecía, el agua de la quebrada se encontraba contaminada y no se podía separar del ACPM, de modo que no se puede predicar el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, máxime cuando el riego del cultivo requiere de grandes volúmenes de agua y fue por la falta de esta que las plantas se deshidrataron. d) El régimen de responsabilidad es objetivo y toda vez que no se demostró una causa externa, la demandada debe ser condenada a pagar la totalidad de la indemnización del perjuicio causado por cuanto no realizó las labores de vigilancia, preservación y control para el transporte del hidrocarburo, aspecto este que permitió la fuga.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 11 e) Si en gracia de discusión se aceptara que existió una válvula ilícita, lo cierto es que también existe responsabilidad de Ecopetrol SA por a) no preservar, cuidar y vigilar el oleoducto y b) no atender de modo oportuno la emergencia, pues se enfocó en la quebrada Caracolí sin atender la contaminación de la quebrada Lemayá. f) La condena en agencias en derecho se debe tasar en el 12% de las pretensiones reconocidas. 2) Ecopetrol SA solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 847 a 863 cdno. apelación), conforme los siguientes argumentos: a) El a quo le atribuyó responsabilidad por estimar que existió un “retardo en la diligencia, idónea, eficiente y completa atención de la emergencia del derrame” (fls. 853 cdno. apelación), sin embargo, en realidad su atención sí fue oportuna y eficaz, aspecto que se evidencia en los diferentes informes y documentos de la época de los hechos en los cuales se observa las labores realizadas, los cuales se encuentran acordes con el Decreto no. 321 del 17 de febrero de 1999. b) El derrame se presentó el 4 de diciembre de 2021, ese mismo día el personal de mantenimiento luego de notar una variación de flujo suspendió el bombeo y cerró las válvulas con el fin de detectar la existencia y lugar de la fuga; no obstante, a las 8.30 pm, producto del derrame causado por la instalación de una válvula instalada de manera clandestina, se inició un incendio que fue atendido por el cuerpo de bomberos voluntario del Guamo (Tolima), lugar en el cual también se hizo presente personal de emergencia de Ecopetrol quienes realizaron las acciones tendientes a la recuperación ambiental y ecológica del área afectada; esto es, en primer lugar, aislaron la zona, cerraron las válvulas de seguridad y debieron esperar a que el fuego consumiera el producto dentro de la tubería, esto último debido a la temperatura y alcance de las llamas, para luego realizar las tareas de mantenimiento y seguridad. c) El personal de Ecopetrol realizó la verificación del área mediante inspección visual e identificó que en la quebrada Caracolí había trazas de producto, de modo que se realizaron labores de contención a través de la instalación de cuatro puntos de control Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 12 operativo (barreras absorbentes y mecánicas), de igual forma, el 5 de diciembre a las 8 am se iniciaron las labores de reparación y, para ello, se retiró el suelo impregnado, asimismo, se realizaron labores de contención y recolección, estas últimas se desarrollaron de forma manual. d) Una vez se culminó con las labores de limpieza de la primera fase, se realizó apliques para toma de muestras con el propósito de verificar que no existió desplazamiento del producto, de modo que las actuaciones realizadas fueron oportunas, diligentes y eficientes, tanto así que Cortolima en auto del 14 de agosto de 2023 destacó que fue un tercero el que causó la fuga y que Ecopetrol tomo todas las medidas necesarias para mitigar los efectos ambientales y logró la biorecuperación de la zona en su totalidad. e) Se encuentra probada “la real, efectiva, contundente, decidida y eficaz participación de un tercero que clandestina e ilícitamente perforó el tubo conductor del hidrocarburo e instaló una válvula y manguera de alta presión para hurtar el producto” (fl. 861 cdno. apelación), de igual manera, se tiene probado que la sociedad demandante se sirvió del afluente hídrico Lemayá para regar sus cultivos, contando con los medios idóneos tecnológicos distintos para captar el agua como lo eran las bombas eléctricas instaladas, luego “no fue la supuesta contaminación con ACPM B2 BIODIESEL el causante de la merma de la producción de los cultivos de arroz, sino que fue la falta de riego a dichos cultivos, riego que fue suspendido por los trabajadores de la agropecuaria y que en nada incidió o medio orden de parte de funcionario alguno al servicio de Ecopetrol SA, y que más bien se considera de nuestra parte, se dejó de regar, por la sola razón de no utilizar las bombas eléctricas a fin de evitar el gasto del fluido eléctrico” (fl. 862 cdno. apelación). f) Para la época de los hechos se produjo lluvias por encima de lo normal, circunstancia que tuvo implicación en el bienestar de los cultivos, pues, si les fue suspendido el riego por gravedad, esto fue compensando por las lluvias. 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 15 de enero de 2016 (fl. 902 cdno. apelación) se admitió los recursos de apelación, el 26 de febrero de 2016 (fl. 904 cdno. apelación) se corrió traslado a las Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 13 partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal, Ecopetrol SA reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 906 a 919 cdno. apelación), mientras que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto la absolución de responsabilidad (fls. 920 a 929 cdno. apelación) La parte demandante, el Ministerio Público y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardaron silencio (fl. 936 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) hechos probados, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, corresponde a la Sala determinar si Ecopetrol SA es responsable de los daños causados a los demandantes debido al derrame de hidrocarburo que se presentó en el tramo del poliducto Gualanday – Neiva -km 202+600-, en hechos ocurridos el 4 de diciembre de 2011 en el área rural del municipio de Guamo (Tolima).
La Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, estas serán negadas, porque las pruebas que obran en el proceso acreditan que el vertimiento de hidrocarburo no fue causado 2 El derrame del hidrocarburo ocurrió el 4 de diciembre de 2011, el término para formular la demanda de reparación directa se suspendió entre el 25 de octubre de 2013 y el 25 de enero de 2014 mientras se surtió la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (fls. 511 a 512 cdno. apelación) y, en la medida que el medio de control de reparación directa se formuló el 6 de febrero de 2014 (fl. 5 cdno. ppal. 1), se advierte que fue radicada en tiempo de conformidad con el literal i) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 14 por la entidad demandada sino por terceros ajenos a la misma quienes instalaron una válvula ilegal en el km 202+600 del poliducto Gualanday – Neiva, causa extraña que resultó imprevisible, irresistible y externa a Ecopetrol, asimismo, se probó que la entidad demandada atendió la emergencia y mitigó los daños.
De otro lado, la Sala no se pronunciará sobre la responsabilidad de la Policía Nacional y el Ejército Nacional, toda vez que en primera instancia fueron absueltas y esta decisión no fue materia de los recursos de apelación. Finalmente, se condenará en costas a la parte vencida. 2. Hechos probados En primer lugar, con fundamento en las reglas procesales la Sala otorgará valor probatorio a las copias simples de los documentos aportados al proceso porque no fueron controvertidas por las partes, según reiterada jurisprudencia de esta Sección3; de igual manera, la Sala desestimará la tacha por sospecha del testigo Hernando Bustos Valvuena que formuló la parte demandante -quien manifestó que el declarante era contratista de la entidad demandada y por tal razón su dicho carecía de credibilidad-, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es suficiente para tachar el testimonio, además, porque no se probó que su dicho no fue objetivo y espontáneo4.
En ese orden, la valoración conjunta de ese material probatorio le permite a la Sala tener por demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión de la controversia sometida a juicio: 1) El 4 de marzo de 2010, entre las sociedades Arroz Diana SA y Agroindustriales del Tolima SA se celebró un contrato de arrendamiento, mediante el cual la primera arrendó a la segunda el predio rural de su propiedad5 denominado hacienda San José 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2013, proceso no. 25.022.
MP Enrique Gil Botero. 4 La tacha se presentó en la audiencia de pruebas y fue resuelta en el fallo apelado, en el cual la tacha fue desestimada. 5 La propiedad de Arroz Diana SA sobre el bien se encuentra demostrada en escrituras públicas no. 834 del 11 de agosto de 2004 (fls. 71 a 81 cdno. ppal. 1) y 1517 del 6 de diciembre de 2007 (fls. 92 a 94 cdno. ppal. 1) y el certificado de tradición y libertad.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 15 con el propósito de sembrar arroz para ser recolectado en dos cosechas (fls. 434 a 435 cdno. ppal. 1). 2) El predio San José, ubicado en la vereda Barroso del municipio del Guamo (Tolima), es beneficiario de una concesión de aguas otorgada por la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima, en concreto, esta autoridad administrativa mediante Resoluciones no. 202 del 12 de mayo de 2007, no. 275 del 8 de septiembre de 2009 y 28 de mayo de 2010 otorgó a la sociedad Arroz Diana SA el uso del agua de la quebrada Lemayá en un 64% del recurso que “discurra en toda época por el cauce de la quebrada en el sitio de captación, para beneficio del predio San José” (fl. 49 cdno. ppal. 1), el cual podía ser captado mediante gravedad y/o por bocatoma para uso agrícola (fls. 48 a 67 cdno. ppal. 1) 3) El 12 de enero de 2011 se celebró un nuevo contrato de arrendamiento en el cual Arroz Diana SA arrendó a la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda cuatro predios, entre ellos el inmueble San José de 230 hectáreas, con el propósito de sembrar arroz para ser recolectado en dos cosechas6 (fls. 28 a 32 y 349 a 453 cdno. ppal. 1); en la cláusula tercera del contrato con relación a las concesiones de agua de las cuales era beneficiario el bien se dijo lo siguiente: “TERCERA.
Propiedad. Limitaciones. Servidumbres (…) que el arrendamiento que consta en el presente contrato incluye la posibilidad del arrendatario de beneficiarse de las servidumbres y concesiones que se han constituido y otorgado en favor de los inmuebles, en el porcentaje de copropiedad que le corresponde al arrendador y que son los siguientes: a) En favor del predio San diego se otorgó un beneficio de concesión de agua, por parte de Cortolima. b) En favor del predio San Antonio se otorgó un beneficio de concesión de agua de la quebrada Lemayá por parte de Cortolima. c) San José, se tienen constituidas dos servidumbres, una de tránsito, acueducto y riego consistente en el derecho a pasar y llevar agua del rio Saldaña para irrigación de dicho predio y una servidumbre de paso a tránsito, para tránsito de vehículos y maquinaria pesada.
Así mismo se otorgaron en favor de este predio concesiones de agua del rio Saldaña y de la quebrada Lemayá, expedidas por Cortolima.” (fl. 29 cdno. ppal. 1 – negrilla de la Sala). 6 De igual manera el 4 de marzo de 2011, entre Arroz Diana SA y Agropecuaria Lemayá Ltda se suscribió un contrato de cuentas de participación tendiente al cultivo, desarrollo y cosecha de plantíos de arroz (fls. 33 a 37 y 264 a 264 cdno. ppal. 1).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 16 4) El 4 de diciembre de 2011, se presentó un derrame de hidrocarburo en el km 202 + 600 del poliducto Gualanday – Neiva y respecto el momento en que se tuvo conocimiento de dicho insuceso y su manejo, en el expediente de la referencia se encuentra acreditado lo siguiente: a) El 4 de diciembre de 2011 a las 3:30 pm, integrantes del Goes de hidrocarburos de la Policía Nacional realizaron un patrullaje a la línea del poliducto entre los kilómetros 175 a 185 y 227 a 237, para luego regresar a las 5:00 pm sin ninguna novedad (lo anterior, tal como consta en el libro de minuta de servicios fl. 611 cdno. ppal. 2). b) Minutos después de regresar, personal de Ecopetrol le informó a la Policía Nacional que en sus sistemas se detectó una baja de presión en la línea del poliducto, por lo cual, integrantes de la entidad a las 5:30 pm salieron a revisarlo (según consta en el libro de minuta de servicios7 fl. 612 cdno. ppal. 2). c) A las 9.00 pm aproximadamente se reportó un incendio en la quebrada Caracolí que pasa por el municipio del Guamo (Tolima), en el cruce de la vía que conduce entre Espinal y Neiva, este incendio fue atendido por el cuerpo de Bomberos Voluntarios del Guamo y se produjo como consecuencia de un derrame de hidrocarburo (ACPM B2 tipo biodiesel al 2%)8; en el lugar también hizo presencia personal de Ecopetrol, Policía Nacional, Defensa Civil, Cruz Roja y Clopad. 7 De igual manera el testigo José Darío Duque Serna, profesional de línea de tanques de Ecopetrol, en testimonio rendido el 25 de noviembre de 2014 en el interior del proceso de la referencia, manifestó que en las plantas de Ecopetrol se cuenta con un software que alerta a la gerencia de control de pérdidas sobre la caída de presión en un rango de 20 a 30 kilómetros, una vez esto ocurre se detiene el bombeo y se cierran las válvulas cercanas a los kilómetros donde se reportó la caída, y, en el caso objeto de análisis, refirió que el 4 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 4:40 pm el software detectó una caída de presión por lo cual se cerró la válvula del Guamo ubicada en el kilómetro 198 y la válvula de Saldaña ubicada en el kilómetro 215, asimismo, se informó a los integrantes de la Policía Nacional para que estos recorrieran el poliducto en los kilómetros donde se reportó la baja de presión (testimonio del señor José Darío Duque Serna fl. 762 disco compacto, audio 1 minuto 2.33:46). 8 Lo antedicho según consta entre otros documentos en: i) informe de evento del 5 de diciembre de 2005 suscrito por Carlos Diego Caballero Murillo, coordinador del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres CLOPAD de la Dirección Administrativa de Planeación del municipio del Guamo (fl. 129 a 130 cdno. ppal. 1), se pone de presente que en este documento se indicó que el incendio se presentó a las 9 de la noche; ii) informe de visita del 13 de diciembre de 2011 suscrito por la subdirección de calidad ambiental de Cortolima (fls. 574 a 580 cdno. ppal. 1), iii) informe parcial de avance de atención de derrame de hidrocarburo del 30 de diciembre de 2011 suscrito por el jefe del departamento O&M Andino de Ecopetrol (fl. 140 cdno. ppal. 1 y 173 cdno. ppal. 1 y, iv) certificado del 27 de agosto de 2012 suscrito por el comandante del cuerpo de bomberos voluntarios del Guamo (Tolima) (fl. 149 cdno. ppal. 1), de igual manera los testigos Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez y José Darío Duque Serna relataron que el incendio ocurrió en horas de la noche.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 17 d) El incendio se extendió durante varias horas de la noche, Ecopetrol a través de Ismocol activó el plan de contingencia para la atención del derrame y adelantó las acciones para la recuperación ambiental y ecológica del área afectada; en el informe de evento del 5 de diciembre de 2011 suscrito por Carlos Diego Caballero Murillo, coordinador del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres CLOPAD de la Dirección Administrativa de Planeación del Municipio del Guamo (Tolima) se dejó consignado las labores realizadas en esa fecha así: “(…) se presentó en el sitio el Dr. Cesar Augusto Gutiérrez Barreto Director del CREPAD Tolima, quien viajaba del sur del Tolima con destino a Ibagué, quien al observar la situación, brindó el apoyo en coordinar las acciones tendientes a informar al operador de la línea del Poliducto, para que aplicaran el plan de contingencia que la empresa encargada de la atención del derrame ISMOCOL tiene establecido para tal fin y solicitó el envío de una cuadrilla – brigada de emergencia de Ecopetrol, para que se hicieran presentes en el sitio y lograr coordinar mejor las acciones a que hubiere lugar, así como de adelantar las acciones tendientes a la recuperación ambiental y ecológica del área afectada.
La información recibida por el Coordinador CREPAD por parte del Ingeniero William Bedoya Guarín de Ecopetrol, fue aislar la zona, como en efecto lo realizaron los organismos del CLOPAD Guamo, y esperar mientras el fuego consumía el producto dentro de la tubería, luego de cerradas las válvulas de seguridad en Guamo y Saldaña Sur se confirmó que el producto derramado correspondía a ACPM (B2) tipo biodiesel al 2% lo cual evitó que la situación fuera de proporciones mayores.
En la medida en que avanzaban las horas el fuego fue perdiendo fuerza disminuyendo la temperatura y alcance de las llamas, por lo cual con la presencia del Ingeniero enviado por la empresa de Ecopetrol encargada de la seguridad y mantenimiento del poliducto se permitió reanudar el tránsito vehicular en los dos sentidos sobre la vía nacional.
Antes de retirarnos del sitio, se solicitó al encargado de la cuadrilla, realizar las acciones propias que Ecopetrol debe desarrollar con respecto a recuperar el ecosistema como se establece en Decreto 321 del 99. Retirados los organismos del CLOPAD del sitio luego de verificar que el evento ya no constituía mayor riesgo, quedó a cargo de la situación la cuadrilla de emergencias de ECOPETROL, quienes vigilarían permanentemente el derrame hasta el día siguiente para dar inicio a las tareas de mantenimiento y de mitigación ambiental del lugar.
Las labores de los organismos de socorro y de seguridad en el sitio, se limitaron a restringir el paso por la vía para prevenir mayores consecuencias” (fls. 129 a 130 cdno. ppal. 1). e) El incendio se extendió durante varias horas de la noche y a las 4:30 am del 5 de diciembre de 2005, luego de aislar la zona y realizar labores de vecindario, integrantes de la Policía Nacional reportaron una válvula ilícita de una pulgada y medida con sistema abrazadera junto con una manguera de alta precisión de ocho (8) metros de Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 18 longitud en la finca el Recreo vereda Caracolí del municipio del Guamo (Tolima)9, en concreto se informó que “el tubo se encuentra a 1.50 de profundidad, se podía observar que dentro de un orificio de unos 30 cm de circunferencia, salía un tubo de color negro del cual provenía el líquido y que después de una verificación se logró establecer que era B2 combustible” (fl. 606 informe de novedad del 5 de diciembre de 2011 suscrito por el comandante sección no. 9 de Hidrocarburos Tolima), la válvula fue encontrada en el Km 202+60010. f) La válvula ilegal junto con la manguera fueron dejadas a disposición de la Fiscalía Quinta Especializada de Ibagué (Tolima) con el número de noticia criminal 730016004322011103682, (polígrama no. 300 del 4 de diciembre de 2011 fl. 602 cdno. ppal. 2), de igual forma se aportó registro fotográfico (fl. 609 cdno. ppal. 2)11. 5) El 5 de diciembre de 2011, el jefe del departamento O&M andino de Ecopetrol le remitió a los ministerios de Minas y Ambiente, a la Corporación Autónoma Regional del Tolima y a la alcaldía del municipio del Guamo (Tolima) un reporte inicial del derrame ocurrido el día anterior y en el cual se dejó constancia que “el origen de la contaminación es por la instalación de válvula ilícita con extensión de una manguera de alta presión de ¾, la cual presenta fuga de combustible en la parte interior, donde está conectada al tubo de 8” generando una fuga de ACPM (B2), por la margen derecha aguas debajo de la quebrada Caracolí, esta instalación ilícita es realizada a orilla de dicho cauce, con una afectación de 700 metros lineales x 8 metros (…) para un área de 5600 m2, la quebrada afectada es Caracolí” (fls. 131 a 132 cdno. ppal. 1), asimismo, informó que las acciones ejecutadas fueron las siguientes: i) se cerró las válvulas del Guamo y Saldaña; ii) se desplazó una cuadrilla de mantenimiento y de mitigación al lugar; iii) se instalaron “fastnk”, iv) se procedió a contener y almacenar el producto que salía de la excavación y, v) se colocaron barreras mecánicas, gusanos y paños de material oleofílico en varios puntos de la quebrada Caracolí. 9 Libro de minuta de servicios (fls. 610 a 612 cdno. ppal. 2) y polígrama no. 300 del 4 de diciembre de 2011 (fl. 608 cdno. ppal. 2). 10 Se pone de presente que en el informe de novedad se consignó que la válvula estaba en el km 202+300, no obstante, en los demás documentos obrantes en el expediente se informó que en realidad esta fue hallada en el km 202+600. 11 En oficio del 11 de noviembre de 2014, la Fiscalía Quinta Especializada de Ibagué (Tolima) informó que la investigación relacionada con los hechos ocurridos el 4 de diciembre de 2011 se encontraba archivada de manera provisional según resolución del 27 de diciembre de 2012 ante la imposibilidad de encontrar el sujeto activo de la acción (fl. 2 cdno. 2 pruebas).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 19 6) Ese mismo 5 de diciembre de 2005, el coordinador de seguridad regional de la gerencia de control de pérdidas de hidrocarburos de Ecopetrol presentó una denuncia penal con el propósito de que se buscara a las personas que instalaron la válvula ilícita desde la cual se hurtó el hidrocarburo y que llevó al derrame de aquel en el municipio del Guamo (Tolima) a fin de que fueran judicializadas (fls. 156 a 157 cdno. ppal. 1). 7) Una vez se enteró del derrame de hidrocarburo y su posterior incendio, la subdirección de calidad ambiental de Cortolima realizó el 7 de diciembre de 2011 una visita técnica en la cual i) se verificó tanto el sitio donde se identificó la válvula ilícita como el lugar donde ocurrió el derrame; ii) se realizó un recorrido por el cuerpo de agua y se revisaron los puntos de control de limpieza y recolección del hidrocarburo y, iii) se dejó consignado que el grado de afectación fue leve debido a que la empresa Ecopetrol actuó dentro del plan de contingencia para minimizar y mitigar el derrame, sin embargo, se advirtió que las labores realizadas por la entidad a dicha fecha eran insuficientes. 8) Como consecuencia del derrame, Cortolima inició el proceso sancionatorio no. 8.138 en contra de Ecopetrol y mediante auto no. 4286 del 14 de agosto de 2013 ordenó su archivo por encontrar que i) el derrame fue un hecho ajeno a Ecopetrol “por razón a que se trató de un evento ejecutado por terceros que realizaban el hurto de hidrocarburos” (fl. 296 cdno. ppal. 1) y, ii) la entidad tomó las medidas necesarias para mitigar los efectos ambientales que ocurrieron luego del insuceso y se logró la biorecuperación de la zona en su totalidad12; dichas medidas de conformidad con el informe final fueron las siguientes: 12 Lo antedicho tal como consta en el expediente administrativo surtido ante Cortolima y en el cual se encuentran los siguientes documentos relevantes: i) oficio del 9 de diciembre de 2011, por medio del cual el jefe del departamento O&M de Ecopetrol le entregó al subdirector de Cortolima un reporte inicial del derrame de hidrocarburo (fls. 151 a 152 cdno. ppal. 1); ii) reporte de avance del 26 de diciembre de 2011 (fl. 167 cdno. ppal. 1); iii) informe de avance del 30 de diciembre de 2011 (fl. 140 y fl. 173 cdno. ppal. 1); iv) informe técnico de resultados de análisis de monitoreo del 4 de enero de 2012, junto con sus anexos (fls. 210 a 252 cdno. ppal. 1); v) informe de visita del 19 de enero de 2012 realizado por profesionales de Cortolima (fls. 134 a 139 cdno. ppal. 1); vi) auto no. 985 del 27 de febrero de 2012 por medio del cual se ordenó una indagación preliminar (fls. 191 a 194 cdno. ppal. 1); vii) informe final de derrame de hidrocarburo presentado por Ecopetrol (fls. 196 a 204 cdno. ppal. 1); viii) informe del 17 de julio de 2012 de visita técnica realizada por funcionarios de Cortolima (fls. 284 a 288 cdno. ppal. 1) y, ix) auto no. 4286 del 14 de agosto de 2013 por medio del cual el jefe de la oficina jurídica de Cortolima ordenó el archivo del expediente no. 8.138 (fls. 294 a 296 cdno. ppal. 1).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 20 “Para la atención de la emergencia se realizaron las siguientes acciones contempladas en el plan de contingencia y manejo ambiental del poliducto salgar – Neiva, orientada a controlar el derrame de producto, así como mitigar y remediar la afectación a los recursos naturales (…)
1. ACTIVIDADES OPERACIONALES Suspensión del bombeo a las 4.42 el 4 de diciembre de 2011 Cierre de válvulas callejón de guaduas km 185+621, Saldaña sur (km 215+057) y Guamo (km 198+000) Labores de sellado de la tubería con tapón de madera, cascota metálica e instalación camisa tipo b sobre anillos Recolección manual de producto contenido dentro de la excavación
2. CONTENCIÓN DEL PRODUCTO Instalación de 4 puntos de control operativos sobre el cuerpo a través de la instalación de barreras mecánicas y oleofilícas. El cuarto punto se ubicó a 20 metros del puente vehicular el caimán, aprox. a 500 metros de la desembocadura de la quebrada caracolí a la quebrada lemayá.
3. RECOLECCIÓN DEL PRODUCTO Se realiza recolección del producto de forma manual a través de la utilización de material absorbente (tela oleofílica) y baldes de aluminio
4. LIMPIEZA DEL ÁREA Retiro manual de suelo y vegetación presentes en el sitio donde se encontró la perforación de la tubería y vegetación ubicada en las márgenes del cuerpo de agua. Se solicita apoyo por parte del Instituto Colombiano del Petróleo (ICP) para visita de la zona para toma de muestras de agua, suelo y sedimentos dicha visita fue efectuada el 22 y 23 de diciembre Actividades de recuperación paisajística sobre el área utilizada como corredor de ingreso y salida de personal, materiales y equipos (siembra de pasto) y aplicación de productos (abonos orgánicos) que favorezcan el crecimiento de la vegetación
5. DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS El material impregnado de hidrocarburo retirado de la zona afectada fue almacenado temporalmente en el área de ocurrencia del evento y posteriormente engredada a la empresa incihuila, la cual está certificada por CAM, para realizar su disposición final (aprox, 5807 kilos)” (fls. 196 a 204 cdno. ppal. 1). 9) La quebrada Caracolí -en la cual ocurrió el derrame- desemboca en la quebrada Lemayá de la vereda barroso del municipio del Guamo (Tolima), de la cual a su vez toma sus aguas la Agropecuaria Lemayá Ltda para el riego de sus cultivos de arroz; en ese sentido, como consecuencia de los hechos del 4 de diciembre de 2011, dicha sociedad en escritos del 10 de enero de 2012 (fl. 337 cdno. ppal. 1) 30 de enero de 2012 (fls. 309 a 315 cdno. ppal. 1) y 21 de marzo de 2012 (fls. 316 a 317 cdno. ppal. 1) le solicitó a Ecopetrol el pago de los perjuicios causados con el derrame, pues, las Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 21 plantas sufrieron un vaneamiento casi del 50%; no obstante, Ecopetrol en oficio del 2 de mayo de 2012 le informó a la sociedad que no era posible acceder a lo peticionado pues, los supuestos daños reclamados se originaron por la instalación de válvula ilícita, la cual fue la causante del derrame (fl. 318 cdno. ppal. 1) 10) En el expediente de la referencia reposa el dictamen pericial rendido por el ingeniero agrónomo Jesús Armando Ríos Lozano quien explicó que i) la planta de arroz desde su germinación hasta su cosecha tiene dos ciclos, siendo el reproductivo el más crítico porque es cuando la espiga crece y se llena de grano, en esta fase el suelo debe permanecer con una lámina de agua (mojado) y si se deja suministrar agua durante diez días o más las pérdidas son mayores al 30% de la producción y, ii) una revisión a los promedios históricos de producción de la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda da cuenta que mientras en los años anteriores al año 2011 se produjo un promedio de 102.73 bultos por hectárea, en la cosecha del segundo semestre del 2011 la producción promedio fue de 73.86 bultos por hectárea (fls. 355 a 499 cdno. ppal. 1). 11) El perito Julio César Arguelles Ochoa refirió que el poliducto donde ocurrió el derrame es subterráneo y que para el momento en que rindió el dictamen (24 de noviembre de 2014) ya no existían rastros de hidrocarburo derramado (fls. 11 a 12 cdno. 2 pruebas). 12) En el proceso de la referencia reposan dos grupos de testimonios, por un lado, se encuentran los declaraciones de los señores Feliciano Varón Varón, Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez, José Sandor Rodríguez Morales y José del Carmén Varón Varón quienes señalaron que el derrame de hidrocarburos afectó los cultivos de arroz de propiedad de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda, pues, por orden de Ecopetrol los cultivos se vieron privados de agua durante más de diez días mientras se hicieron las labores de limpieza y, por otro lado, se encuentran los testimonios de los señores José Darío Duque Serna y Hernando Bustos Valvuena quienes señalaron que en ningún momento se dio la orden de privar los cultivos de agua y que en todo caso la sociedad demandante podía abastecerlos mediante un método de riego diferente al de gravedad.
En relación con los testimonios, la Sala se ocupará de analizarlos de manera separada, pues los mimos tienen relación con relación a la existencia del daño y su atribución. Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 22 3. Análisis de la impugnación 1) Es indiscutible que el transporte de hidrocarburos a través de poliductos instalados en el territorio nacional es una actividad peligrosa a cargo del Estado debido a las características de toxicidad y combustibilidad de esos productos como también por las condiciones estructurales de su red de transporte, la cual, como es conocido, ha sido blanco de ataques y actos de piratería que han generado daños ambientales propios e impropios13.
Desde esa perspectiva, si en el traslado de esos compuestos se produce un derrame que, aparte de ocasionar daños colectivos al medio ambiente, menoscaba también el patrimonio de los particulares, se debe aplicar en este último caso el título de imputación de riesgo excepcional siempre que se discuta la responsabilidad estatal por los perjuicios causados con el vertimiento, sin que en estos eventos resulte relevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, puesto que es suficiente para imputar el daño antijurídico la demostración de que este fue causado por la realización de la actividad peligrosa a cargo del Estado; sin embargo, la entidad demandada podrá ser exonerada de responsabilidad si se demuestra que la imputación no existe o es apenas aparente; cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño como la fuerza mayor o, el hecho exclusivo de un tercero o de propia víctima. 2) En ese sentido, para que dichas causales tengan efectos liberatorios es necesario que se demuestre su irresistibilidad, imprevisibilidad y su exterioridad respecto del demandado; asimismo, para que operen dichas eximentes es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de la víctima o un tercero tuvo injerencia y en qué medida en la producción del daño antijurídico. 3) En ese contexto, en presente asunto según los hechos probados, la Sala encuentra acreditado que i) el 4 de diciembre de 2011 se produjo un derrame de hidrocarburo en el km 202+600 del poliducto Gualanday – Neiva sobre la margen derecha de la quebrada Caracolí, la cual a su vez vierte sus aguas en la quebrada Lemayá y, ii) la 13 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, proceso no. 1998-00733-01(34.392), MP Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 23 sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda riega sus cultivos de arroz con aguas de la quebrada Lemayá de modo que estos se vieron contaminados. 4) Ahora bien, en relación con el daño alegado por la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda (consistente en que la disminución en la producción de sus cultivos de arroz se debió al derrame del 4 de diciembre de 2011 y al que -señala- fue por una fuga en la tubería y mal manejo en la recolección del hidrocarburo por parte de Ecopetrol) la Sala encuentra que este no se encuentra probado y, por el contrario, se encuentra configurado el hecho de un tercero y la culpa de la víctima. 5) En efecto, si bien en el proceso se encuentra probado que Ecopetrol es la propietaria del Poliducto Gualanday – Neiva que transportaba hidrocarburo (ACPM B2 tipo biodiesel al 2%) a través de esa línea, no lo es menos que el vertimiento ocurrido el 4 de diciembre de 2011 en el km 202+600 fue causado por la instalación de una válvula ilícita por terceros ajenos a la entidad demandada. 6) La parte demandante tanto en la demanda como en el recurso de apelación desestima la existencia de la válvula pues, considera que es imposible que aquella pueda existir en poliducto subterráneo, asimismo, señala que ni la Policía Nacional ni Cortolima constataron su existencia. 7) Sobre el particular, la Sala encuentra que no le asiste razón a la sociedad demandante pues, de las pruebas allegadas al expediente de la referencia se tiene que i) fueron los integrantes de la Policía Nacional los que encontraron la válvula ilícita y la entregaron a la fiscalía el 4 de diciembre de 2011 junto con anexo fotográfico, un día antes de que Ecopetrol elevara la respectiva denuncia penal; ii) en informe del 5 de diciembre de 2011, el comandante de la sección nueve de hidrocarburos dejó constancia que en el lugar donde fue hallada la válvula el poliducto pasaba a 1.50 metros de profundidad y se podía observar un orificio de unos 30 cm de circunferencia del cual salía el hidrocarburo, iii) el 7 de diciembre de 2011, funcionarios de Cortolima acudieron en persona al sitio del derrame y verificaron el sitio donde fue encontrada la válvula, aspecto que así quedó consignado en el informe de visita del 13 de diciembre de 2011 y, iv) en diferentes informes -que no fueron tachados de falsos- Ecopetrol dejó consignado la existencia de la válvula y los arreglos que se debieron hacer por el agujero que esta hizo en la tubería. Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 24 En relación con esto último, es necesario poner de presente que los testigos Feliciano Varón Varón14, Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez15, José Sandor Rodríguez Morales16 y José del Carmén Varón Varón17 no negaron la presencia de la válvula ilícita, por el contrario, manifestaron que no les constaba cual fue la causa del derrame o que fue por comentarios de personas que se enteraron de una fuga, más no porque estuvieron en el lugar del derrame, aspecto este que no rebate la existencia de la válvula. 14 El señor Feliciano Varón Varón, quien laboraba en la finca San José y era empleado de la sociedad Agropecuaria Lemayá señaló: “PREGUNTADO: ¿Usted tuvo conocimiento cuál fue el origen de ese siniestro? CONTESTÓ: Eh se habla se habla de los pobladores de la zona y se habla que fue un derrame, un derrame de ACPM en el poliducto que se encuentra ubicado de la carretera principal que va del Guamo hacia Saldaña como a 700 u 800 m un derrame que hubo no sé si deterioro de la de la tubería o qué sé yo, porque la verdad es que en el lugar de los hechos, esa tubería pasa demasiado profundo.
Además, es un suelo cómo rocoso, duro. De hecho, para ellos poder reparar dicha dicho derrame tuvieron que llevar maquinaria amarilla o maquinaria pesada que llamamos” (minuto 00:34.05 a 00:34:56, disco compacto audiencia de pruebas fl.762 cdno. ppal. 2 – resalta la Sala). 15 El señor Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez, vecino del lugar donde ocurrió el derrame, manifestó: “yo soy del municipio del guamo, el domingo 4 de diciembre del 2011 se encendió la alarma, en el municipio del Guamo hay una sirena la cual anuncia a la comunidad que está sucediendo algo, cuando timbra dos veces la alarma de bomberos es porque es un incendio, nos dirigimos a la zona donde el incendio que ocurrió exactamente en la vía que conduce de Guamo a Saldaña, yo tengo un predio que colinda con la quebrada Lemayá aguas más abajo, vimos que pues prácticamente no sé si era ACPM era como como un hidrocarburo o algo que iba sobre la quebrada, el incendio creo que fue por la noche, ya al amanecer del día lunes volví otra vez a mirar, como me queda cerca de mi casa prácticamente que fue del incendio; corroborando, pues estaban diciendo los bomberos y el CLOPAD que también soy amigo también de Diego caballero, que es el director del CLOPAD de ahí del Guamo, que había habido una fuga (…) entonces estando ahí en el sitio me dirijo a la zona (…) yo me dirigiría hacia allá y habían funcionarios de Ecopetrol y había gente de camisas anaranjadas que decían Ismocol cosmopolitismo y estaban cerrando la parte donde fue supuestamente la fuga que hubo sobre la quebrada, entonces, pues pensaban que era que todo se había roto o alguien lo había roto por encima o alguna cosa, pero es imposible porque el tubo pasa por debajo de la quebrada, bueno yo le hice seguimiento (…) yo volví al día siguiente y ya los de Ecopetrol no dejaban de entrar a la zona, eso lo tenían ya cubierto” (minuto 01:12:39 a 1:15:40, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2 – negrillas de la Sala); sobre este testigo, es importante resaltar que, aunque manifestó que en su criterio no era posible que alguien interviniera el tubo de manera ilegal ni que la válvula existiera, lo cierto es que no accedió a la zona donde se presentó la fuga ni pudo constatar la existencia o no de aquella; asimismo, el testigo refiere que supo de la fuga por Diego Caballero, coordinador del CLOPAD y, precisamente este último en informe del 5 de diciembre de 2011 hace un relato de cómo fue el manejo del derrame, pero en ningún momento se refirió a la causa de aquel (fls. 129 a 130 cdno. ppal. 1). 16 El señor José Sandor Rodríguez Morales, asistente técnico de los cultivos de arroz de la sociedad Agropecuaria Lemayá indicó: “A ver, oí por prácticamente comentario de la gente de que había habido como una fuga al pie de donde prácticamente está la quebrada Lemayá, que había una fuga en donde estaba el ferrocarril, por ahí en donde estaba la línea de ferrocarril que había habido como una fuga de esos hidrocarburos” (minuto 01.47:58 a 1:48:33, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2).
El testigo tan solo se refiere lo que escuchó, más no se trata de alguien que presenció los hechos del 4 de diciembre de 2011. 17 El señor José del Carmen Varón Varón, administrador de la finca San José para la época de los hechos, declaró: “PREGUNTADO: Bueno cuéntenos ¿si usted conoce cuál fue la causa o motivo de ese derrame? ¿Qué originó ese derrame de hidrocarburo? CONTESTÓ: Hasta donde tengo entendido hubo un derrame en un punto que se llama la granja, una granja que tiene la Universidad del Tolima hoy en día, en la cual hay una tubería que pasa por debajo de una quebrada que se llama caracolí, lo cual tengo entendido que hubo un derrame de esa misma tubería, la cual cogió aguas abajo.
Eso es lo que tengo entendido” (minuto 2:12:39 a 2:13:18, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2). Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 25 8) En ese sentido, advierte la Sala que el vertimiento ocurrido el 4 de diciembre de 2011 fue causado por la instalación de una válvula ilícita por terceros ajenos a la entidad demandada, aspecto que en su momento fue puesto en conocimiento de la Fiscalía Quinta Especializada de Ibagué (Tolima). 9) Una vez ocurrido el derrame, Ecopetrol SA ejecutó las acciones de mitigación y control del siniestro en atención al plan de contingencia para atender la emergencia y remediar los daños tal como lo ordena la Ley 99 de 1993 y el Decreto 321 de 1999, razón por la cual la Corporación Autónoma del Tolima decidió archivar la investigación administrativa que adelantaba en contra de la entidad por esos precisos hechos.
Si bien frente a esas labores el tribunal de primera instancia consideró que la acción de Ecopetrol fue demorada e ineficiente porque solo se pusieron barreras (hecho que atribuye que el derrame llegara a la quebrada Lemayá), la Sala encuentra que, en realidad, la acción de Ecopetrol se ajustó al ordenamiento legal. El plan nacional de contingencia (pnc) contra derrames de hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas en aguas marinas, fluviales y lacustre adoptado mediante el Decreto 321 de 1999 (vigente para diciembre de 2011) dispone entre otros aspectos que i) una vez ocurre un derrame, la empresa afectada debe elaborar un reporte inicial, el cual debe contener la información básica de las circunstancias específicas del derrame (modo, tiempo y lugar) con el fin de estimar de manera preliminar la magnitud y severidad de la emergencia, dicho informe debe ser remitido a las autoridades ambientales, entre ellas la Corporación Autónoma Regional correspondiente; ii) se debe evaluar el derrame con el propósito de valorar la capacidad de atención del evento e identificar los riesgos inmediatos; iiii) se debe activar el plan de contingencia de acuerdo al nivel de afectación y, para ello, se deben movilizar los equipos y expertos para atender la emergencia, así como llevar a cabo las operaciones de descontaminación y, iv) la empresa afectada debe presentar un informe final escrito, dirigido entre otras autoridades administrativas, a la Corporación Autónoma Regional respectiva, el cual debe contener, entre otros aspectos, el plan de acción desarrollado y los tiempos de respuesta utilizados en el control del derrame, así como la descripción de las medidas de prevención, mitigación, corrección, monitoreo y restauración adoptadas.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 26 En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que i) el derrame ocurrió el 4 de diciembre de 2011; ii) el 5 de diciembre de 2011 se realizó el reporte inicial y este fue remitido, entre otros, al Ministerio de Ambiente y la Corporación Autónoma Regional del Tolima Cortolima; iii) una vez se enteró de la emergencia, Ecopetrol suspendió el bombeo, cerró las válvulas e instaló en principio tres puntos de contención del producto18, siendo el último ubicado a 500 metros de la desembocadura de la quebrada Caracolí a la quebrada Lemayá, dichos puntos de contención estaban presentes para el 7 de diciembre de 2011, fecha de la visita técnica realizada por personal de Cortolima; iv) el producto fue recogido de manera manual y, v) Cortolima realizó un total de tres visitas (en fechas de 7 de diciembre de 2011, 17 de enero de 2012 y 6 de julio de 2022) y luego de encontrar que el manejo por Ecopetrol fue adecuado, ordenó el cierre del expediente sancionatorio.
En relación con la anterior, se evidencia que si bien en la visita del 7 de diciembre de 2011, Cortolima señaló que las labores de limpieza eran inadecuadas porque a las 4:00 pm -hora en que se realizó la inspección- no se encontró funcionarios de la empresa de Ecopetrol realizando limpieza sino de la empresa gestora, no lo es menos cierto que resaltó que el impacto fue leve “por las acciones que se ejecutaron por parte de los infractores para mitigarlos” (fl. 577 vuelto cdno. ppal. 2).
Cortolima concluyó que la gestión de la emergencia fue adecuada y, en este proceso, no hay prueba que evidencie que el manejo realizado por Ecopetrol desatendió las disposiciones del plan de contingencia para la atención de derrames de hidrocarburos. El tribunal de primera instancia estimó que el manejo fue inadecuado porque los trabajadores de la sociedad Lemayá le avisaron al personal de Ecopetrol sobre la contaminación de la quebrada y participaron en la limpieza de aquella; no obstante, la Sala observa que desde que supo de la emergencia Ecopetrol acudió a la zona del derrame e instaló puestos de control, cosa diferente es que se le informara que el derrame se extendió por la quebrada más allá de lo previsto, sin que esto implique necesariamente una desatención en las obligaciones de la demandada. 18 De manera posterior se amplió a un cuarto punto de contención. Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 27 10) De otro lado, si bien en el expediente se encuentra probado que la producción de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda disminuyó de manera considerable en el segundo semestre de 201119, lo cierto es, que ello obedeció a que el cultivo sufrió estrés hídrico por carencia de agua20.
Sobre esto último, es necesario poner de presente que los testigos Feliciano Varón Varón, Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez, José Sandor Rodríguez Morales y José del Carmén Varón Varón refirieron que la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda regaba sus cultivos únicamente de las aguas de la quebrada Lemayá, sin embargo, en el contrato de arrendamiento suscrito el 12 de enero de 2011 entre la sociedad demandante y Arroz Diana SA se señaló que el predio San José tenía dos concesiones de agua dadas por Cortolima: la quebrada Lemayá y el rio Saldaña. Los testigos no explican porque la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda, una vez ocurrió el derrame en la quebrada Caracolí que se extendió a la quebrada Lemayá, no regó sus cultivos con las aguas del río Saldaña pese a contar con la concesión de agua21, solo el perito Julio César Arguelles Ochoa en su dictamen explicó que el sistema de riego se encontraba abandonado (fls. 364 a 499 cdno. ppal. 1), empero, se refiere a la época en que rindió el dictamen -2 de septiembre de 2013- y no para la época en que ocurrieron los hechos -diciembre de 2011-. 19 Aspecto que se encuentra probado con i) la certificación del revisor fiscal de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda, quien a su vez aportó copias de los cuadros de producción y precios de venta de arroz de las cosechas del 2008 al 2011, junto con las facturas de ventas (fls. 320 a 336 cdno. ppal. 1); ii) certificación del contador de la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda sobre el promedio de producción de bultos y estado de resultados por lote (fls. 343 a 652 cdno. ppal. 1); iii) constancia del 23 de octubre de 2012 suscrita por el gerente de la planta del espinal Diana Corporación DICORP SA sobre las compras históricas de arroz que se hacen a la sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda y en el que se refiere que la cosecha del segundo semestre del 2011 tuvo una notable reducción y, iv) los testimonios de los señores Feliciano Varón Varón, Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez, José Sandor Rodríguez Morales y José del Carmén Varón Varón quien relataron como en el momento de recoger la cosecha de arroz, esta no fue la esperada (disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2). 20 La prueba de la causa de la disminución de la producción por la carencia de agua se encuentra relacionada en los dictámenes periciales aportados en el expediente, el ingeniero agrónomo Jesús Armando Ríos Lozano en su experticia explicó que cuando el cultivo de arroz se queda sin agua durante diez días en la fase reproductiva, ocurre el vaneamiento, esto es, las espigas no se llenan de granos y se afecta la producción; de igual manera, los testigos de manera unísona señalaron que fue la falta de agua la razón por la cual los cultivos se afectaron. 21 El testigo José Sandor Rodríguez al ser preguntado si los predios eran regados con aguas del río Saldaña señaló que en el tiempo que prestó asistencia técnica en la hacienda San José, los predios se regaron con aguas de la quebrada Lemayá; sin embargo, no se hizo ninguna explicación de porque no se usaba las aguas del río Saldaña (minuto 01:57:21 a 01:58:07 disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 28 Lo antedicho es importante, pues, si la causa principal de la baja producción fue la carencia de agua, la sociedad demandante podía haber utilizado las aguas del rio Saldaña del cual tenía una concesión de aguas, según da cuenta el contrato de arrendamiento22. 11) No obstante lo anterior, aún en el supuesto de que la concesión de aguas del rio Saldaña no podía ser utilizada porque el sistema de riego se encontraba abandonado para el año 2011, lo cierto es, que no hay prueba en el expediente que indique que los días en que los cultivos estuvieron sin agua obedeció a una orden de Ecopetrol.
Respecto de cómo los cultivos quedaron sin agua, se cuenta con los testimonios de los señores Feliciano Varón Varón, José Sandor Rodríguez Morales y José del Carmén Varón Varón quienes señalaron que el fin de semana -cuando ocurrió el derrame- no se laboró en la hacienda San José, de modo que los trabajadores de la finca cuando se dieron cuenta que los cultivos se contaminaron con ACPM, le informaron al personal de Ecopetrol quien dio la orden de suspender el riego durante unos días mientras se terminaba con la limpieza.
Ahora bien, una revisión a los referidos testimonios da cuenta que no hay exactitud respecto a la fecha en que la sociedad se dio cuenta que el derrame afectó sus cultivos, ni tampoco sobre quien dio al orden de suspensión del riego. El señor Feliciano Varón Varón señaló que dos días después del derrame acudió al sitio donde estaban realizando las labores de limpieza los empleados de Ecopetrol y se entrevistó con el ingeniero Hernando Bustos, quien lo acompañó a realizar un recorrido por la finca, siendo este la persona que les dijo que no se podía utilizar el agua, no obstante, señala que la entrevista fue dos días después del hecho, no 22 El tribunal de primera instancia disminuyó la responsabilidad de Ecopetrol por estimar que la contaminación de la quebrada Lemayá solo afectada al sistema de riego por gravedad, más no al sistema de riego por succión o bocatoma; aspecto que fue materia de apelación por la sociedad demandante quien señaló que el riego por succión de igual manera se alimentaba de las aguas de la quebrada Lemayá, en relación con esto, la Sala encuentra que las testigos que laboraron en los cultivos explicaron que el riego por succión también se tomaba de las aguas de la quebrada Lemayá. Ecopetrol en el recurso de apelación consideró que la sociedad podía haberse surtido de las aguas lluvias, pues diciembre fue el mes más lluvioso según lo certificó el IDEAM en certificado que reposa en el expediente; sin embargo, dicho certificado no explica si se presentaron las lluvias precisamente en los primeros días del mes de diciembre.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 29 obstante, si el siniestro ocurrió el domingo 4 de diciembre, la entrevista no podía haber sido sino hasta el martes 6 de diciembre de 201123. El señor José Sandor Rodríguez Morales, por su parte, refirió que los cultivos se quedaron sin agua desde el mismo lunes 5 de diciembre, empero, no sabe quién dio la orden de suspensión del agua24.
El señor José del Carmén Varón Varón manifestó que al día siguiente del derrame los cultivos quedaron sin agua por orden del ingeniero Hernando Bustos, sin embargo, este último en su testimonio señaló que i) el señor Feliciano Varón Varón acudió al lugar solo hasta el sábado 10 de diciembre de 2011; ii) en ningún momento dio la orden de cortar el suministro de agua sino que recomendó no hacer el riego por gravedad durante dos días mientras se hacía la limpieza y, iii) señaló que, en su criterio, los cultivos se podían regar con las bocatomas con las cuales contaba la sociedad agropecuaria Lemayá Ltda. Sea como fuere, ya sea que fueran dos o diez días en que los cultivos dejaron de regarse, lo cierto es que la razón por la cual se dejó utilizar el agua de la quebrada Lemayá obedeció a un derrame causado con una válvula ilícita y, con base en esta premisa, estima la Sala que no es posible imputar el daño a Ecopetrol SA para efectos de predicar su responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios que 23 El testigo refirió: “los hechos que sucedieron el 4 de diciembre del 2011, a mí me llamó el señor Alberto Botero Uribe para que por favor le colaborará. yendo a mirar el lugar de los hechos, ya que dicha quebrada lleva el agua a la finca sociedad agropecuaria Lemayá, siendo así, él me llamó el día lunes, 2 días después de los hechos y, me desplacé hasta el municipio del Guamo, más exactamente a la quebrada caracolí, donde estaban los señores de Ecopetrol, más exactamente la empresa ismocol, y fui y averigüé que era lo que había pasado, entonces ellos me dijeron, pues que había habido un derrame sobre la quebrada, un derrame de ACPM sobre la quebrada y les manifesté, pues que yo iba de parte del señor Alberto Botero Uribe, quien era que se encontraba sembrando aguas abajo de esa quebrada en la finca agro finca San José, sociedad agropecuaria Lemayá; por tal motivo me llevaron donde el señor ingeniero Hernando Bustos, que era como el que estaba encargado ahí de dicha de dicha operación de dicho mantenimiento, del derrame que había habido y, procedimos a ir hasta la finca, la cual está ubicada la boca toma donde dicha sociedad toma el recurso hídrico para sacar sus cultivos exactamente cultivo de arroz, eso fue el día lunes 6 de diciembre del 2011 (…) ese mismo día le dije ¿qué, qué tiempo duraban haciendo dicha limpieza? Entonces me dijo, pues que él consideraba que si conseguía buena gente por ahí de 8 a 10 días, los cuales no podíamos utilizar el agua que deberíamos de cerrar la bocatoma para no seguir contaminando el cultivo y que después de que ellos hicieran dicha limpieza, iban a aplicar unos productos” (minuto 00:27:34 a 00:34:05, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2). 24 En su declaración señaló: “¿Es que la pregunta es concreta, si usted supo, se enteró, qué persona dio la orden de suspender el consumo del agua? Contestó: Me dijeron que había sido uno de Ecopetrol, pero no sé, no sé quién no sé quién de Ecopetrol la verdad, pero si me preocupo mucho” (minuto 02:02:09 a 02:02:29, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal. 2).
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 30 reclaman los demandantes, pues, tal como se evidencia en párrafos anteriores, el derrame fue producido por personas ajenas a la entidad demandada, que instalaron la válvula y no se demostró que hubo un ineficiente manejo por parte de la entidad demandada. 12) Ahora bien, la prueba que obra en el proceso demuestra que esa causa extraña fue irresistible, imprevisible y exterior a Ecopetrol SA, por cuanto todos los testigos manifiestan que nunca se había presentado un derrame -menos por una válvula ilícita- en ese sector25. 13) Igualmente, tampoco puede perderse de vista que esas acciones ilegales sucedieron al interior de un predio particular26 lo cual de suyo impedía la acción directa de la entidad demandada para conjurarla oportunamente. 14) En este orden de ideas, estima la Sala que no resultaba lógico y fundado exigir a la entidad demandada tener un control total y absoluto de ese poliducto debido a las circunstancias anotadas, pues, aunque la estructura y funcionamiento de la organización está a cargo de la empresa demandada esta no asume siempre obligaciones absolutas de resultado, pues, no tiene las características en su accionar de ser omnisciente, omnipresente ni omnipotente, sumado al de hecho que también tenía a su cargo la administración y guarda del resto de la infraestructura de transporte de hidrocarburos que atraviesa el país y, en el caso concreto, no se había presentado con anterioridad un hurto de hidrocarburos en dicho sector, de manera que no era previsible para la demandada la existencia de la válvula ilícita. 25 Feliciano Varón Varón refirió: “la verdad, yo llevo 25 años en la zona trabajando en el campo y es la primera vez que a mí me conste que pasa eso en dicha zona, no sé si años antes si ha sucedido, pero personalmente es la primera vez que me consté esos hechos en esa zona, tanto de Saldaña como como del Guamo” (minuto 00:39:24, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal.;
Héctor Raúl Gutiérrez Sánchez manifestó “pues lo que dice la gente, lo que se habló ahí en la carretera, porque usted sabe que eso fue eventual, nunca había sucedido en el guamo una explosión de esas (minuto 01:27:45, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal.); José Sandor Rodríguez Morales declaró: “preguntado: es frecuente que en ese lugar haya fuga de hidrocarburos, contestó: No señor” (minuto 1:48:34, disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal.);
José del Carmen Varón Varón indicó “preguntado ¿era frecuente por la época en que se trabajó con la sociedad Lemayá, que se presentarán este tipo de fugas, de problemas, de contaminación por el poliducto? Contestó. La verdad vi, observé no más esa vez” (minuto:02:13:19 disco compacto audiencia de pruebas fl. 762 cdno. ppal.). 26 El punto donde se ubicó la válvula fue en predios de la Universidad del Tolima.
Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 31 Por consiguiente, la Sala encuentra acreditada la causa extraña consistente en el hecho de un tercero que rompe el nexo causal e impide la adjudicación del daño antijurídico a Ecopetrol SA. 4.
Conclusión Prospera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, porque se demostró que el daño reclamado no es imputable a Ecopetrol SA debido a que fue causado por terceros ajenos a esa entidad quienes colocaron una válvula ilícita en el Km 202+600 del poliducto Guandalay - Neiva, sumado al hecho de que no se demostró que el derrame ocurrió por el mal estado o el indebido o irregular o funcionamiento de esa estructura, razón por la cual se revocará la sentencia del 24 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 5.
Condena en costas Según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo en los procesos en que se ventile un interés público se condenará en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil. En esta línea el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso (…) cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
En este caso, en atención a la precitada regla del artículo 365 del Código General del Proceso y en vista de que se revocará la sentencia del inferior, es preciso condenar a la parte actora a pagar las costas por concepto de gastos y expensas en ambas instancias, en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen en forma concentrada según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
De otra parte, respecto de las agencias en derecho, el numeral 4 del artículo 366 del CGP dispone que para su liquidación debe tenerse en cuenta “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente”, Expediente 73001-23-33-006-2014-00058-01 (55.816) Actor: sociedad Agropecuaria Lemayá Ltda Reparación directa Apelación sentencia 32 en ese sentido se condena en agencias en derecho de segunda instancia en la suma de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, deniegánse las súplicas de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°) Condénase en costas por concepto de expensas y gastos en ambas instancias a la parte demandante, las cuales deberán liquidarse por la primera instancia de forma concentrada en caso de haberse causado. 3°) Fíjanse por concepto de agencias en derecho en segunda instancia el total de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta providencia, a cargo de los demandantes y en favor de la parte demandada. 4°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Constancia: la presente decisión fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sala en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.