CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Demandante: José Horacio López Castro Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 4 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. El señor José Horacio López Castro, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 357837 de 26 de noviembre de 2016, GNR 386190 de 21 de diciembre siguiente y VPB 3293 de 26 de enero de 2017, por medio de las cuales Colpensiones negó la pensión de jubilación al demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer «la pensión de jubilación […] a partir del 02 de junio de 2013, en cuantía del 75% de lo devengado […] en el último año de servicios» o, de manera subsidiaria, con el «75% de lo cotizado […] en los diez (10) años anteriores al 22 de enero de 2013 […]», con los correspondientes ajustes y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el «6 de febrero» (sic) de 1958 y «prestó sus servicios al Estado […]» en diferentes entidades, durante «7343 días, esto es, 20 años, 4 meses y 23 días»; y «antes del 01 de abril de 1994, prestó servicios y cotizó al Instituto de Seguros Sociales como trabajador privado […]», entre el 15 de septiembre de 1997 y el 31 de mayo de 1979 y del 20 de junio de 1979 al 30 de junio de 1982, por lo que acumuló «6253 días cotizados […] tanto en el sector público como en el […] privado, equivalentes a 17 años, 4 meses y 13 días, situación que lo ubica en la condición de beneficiario del régimen de transición».
Dice que solicitó de la demandada su pensión de jubilación, negada con los actos acusados porque «[…] si bien se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad al retornar a Colpensiones el 01 de febrero de 2015 y cumplir con el cálculo de rentabilidad, es beneficiario del régimen de transición; pero que como no cumple los 60 años de edad no sería beneficiario del Acu[e]rdo 049 de 1990, ni de la 71 de 1988, ni de la Ley 33 de 1985 por cuanto solo acredita 7 años y 3 meses de servicios con el sector público, razón por la cual solo tendría derecho a la pensión al cumplir los 62 años» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 6, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, 27 y 29 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 16 de la Ley 446 de 1998 y 138 y siguientes del CPACA; 12 del Decreto 1160 de 1994, 1º y 72 del Decreto 1848 de 1969 y 4 del Decreto 2757 de 2000. Arguye que «[…] [e]l hecho de que […] hubiere hecho aportes al sistema como trabajador privado con posterioridad a la desvinculación con el Estado no le impide recibir la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 por cuanto el tiempo de servicio y/o los aportes efectuados como empleado oficial son suficientes para la pensión de jubilación prevista en esta normativa».
Que «[e]n razón a la especificidad de la materia el operador jurídico debe aplicar la normativa que se expidió para regular de manera especial las pensiones de los empleados oficiales, Ley 33 de 1985, y solo acudir a la Ley 71 de 1988 o a la Ley 100 de 1993, cuando la persona no cumplió los veinte años de servicios al Estado». 1.5 Contestación de la demanda.
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros parcialmente. De 3 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y prescripción. Asevera que «[l]a pensión de vejez del accionante se estudió con aplicación de las nomas que lo regulaban a la fecha, por cuanto el accionante no cumplió requisitos para esta.
Esto es, lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no cumplir requisitos para tal fin, no es dable y aceptable conceder la pensión en los términos solicitados» (sic). 1.6 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera), mediante sentencia de 4 de junio de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el señor José Horacio López, se desempeñó como gerente del Terminal de Transporte de Pereira desde 25 de enero de 1982 hasta el 26 de octubre de 1987, funciones que de acuerdo con lo certificado por la misma entidad las cumplió en calidad empleado privado; no obstante, no puede desconocerse la calidad de empleado oficial, que en vigencia del Decreto 1848 de 1969 se le otorgó a las personas naturales que trabajaban al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, definidos en los Artículos 5o.,6 y 8o. del Decreto Legislativo 1050 de 1968, así como que a partir de la Constitución de 1991 en su artículo 123 desde un criterio orgánico se dejó claramente establecido que tendrán la calidad de servidor público los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, definición en la que se enmarcan las sociedades de economía mixta aún cuando el capital público sea inferior al 90%, pero superior al 50%, y calidad que no se descarta por el solo hecho que su relación laboral se rija por el Código Sustantivo del Trabajo» (sic).
Argumenta que «[…] el demandante prestó sus servicios a dichas entidades por un total de 20 años y 4 meses, lo que pone de manifiesto el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para pensionarse conforme el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin que sea necesario computar para el efecto los tiempos cotizados como trabajador particular, pues basta con la sumatoria de los tiempos de servicios públicos para cumplir con este presupuesto a la luz de los postulados de la ley 33 de 1985.
En cuanto al requisito de la edad, se tiene que el actor cumplió los 55 años el 2 de junio de 2013, por lo que al momento de elevar la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 8 de agosto de 2016, ya cumplía satisfactoriamente con esta exigencia. Así las cosas, ha quedado demostrado que 4 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios que lo hacen acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, en los términos de la Ley 33 de 1985 […]».
Sostiene que «[…] si bien el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual le otorga el derecho a la aplicación de la norma especial en pensiones contenida en la Ley 33 de 1985, el Ingreso Base de Liquidación pensional es el previsto en la ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral mas no el establecido en el artículo 1º de la norma especial, esto es, con base en todo lo devengado en el último año de servicios como se solicita en la pretensión principal.
Así las cosas, atendiendo las sentencias de unificación citadas, para este caso el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, ya que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el status de pensionado que lo sería el 2 de junio de 2013, razón por la cual a la parte actora le asiste el derecho a que su pensión le sea reconocida atendiendo el IBL previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, esto es, teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al retiro del servicio oficial (22 de enero de 2013), actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y no anteriores a la adquisición del status, comoquiera que si bien el actor siguió cotizando hasta la adquisición del status, lo tiempos que se han teniendo en cuenta para el reconocimiento de la pensión son únicamente los prestados al servicio estatal, por lo tanto, se accederá al reconocimiento de la prestación en los términos indicados» (sic).
Que «[…] accederá a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados, y en consecuencia, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor José Horacio López, en cuantía del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al retiro del servicio oficial (22 de enero de 2013), a partir del 2 de junio de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 8 de agosto de 2013, teniendo en cuenta que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, se encuentra probada, por cuanto el demandante cumplió el status pensional el 2 de junio de 2013 y la petición pensional fue radicada ante la 5 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones entidad demandada el 8 de agosto de 2016, lo que significa que transcurrieron los 3 años que estipula el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, aclarado por el artículo 1º del Decreto Nacional 3193 de 1968, y reglamentado por el Decreto Nacional 1848 de 1969, para que sea declarado el acaecimiento de dicho fenómeno» (sic para toda la cita).
Concluye que «[…] al demandante no le asiste derecho a la indexación de la primera mesada pensional, dado que entre el retiro del servicio y el momento de la efectividad de la pensión no trascurrió más de un año, ya que el demandante adquirió el estatus pensional el 2 de junio de 2013, fecha que coincide con el último año de prestación de servicios, 22 de enero de 2012 al 22 de enero de 2013, situación que bajo ningún modo es equiparable al de las personas que son retiradas del servicio y de manera posterior cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, por lo tanto, la primera mesada pensional al momento del reconocimiento no perdió su poder adquisitivo, puesto que es de manera anual que se presenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC).
En consideración a lo señalado, únicamente resulta procedente la actualización de las sumas adeudadas en favor del actor, conforme al inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998 […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el demandante conservó el régimen de transición del Acto Legislativo en mención hasta el 31 de diciembre de 2014 por contar con 1.191,18 semanas de cotización, ya que este requería un mínimo de 750 semanas.
Conforme a lo preceptuado por la Ley 33 de 1985 el afiliado no adquiere el derecho a una pensión de vejez, ya que no cuenta con 20 años (1.029 semanas) de servicio cotizado en el sector público, ya que sólo […] acredita en tiempos públicos 750 semanas de cotización equivalentes a 14 años y 5 meses de servicio público, motivo por el cual no es posible la aplicación de la Ley pretendida.
Así las cosas, el presente caso deberá estudiarse bajo los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 […]». Que «[…] al verificar la Historia Laboral y los certificados laborales aportados, se constató que el demandante registra un total de 1.629.86 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, […], así mismo se evidenció que nació 2 de junio de 1958, no acreditando el requisito de la edad mínima prevista para el año 2018 (62 años para hombre) y en consecuencia, no 6 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez.
Por lo expuesto anteriormente, se reitera la solicitud de revocatoria de la sentencia, denegando por consiguiente las súplicas de la demanda» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de julio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, el demandante presentó escrito de alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de demanda3.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no acreditó los requisitos establecidos en dicha normativa, como lo aduce Colpensiones. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 9 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 10 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 11 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco 12 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario8 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 2 de junio de 1958. b) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» del municipio de Pereira, según el cual el actor laboró como mensajero del 15 de julio de 1976 al 9 de mayo de 1977. c) De acuerdo con certificado emitido por la alcaldía de Pereira el 31 de enero de 2017, el actor prestó sus servicios, «en calidad de MENSAJERO, dependiente de la Secretaría de Gobierno Municipal» (sic), desde el 15 de julio de 1976 hasta el 9 de mayo de 1977 y «durante su vinculación laboral, sus aportes por concepto de pensión se efectuaron a la Caja de Previsión Social Municipal» (sic). d) Resolución 41 de 5 de enero de 1982 de la junta directiva del Terminal de Transportes de Pereira Ltda., por medio de la cual nombra al accionante como gerente, a partir del 25 siguiente. e) Constancia elaborada por la jefe de talento humano del Terminal de Transportes de Pereira SA el 3 de mayo de 2017, conforme a la cual el demandante laboró en condición de gerente de esa empresa entre el 25 de enero de 1982 y el 26 de octubre de 1987. f) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder) de 6 de febrero de 2017, que da cuenta de que el actor trabajó del 26 de octubre de 1987 al 30 de diciembre de 1994 como 8 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 13 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones director general. g) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» de la Contraloría General de la República de 20 de febrero de 2017, en el que se informa que el demandante prestó sus servicios como gerente departamental grado 1º desde el 21 de octubre de 1998 hasta el 14 de noviembre de 2002 y que durante dicho período devengó asignación básica, bonificación por servicios y prima técnica. h) Certificado expedido por el jefe de la división de personal de la Cámara de Representantes de 8 de marzo de 2017, que indica que el accionante «mediante Resolución No. 1241 de Julio 21 del año 2006, fue nombrado para desempeñar el cargo de ASISTENTE V, y tomó posesión según Acta No. 1241 de fecha Julio 21 del mismo año [y] mediante Resolución No. 0130 de Enero 30 de 2008, le fue aceptada la renuncia al cargo a partir del 01 de Febrero de 2008» (sic). i) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» emitido por la Cámara de Representantes el 16 de marzo de 2017, según el cual el actor trabajó en calidad de «ASISTENTE V» desde el 21 de julio de 2006 hasta el 31 de enero de 2008. j) De conformidad con «CERTIFICACI[Ó]N DE SALARIOS MES A MES» expedido por la referida Cámara de Representantes, el accionante cotizó entre julio de 2006 y enero de 2008 sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. k) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» del departamento de Risaralda, en el que se señala que el demandante laboró del 10 de enero de 2012 al 22 de enero de 2013 como secretario de desarrollo agropecuario. l) Certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Pereira, en el que se constata la inscripción de la constitución de la persona jurídica denominada «TERMINAL DE TRANSPORTES DE PEREIRA LIMITADA», cuya razón social cambió a «TERMINAL DE TRANSPORTES DE PEREIRA S.A» por escritura pública 124 de 24 de enero de 1984 de la Notaría Primera de Pereira. m) Oficio GTH-00348 de 21 de abril de 2016, por medio del cual el grupo de talento humano del Ministerio de Industria y Turismo certifica «[q]ue mediante Decreto 2854 del 20 de diciembre de 1991, se autorizó la privatización de la Corporación Financiera del Transporte S.A., la cual se perfeccionó el 9 de enero de 1992 al producirse el endoso de las acciones de la Nación - Ministerio de Desarrollo Económico a los particulares.
Posteriormente […] fue privatizada 14 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones por tanto qued[ó] como una sociedad sometida a las normas de derecho privado y que se encuentra en proceso de liquidación según lo dispuesto por la Resolución No. 1650 del 12 de octubre de 2000 expedida por la Superintendencia Bancaria» (sic). n) Oficio 312-17 de 28 de marzo de 2017, a través del cual el Terminal de Transportes de Pereira SA relaciona los accionistas con su respectiva participación de 1980 a 1987, de la siguiente manera: AÑOS 1980 A 1983 (Según Escritura Pública 3072 de Diciembre 10 de 1980 Notaría Tercera) SOCIO APORTE PORCENTAJE Corporación Financiera del Transporte $27.555.160 41.86% Municipio de Pereira $27.401.290 41.63% Instituto Deptal de Tránsito y Tte. $2.006.840 3.05% Instituto Nacional de Transporte $2.000.000 3.04% Lotería de Risaralda $60.400 0.09% Mariela Ángel de Vallejo $709.620 1.08% Rubén Sanín Mejía $3.992.390 6.07% José I. Malca y Cía $416.390 0.63% Guillermo Arango Vega $315.240 0.48% Logia Libres de Caldas $282.960 0.43% Carlos Tulio Vallejo $236.550 0.36% Gloria Elena Vallejo $236.550 0.36% Olga Inés Vallejo $236.550 0.36% Los Ángeles Ltda $167.550 0.25% Alfonso Isaza $120.580 0.18% Enrique Morales $83.060 0.13% TOTAL CAPITAL PAGADO $65.821.130 100% AÑOS 1984 A 1987 (Según Escritura Pública 124 del 24 de Enero de 1984 de la Notaría Primera) ACCIONISTA APORTE % Corporación Financiera del Transporte $57.555.160 48.8724 Municipio de Pereira $39.346.290 33.4105 15 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones Instituto Nacional de Transporte INTRA $12.000.000 10.1896 Instituto Deptal de Tránsito y Tte. $2.006.840 1.7040 Lotería de Risaralda $60.400 0.0512 Rubén Sanín Mejía $3.992.390 3.3901 Mariela Ángel de Vallejo $709.620 0.6025 Sucesores de José I. Malca y Cía $416.390 0.3535 Guillermo Arango Vega $315.240 0.2676 Logia Libres de Caldas $282.960 0.1978 Carlos Tulio Vallejo $236.550 0.2008 Gloria Elena Vallejo $236.550 0.2008 Olga Inés Vallejo $236.550 0.2008 Los Ángeles Ltda $167.550 0.1422 Alfonso Isaza Mejía $120.580 0.1023 Enrique Morales G. $83.060 0.0705 TOTALES $117.766.130 100% Es de anotar que entre el año 1984 y 1987 de acuerdo a los registros existentes en la Cámara de Comercio no hubo modificación en la composición Accionaria.
Adjuntamos además copia de las Actas de Asamblea de Accionistas desde la No. 17 hasta la No.28 […]. o) Escritura pública 2833 de 20 de diciembre de 1973 de la Notaría segunda de Pereira por la cual se constituye la persona jurídica denominada Terminal de Transportes de Pereira Limitada. p) Oficio de 13 de abril de 2020, con el que el gerente del Terminal de Transportes de Pereira afirma que este «es una Sociedad Anónima con las características de aquellas de Economía Mixta, del Orden Municipal, de segundo grado, conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998, al Código de Comercio y demás normas concordantes y reglamentarias.
Fue constituida en el año 1973, bajo el nombre de TERMINAL DE TRANSPORTES DE PEREIRA LIMITADA, y el 24 de enero de 1984 cambia su tipo societario, de Sociedad de Responsabilidad Limitada a Sociedad Anónima, bajo el nombre de TERMINAL DE TRANSPORTES DE PEREIRA S.A., dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera; su actividad está sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia de Transporte» (sic). 16 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones q) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones de 20 de abril de 2017, que da cuenta de que el actor acreditó 1.288,43 semanas, comprendidas entre el 15 de septiembre de 1977 y el 31 de diciembre de 2015. r) Resolución GNR 357837 de 26 de noviembre de 2016, por cuyo conducto Colpensiones negó la pensión de jubilación al actor, al estimar: Que en el presente estudio se procedió a ingresar los tiempos laborados por el señor L[Ó]PEZ CASTRO JOS[É] HORACIO, para la entidad MUNICIPIO DE PEREIRA comprendidos entre el 15 de julio de 1976 hasta el 09 de mayo de 1977, así mismo se ingresaron los tiempos laborados con la CORPORACI[Ó]N AUT[Ó]NOMA REGIONAL DE RISARALDA-CADER, comprendidos entre el 26 de octubre de 1987 y el 30 de julio de 1994. [ ] el interesado acredita un total de 11,748 días laborados, correspondientes a 1,678 semanas.
Que se observa que el señor L[Ó]PEZ CASTRO JOS[É] HORACIO a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, NO acreditaba la edad requerida, ya que para el 01 de abril de 1994 contaba con 35 años y 9 meses, sin embargo para dicha fecha logra acreditar m[á]s de 15 años de servicio, razón por la cual fue beneficiario del régimen de transición por tiempo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que verificado el aplicativo de historia laboral, en la pestaña de certificado, se observa que el asegurado […], aparece con novedad traslado aprobado de un fondo de pensión a Colpensiones de fecha 01 de febrero de 2015. Que en este orden de ideas, es necesario traer a colación lo que expresa la circular interna No. 08 emitida por COLPENSIONES en su numeral 1.3 sobre la conservación de transición en caso de traslado al RAIS - exigencia de cálculo de rentabilidad. […] Que conforme a lo anterior, se logra establecer que el señor L[Ó]PEZ CASTRO JOS[É] HORACIO, al 01 de abril de 1994 contaba con m[á]s de 15 años de servicio por tal razón se solicitó el c[á]lculo de rentabilidad a la Gerencia de Ingresos y Egresos, a lo cual informa que si cumple, en consecuencia es beneficiario del régimen de transición. […] Que el (la) asegurado(a) acredita m[á]s de 750 semanas al 25 de julio de 2005, ya que para esta fecha […] cuenta con 1.233 semanas cotizadas, razón por la cual se procede a estudiar la prestación con las normas anteriores. […] 17 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones En ese orden de ideas se tiene, que de las semanas acreditadas con el MUNICIPIO DE PEREIRA con aportes con destino a dicho ente territorial entre 15 de julio de 1976 al 09 de mayo de 1977 y con la CORPORACI[Ó]N AUT[Ó]NOMA REGIONAL DE RISARALDA- CADER, con aportes con destino a CAJANAL hoy UGPP, comprendidos entre el 26 de octubre de 1987 y el 30 de julio de 1994, no son computables con las cotizaciones efectuadas de manera exclusiva a esta Entidad.
Que en consecuencia, el peticionario si logra acreditar las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ya que cuenta con 702 semanas dentro del per[í]odo comprendido entre el 02 de junio de 1998 y el 02 de junio de 2018, como también acredita las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, sin embargo no logra acreditar la edad requerida, esto es 60 años de edad, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Decreto 758 de 1990.
Que para el estudio de la prestación también es aplicable la Ley 71 de 1988 art. 7 […] Que si bien el (la) asegurado(a) cuenta con las semanas requeridas, también lo es que no cuenta con la edad (60 años) para acceder a la pensión de vejez. Que así mismo se procede a realizar el estudio de la prestación con la Ley 33 de 1985 […] Que conforme a lo reglado por la Ley 33 de 1985 el afiliado no adquiere el derecho a la pensión de vejez, ya que si bien es cierto acredita la edad (55 años, también lo es que no logra acreditar 20 años de servicio en el sector público, puesto que solo cuenta con 7 años y 3 meses.
Que como quiera que no cumple con los requisitos establecidos por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, resulta procedente estudiar la prestación con la norma que actualmente rige en el sistema general de pensiones, que es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 […] Que en consideración a lo anterior, se concluye que el peticionario no es beneficiario de la pensión de vejez toda vez que si bien acredita las semanas requeridas, también lo es que no logra acreditar el requisito de edad (62 años), razón por la cual se niega el reconocimiento de l[a] pensión de vejez [sic para toda la cita]. s) Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable con Resoluciones GNR 386190 de 21 de diciembre de 2016 y VPB 3293 de 26 de enero de 2017, al aseverar: […] 18 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones Que el afiliado acredita la edad requerida para el dos (02) de junio de 2013, sin embargo una vez verificado la historia laboral del peticionario no acredita los tiempos públicos equivalentes a 1029 semanas de cotización o 20 años de servicios en calidad de tiempos públicos, ya que solo tiene 5195 días de aportes equivalentes a 742 semanas por lo tanto se le aclara que a pesar de ser beneficiario del régimen de transición, no es beneficiario de la normatividad contenida en la ley 33 de 1985 ya que no cumple los requisitos de la misma.
Que en el escrito presentado por el interesado solicita que se tengan en cuenta los tiempos cotizados con el empleador TERMINAL DE TRANSPORTE DE PEREIRA como tiempos públicos con el fin de efectuar el reconocimiento de la ley 33 de 1985, frente a lo cual es pertinente indicarle: “Que el patrono TERMINAL DE TRANSPORTE DE PEREIRA es una sociedad de economía mixta con un porcentaje del sector público del 68.88% y del 31,12% del sector privad o, por lo tanto cabe aclararle al interesado que Frente al régimen laboral del personal vinculado a las empresas prestadoras de servicios y públicos, tuvo la oportunidad de pronunciarse la Honorable Corte Constitucional, en el sentido de considerar:"al respecto de los empleados de las empresas privadas o mixtas, es apenas lógico que tengan el carácter de trabajadores particulares y consecuencialmente, se les aplique el estatuto del trabajo que regula las relaciones individuales del trabajo de carácter particular art. 3 C.S.T., precisamente en aplicación del derecho a la igualdad, pues tales trabajadores tienen el mismo tratamiento legislativo que sus pares".
Que conforme lo anterior, no es posible tener en cuenta los tiempos de cotización con el empleador TERMINAL DE TRANSPORTE DE PEREIRA, con carácter público como solicita el asegurado [sic para toda la cita]. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante nació el 2 de junio de 1958 y prestó sus servicios en el municipio de Pereira, en calidad de mensajero, entre el 15 de julio de 1976 y el 9 de mayo de 1977 (9 meses y 24 días); en el Terminal de Transportes de Pereira, como gerente, desde el 25 de enero de 1982 hasta el 26 de octubre de 1987 (5 años, 9 meses y 1 día); en la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, en condición de director general, del 26 de octubre de 1987 al 30 de diciembre de 1994 (7 años, 2 meses y 4 días); en la Contraloría General de la República, como gerente departamental grado 1º, entre el 21 de octubre de 1998 y el 14 de noviembre de 2002 (4 años y 24 días); en la Cámara de Representantes, en calidad de «ASISTENTE V», del 21 de julio de 2006 al 31 de enero de 2008 (1 año, 6 meses y 10 días); y en el departamento de Risaralda, en condición de secretario de desarrollo agropecuario, desde el 10 de enero de 2012 hasta el 22 de enero de 2013 (1 año y 12 días), para un total de 19 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones tiempo de servicios prestados de 20 años, 4 meses y 15 días;
(ii) asimismo, realizó aportes pensionales en forma independiente del 15 de septiembre de 1977 al 30 de junio de 19829 (4 años, 8 meses y 26 días); y (iii) por medio de Resolución GNR 357837 de 26 de noviembre de 2016, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, al considerar que no acreditó los requisitos establecidos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 (Decreto 758 de 1990 y Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985) y tampoco los exigidos en esta normativa, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera desfavorable por conducto de Resoluciones GNR 386190 de 21 de diciembre de 2016 y VPB 3293 de 26 de enero de 2017.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de cotizaciones y a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con más de 750 semanas.
Ahora bien, en el escrito de alzada, Colpensiones afirma que el actor no cumplió los 20 años de servicios al Estado, razón por la que no es dable el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, pues, a su juicio, el tiempo laborado en el Terminal de Transportes de Pereira SA no es computable como público.
En el sub lite, se tiene que el accionante acreditó que trabajó como gerente para el Terminal de Transportes de Pereira SA durante 5 años, 9 meses y 1 día (entre el 25 de enero de 1982 y el 26 de octubre de 1987), período sobre el cual recae la inconformidad de la apelante, pero en sede administrativa la entidad demandada no tuvo en cuenta dicho interregno como laborado al sector público, contrario a lo determinado por el Tribunal de instancia. Sobre este aspecto, cabe precisar que, de acuerdo con la Ley 15 de 195910, «el Gobierno en representación del Estado y por mandato de esta Ley, intervendrá en la industria del transporte automotor tanto urbano como en servicio por carreteras, para la movilización de cargas y pasajeros, con los siguientes objetivos: a) Organizar y patrocinar empresas públicas, privadas o mixtas de carácter distrital, municipal, departamental o nacional, pudiendo expropiar o adquirir los equipos pertenecientes a particulares, previa indemnización o 9 Con algunos períodos de interrupción 10 «Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones». 20 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones arreglo contractual sobre pago: b) Reglamentar el funcionamiento de dichas empresas y prestación de sus servicios […]».
Luego, mediante Decreto 3157 de 198411, el Gobierno nacional definió los objetivos para intervenir en las actividades de las terminales de transporte terrestre y las declaró como servicio público, independientemente si son realizadas directa o indirectamente por el Estado o por particulares; estableció las funciones de la junta nacional de terminales, la organización, autorización y funcionamiento de estos y los detalló así: Artículo 8.
Las sociedades de Terminales de Transporte Terrestre, en las que participe el Estado, son entidades autónomas, con personería jurídica, patrimonio y organización propios, que se regirán por las disposiciones constitucionales y legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, o a las sociedades de economía mixta y tendrán la forma de sociedades anónimas.
Por su parte, el Decreto 1050 de 196812 (artículo 8) definió las sociedades de economía mixta, como organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.
El Gobierno nacional, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 196713, dispuso la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de empleados públicos y trabajadores oficiales y, para tal efecto, expidió el Decreto 3135 de 1968, que, además, hizo una distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, de la siguiente manera: ARTICULO 5o.
EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 11 «Por el cual se expide el Estatuto Nacional de Terminales de Transporte Terrestre». 12 «Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional». 13 «por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas 21 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
El aparte subrayado del anterior inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-484 de 1995, al estimar que «la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley».
Igualmente, consideró: "Así, pues, del análisis de la norma se desprende que el criterio adoptado para determinar la clase de vínculo con la empresa es el orgánico. De esta suerte, basta que se presten servicios a una empresa calificada como tal para que la regla general de vinculación sea la contractual laboral, es decir, la propia de los trabajadores oficiales; es la excepción la posibilidad de ostentar la calidad de empleado, y para determinarla siguió el legislador el criterio de la actividad, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza, podrá darse la vinculación estatutaria. […] "La Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor JAIME PAREDES TAMAYO, en concepto de 30 de mayo de 1983, señaló un método lógico para indagar si se estaba en presencia o no de personal directivo o de confianza; algunos párrafos del concepto expresan: "Como lo ha señalado la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es posible dar un criterio de la noción de dirección y confianza sino con base en las funciones que tenga señaladas el trabajador, y así ocurre con las personas que tengan la calidad de empleados públicos, cuya función y clasificación determina su vinculación a las empresas del Estado. […] Asimismo, el Decreto 1848 de 196914 definió a los empleados oficiales, así:
ARTÍCULO 1. - Empleados oficiales. Definiciones. 14 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 22 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. […] 3.
En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. […]
ARTÍCULO 3. - Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
El texto original de la anterior letra agregaba: «con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades», el cual fue declarado nulo por esta Corporación, en sentencia de 16 de julio de 1971, al estimar que «Para determinar cuáles de esos servidores constituyen una excepción, por tener la calidad de empleados públicos, el mismo Decreto establece que los estatutos de aquellas empresas precisarán "qué actividades de dirección o confianza" deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, lo cual da a entender claramente que no todas las actividades de dirección y de confianza implican la calidad de empleado público; sino que sólo algunas de éstas -las más delicadas, las más altas, las más trascendentales— conllevan ese carácter para el servidor oficial» A su vez, el Gobierno nacional, por medio del Decreto 130 de 197615, reglamentó lo concerniente a las sociedades en que participen la Nación y sus entidades descentralizadas, para lo cual dispuso: 15 «Por el cual se dictan normas sobre sociedades de Economía Mixta». 23 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones [….] Artículo 2°.
DEL REGIMEN APLICABLE A LAS SOCIEDADES CON APORTE NACIONAL INFERIOR AL NOVENTA POR CIENTO (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Artículo 3°. DEL REGIMEN APLICABLE A LAS SOCIEDADES CON APORTE NACIONAL IGUAL O SUPERIOR AL NOVENTA POR CIENTO (90%) DEL CAPITAL SOCIAL. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
Cuando en estas sociedades la participación oficial fuere exclusivamente de entidades descentralizadas, en el respectivo contrato social se señalará quien elige o designa su gerente y se determinarán la composición y presidencia de sus juntas directivas. Como corolario de lo expuesto se colige que, de conformidad con la normativa reseñada, vigente para la fecha del vínculo del actor a la empresa Terminal de Transportes de Pereira SA, las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta tienen, por regla general, la categoría de trabajadores oficiales y, en consecuencia, están vinculadas por contrato de trabajo, a excepción de algunos cargos que impliquen actividades de dirección o confianza, expresamente contemplados en los estatutos de aquellas entidades, quienes tendrán la condición de empleados públicos, sometidos a una relación legal y reglamentaria.
De acuerdo con lo anterior y en virtud de que el Terminal de Transportes de Pereira se constituyó, en principio, como sociedad comercial con responsabilidad limitada y, luego, como anónima16, por medio de escritura pública 2833 de 20 de diciembre de 1973, conformada por aportes estatales y privados, se deduce que su naturaleza jurídica es de sociedad de economía mixta.
Igualmente, se precisa que el demandante al haberse vinculado en calidad de gerente del Terminal de Transportes de Pereira SA entre el 25 de enero de 1982 y el 26 de octubre de 1987, cargo que le exigía el cumplimiento de funciones 16 De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Pereira 24 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones de dirección y/o confianza, según se previó puntualmente en los estatutos17 de creación de dicha sociedad, tuvo la condición de empleado público como lo determinó el a quo, por tanto, dicho período es susceptible de ser computado para efectos del reconocimiento pensional que depreca el actor.
Así las cosas, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, por lo que al establecerse que acreditó servicios al Estado por 20 años, 4 meses y 15 días y cumplió 55 años de edad el 2 de junio de 2013, le asiste el derecho a obtener la pensión de jubilación en los términos contemplados en dicha norma, como lo concluyó el Tribunal de instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones, se le reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel18. 17 «LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ESTARA A CARGO DE UN GERENTE, O QUIEN HAGA SUS VECES, ES EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD PARA TODOS LOS EFECTOS […] DEBERA EJECUTAR LOS PLANES, PROGRAMAS Y POLITICAS TRAZADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL, Y POR LA JUNTA DIRECTIVA. […].
EJERCERA TODAS LAS FUNCIONES PROPIAS DE LA NATURALEZA DE SU CARGO Y EN ESPECIAL LAS SIGUIENTES:
1. EJECUTAR TODOS LOS ACTOS U OPERACIONES CORRESPONDIENTES AL OBJETO SOCIAL, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LAS LEYES Y EN LOS ESTATUTOS.
2. AUTORIZAR CON SU FIRMA TODOS LOS DOCUMENTOS PUBLICOS O PRIVADOS QUE DEBAN OTORGARSE EN DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES SOCIALES O EN INTERES DE LA SOCIEDAD. […] 4. NOMBRAR, CONTRATAR, ORIENTAR Y REMOVER DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES VIGENTES, EL PERSONAL DE LA SOCIEDAD, EL CUAL ESTARA BAJO SU INMEDIATA SUBORDINACION E INSPECCION, SEGUN DELEGACION DE LA JUNTA DIRECTIVA.
5. TOMAR TODAS LAS MEDIDAS QUE RECLAME LA CONSERVACION DE LOS BIENES SOCIALES, VIGILAR LA ACTIVIDAD DE LOS EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD E IMPARTIRLES LAS ORDENES O INSTRUCCIONES QUE EXIJA LA BUENA MARCHA DE LA SOCIEDAD. 6. CONVOCAR A LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS A REUNIONES EXTRAORDINARIAS CUANDO LO ESTIME CONVENIENTE O NECESARIO Y HACER LAS CONVOCATORIAS DEL CASO CUANDO LO ORDENEN LOS ESTATUTOS, LA JUNTA DIRECTIVA O EL REVISOR FISCAL DE LA SOCIEDAD. […].
8. CUMPLIR LAS ORDENES O INSTRUCCIONES QUE LE IMPARTAN LA ASAMBLEA GENERAL O LA JUNTA DIRECTIVA Y EN PARTICULAR, SOLICITAR AUTORIZACIONES PARA LOS NEGOCIOS QUE DEBAN APROBAR PREVIAMENTE LA ASAMBLEA GENERAL O LA JUNTA DIRECTIVA SEGUN LO DISPONEN LAS NORMAS CORRESPONDIENTES DEL PRESENTE ESTATUTO. 9. CUMPLIR O HACER QUE SE CUMPLAN OPORTUNAMENTE TODOS LOS REQUISITOS O EXIGENCIAS LEGALES QUE SE RELACIONEN CON EL FUNDAMENTO Y ACTIVIDADES DE LA SOCIEDAD. […] 12.
CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LA CONSTITUCION POLITICA, LAS LEYES, NORMAS, LOS ESTATUTOS Y LAS DECISIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS Y DE LA JUNTA DIRECTIVA […]» (sic para toda la cita). 18 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 25 Expediente: 66001-23-33-000-2017-00291-01 (3574-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Horacio López Castro contra Colpensiones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 4 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Horacio López Castro contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al abogado Óscar Emilio Lora Espitia, con cédula de ciudadanía 10.933.427 y tarjeta profesional 238.212 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS