Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas en favor de docente / Desconocimiento del precedente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Gloria Elena Galindo Villa, en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Gloria Elena Galindo Villa promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 13 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 63001-3333-006-2022-00076-02.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Gloria Elena Galindo Villa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y el municipio de Armenia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo 1 Ver índice 2 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300.

Archivo denominado «1_DemandaWeb_Demanda-TUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 En adelante Fomag 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa ficto configurado respecto de la petición presentada el 19 de julio del 2021 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991. ii) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia mediante sentencia del 29 de junio de 2022 negó las súplicas de la demanda al considerar que los docentes no son acreedores de la sanción moratoria ni de la indemnización solicitada, en tanto pertenecen a un régimen prestacional especial que no fijó una fecha límite para el pago anualizado de tal derecho, lo cual se diferencia de aquellos vinculados a fondos privados.

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la sentencia del 13 de abril de 2023 confirmó lo resuelto por el a quo, con similares argumentos al considerar que «los docentes demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989». iv) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente, en tanto se omitió la aplicación del criterio fijado por el Consejo de Estado3 y la Corte Constitucional4 según el cual debían efectuarle el pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías traída en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Asimismo, citó algunos pronunciamientos emitidos por los tribunales y juzgados administrativos del país. 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 13 de abril de 2023, en el expediente rad.

No. 63001-3333-006-2022-00076-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS 3 Al respecto, citó: i) la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020 con radicado 08001-23-33- 000- 2013- 00666-01 (0833-16); ii) 76001-23-31- 000- 200900867-01, No. Interno: 4854-2014; iii) 11001-0315- 000-2018- 03499-01; iv) 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16); v) 08001-23-33- 000-2014- 00208- 01; vi) 08001-23-31- 000-2014- 00254-01 (4960-2017); vii) 08001-23-33- 000-2014- 00132-01; viii) 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017); ix) 08001-23-33- 000-2015- 00331-01; x) 19001-23-33- 000-2015- 00445-02(0483- 20); xi) 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021); xii) 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020); xiii) 080001-23-40- 000-2015- 90008-01 (2387-2020); xiv) 080001-23-40- 000- 2014- 90022-01 (5154-2016); xv) 080001-23-33- 000-2017- 00931-01 (1001-2021); xvi) 080001-23-33- 000-2015- 00075-01 (2660-2020); xvii) 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020); xviii) 080001-23- 40- 000-2017- 00795-01 (2659-2020); xix) 47-001-23-33- 000-2019- 00359-01 (4004-2021); xx) 47-001- 23-33- 000-2019-00376- 01 (4462-2021); xxi) 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020); xxii) 08001- 23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020) y xiii) 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871-2020) 4 Sentencia SU-098 de 2018, Sentencia SU-332 de 2019, Sentencia SU-041 de 2020. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. La Fiduprevisora S.A.5 informó que las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 solo podrán hacerlo respecto de cuentas individuales, característica que no tiene el Fomag, el cual se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, lo cual se traduce en que la totalidad de recursos que lo constituye conforman un patrimonio autónomo administrado a través del esquema fiduciario, por ello «los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia».

Recordó que de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, […]», principio que «permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud».

Señaló que todo el esquema referido se rige por un conjunto normativo específico: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 19956, el cual se surte en las siguientes fases: «[…] • Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG. Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. • Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. 5 Ver índice 14 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_120230580822991_0000(.pdf) NroActua 14» 6 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa • Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. • En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. […]» De acuerdo con lo expuesto, concluyó que: i) el esquema normativo que rige para el Fomag no refiere la creación de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por lo que se configura imposibilidad jurídica para su creación a través de órdenes judiciales; ii) no opera la consignación de cesantías, pero sí su retiro según la solicitud que eleve el docente con el lleno de los requisitos de ley y iii) no puede configurarse la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que el origen de esta es la consignación tardía de las cesantías, cuya operación no procede para sus afiliados.

Respecto del desconocimiento del precedente alegado, explicó que existe una indebida interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, caso en el cual solo se vinculó al municipio de Santiago de Cali, «quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo», y en la que se ordenó emitir una nueva decisión contencioso-administrativa con fundamento en el principio de favorabilidad, en el entendido del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de la anterior decisión, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, profirió la sentencia del 24 de enero de 2019, en la que, a título de restablecimiento, condenó al municipio de Santiago de Cali a reconocer y pagar al entonces demandante la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1999, en tanto el ente territorial «no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, por ende, tampoco realizó la consecuencia consignación de las cesantías».

Dicho ello, señaló que la situación fáctica allí descrita y la de Gloria Elena Galindo Villa son diferentes, pues esta última se encuentra afiliada al Fomag y su reclamo obedece a la no consignación de las cesantías en los plazos establecidos por en la Ley 50 de 1990, respecto de lo cual, insistió, es imposible el reconocimiento de la mora alegada de cara «a un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes», ante la inexistencia de cuentas individuales para cada afiliado.

De acuerdo con todo lo expuesto, concluyó que la solicitud de tutela se torna improcedente ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, además, solicitó su desvinculación del asunto por carecer de legitimación por pasiva, pues su actuación es como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag. 1.2.2. El Ministerio de Educación Nacional7 solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela ante la inexistencia de la vulneración de los derechos 7 Ver índice 13 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMO20230231300P(.pdf) NroActua 13» 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa fundamentales invocados. 1.2.3. El municipio de Armenia, Secretaría de Educación,8 solicitó que se declare improcedente la tutela en tanto no se vulneró ningún derecho fundamental ni satisface los requisitos de procedencia 1.2.4.

La parte demandante9 presentó escrito de oposición respecto de los informes rendidos, en el que reitera los argumentos expuestos en la tutela. 1.2.4. El Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira guardaron silencio. 1.3 Sentencia de primera instancia10 El Consejo de Estado, Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 20 de junio de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no satisface el requisito de relevancia constitucional «máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales». 1.4.

El escrito de impugnación11 La parte demandante impugnó la decisión del a quo para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, es decir, que existe una posición unificada respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir, ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial, iii) problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 200012 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201913, esta Sala es competente 8 Ver índice 16 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_JEIMYTATIAN(.pdf) NroActua 16» 9Ver índice 18 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300.

Archivo denominado «28_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 18» 10 Ver índice 23 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300. Archivo de denominado «SENTENCIA(.pdf) NroActua 23» 11 Ver índice 27 de SAMAI en el expediente 11001031500020230231300. Archivo de denominado «39_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 27» 12 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 13 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado14 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.15 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,16 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional17 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto.

A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,18 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados. En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.19 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales de Gloria Elena Galindo Villa con ocasión de la sentencia del 13 de abril de 2023, a través de la cual confirmó la negativa frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas en favor de un docente oficial, con lo cual incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.3.

Sobre el caso concreto Gloria Elena Galindo Villa acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 13 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas.

Lo anterior, según insistió en el escrito de impugnación, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 y el Consejo de Estado en múltiples decisiones según los cuales a los docentes oficiales debe efectuársele el pago (i) de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y (ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías preceptuada en la Ley 52 de 1975 y en el Decreto 1176 de 1991.

Para mayor claridad del asunto, se recuerda que las pretensiones propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por Gloria Elena Galindo Villa se dirigían a que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el «reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, […]».

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 13 de abril de 2023 confirmó la decisión de negar las pretensiones propuestas, al considerar que, a los docentes oficiales, si bien son servidores públicos, no les aplica las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 al pertenecer a un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. En lo que interesa al caso, de cara al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, el Tribunal Administrativo del Quindío de manera muy precisa, luego de referir los antecedentes de la sentencia SU-098 de 2018, explicó: «[…] Además, para esta Corporación no constituye precedente obligatorio en el presente asunto la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-098 de 2018 y posteriores analizadas previamente, pues los supuestos fácticos y las normas posteriores aplicables al presente proceso difieren de la mencionada providencia como ya se explicó. […]» En este punto, la Sala encuentra pertinente recordar las consideraciones traídas por el Alto Tribunal de lo Constitucional en la SU-573 de 2019, para establecer que la decisión adoptada en la SU-098 de 2018 no resulta ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al Fomag.

Se dijo en la sentencia: «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”20.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes21 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes - inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga22-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los 20 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 21 Ibid. 22 Sentencia T-425 de 2019. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199823, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201824, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”25.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”26, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad27. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 23 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 24 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 25 Sentencia SU-098 de 2018. 26 Sentencia SU-354 de 2017. 27 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales.

En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”28, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes29 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. […]» En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío explicó de forma clara y contundente por qué se apartó de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para decidir la controversia traída por Gloria Elena Galindo Villa, así: «[…] De todo lo expuesto concluye la Corporación que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente.

Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía que se goza por el Juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo 28 Sentencia SU-332 de 2019. 29 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa privado de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada año, generándose por el incumplimiento del plazo legal las sanciones establecidas en dichas normativas (art. 99 Ley 50 de 1990) así como sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías (art. 1 ley 52 de 1975), empero dicho régimen no se aplica al sector docente; es aplicable en el nivel territorial a los servidores a fondos privados de cesantías. […]» Como se observa, el Tribunal Administrativo del Quindío luego de analizar el estado del arte respecto el reconocimiento de la sanción moratoria en favor de docentes afiliados al Fomag, concluyó que no existe una línea pacífica que haya tratado el tema de fondo.

Adicional a lo ya expuesto, la Sala resalta que la autoridad judicial demandada no solo explicó por qué se apartaba de las decisiones calificadas por la demandante como precedente, sino que analizó la estructura del Fomag y el procedimiento que éste adelanta junto con la Fiduprevisora S.A. y los entes territoriales para el pago de las prestaciones del sector docente, para concluir que: «[…] Las razones por las que no se considera esta decisión como precedente aplicable al presente caso, deriva en primer lugar, de que en ella se juzga una mora en la consignación de las cesantías de docente de los años 2004 a 2009, fechas anteriores a la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, norma que como se explicó con anterioridad de forma expresa consagra el manejo del FOMAG bajo el principio de unidad de caja, lo que hace un imposible obligar a esta entidad a consignar o hacer apropiaciones puntuales con nombre como se pretende y por ello esta norma posterior hace que sea válido separarse en su aplicación. En segundo lugar, no se comparte la aplicación de una favorabilidad inexistente, pues como ya se analizó este principio constitucional comporta la existencia de dos fuentes del derecho aplicables y entre ellas debe escogerse la que favorezca los derechos del trabajador y en este caso una norma expresa y declarada exequible por la Corte Constitucional (artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y sentencia C-428 DE 1997) excluyen a los docentes de este régimen, razón por lo que no existen los presupuestos para aplicar favorabilidad.

Por último y se reitera, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que le sirven de fundamento no pueden ser aplicadas por sobre las sentencias de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada constitucional erga omnes (sentencia C-428 de 1997) […]» Esta Subsección advierte que en ninguna de las decisiones identificadas como precedente desconocido fueron analizados los argumentos que anteceden, y tampoco se cuestionaron por la demandante en el escrito de tutela, razón por la que emitir cualquier pronunciamiento al respecto escapa de la órbita de competencia del juez de tutela en este caso.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo del Quindío efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observa una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente, en contraste, en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa razones por las cuales aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de Gloria Elena Galindo Villa.

En este punto, la Sala recuerda que en oportunidades anteriores, al estudiar asuntos de contornos similares, se consideró que en el Consejo de Estado, Sección Segunda, no existía una sentencia de unificación sobre la materia, pero si una línea pacifica que dejaba ver que «en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso»30.

Con fundamento en lo anterior, se accedió al amparo invocado, en los términos hoy pretendidos por la demandante, pero, principalmente, porque «pese a que el Tribunal accionado explicó las razones por las cuales acogió la tesis que en principio tenían la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia, esto es, negar el reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes en los términos de la Ley 50 de 1990 por pertenecer a un régimen especial, extraña[ba] esta Sala de Decisión una motivación suficiente que permit[iera] entender por qué se apartó de la tesis vigente, máxime, cuando les resulta[ba] beneficiosa frente a la protección integral que merecen sus derechos labores».

La referida omisión argumentativa no se presenta en el asunto bajo estudio, pues el Tribunal Administrativo del Quindío no solo revisó las decisiones alegadas como desconocidas, sino que explicó porque no constituían un precedente judicial vinculante, pero, además, analizó la estructura del Fomag y el procedimiento que éste adelanta junto con la Fiduprevisora S.A. y los entes territoriales para el pago de las prestaciones del sector docente oficial, argumentos normativos que, se insiste, no han sido objeto de decisión por el Consejo de Estado en sede contenciosa-administrativa.

De acuerdo con lo expuesto, sea esta la oportunidad para reiterar que la Sección Segunda de esta corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al Fomag, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, lo cual solo puede ocurrir en sede ordinaria y no de tutela.

De esta manera, mal podría hablarse de una presunta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una decisión judicial que cumplió con las cargas de transparencia y argumentación que se ha exigido para apartarse de la ratio decidendi contenida en decisiones previas. En vista de lo anterior, y dado que lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, se impone negar la 30 Sentencia del 23 de marzo de 2023.

Expediente 11001-03-15-000-2023-01063-00 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02313-01 Demandante: Gloria Elena Galindo Villa solicitud de amparo constitucional pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Gloria Elena Galindo Villa, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Quindío. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 20 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Gloria Elena Galindo Villa, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador