Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial – año 2018.

Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Cosa juzgada. Base gravable. SENTENCIA ANTICIPADA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. contra la Resolución nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 por medio de la cual se fijó la Contribución Especial para el año 2018, la Liquidación Oficial nro.

SSPD 20185340029936 del 3 de agosto de 2018 que impuso la contribución especial a cargo de la demandante y las Resoluciones nros. SSPD 20185300117435 del 20 de septiembre de 2018 y SSPD 20185000129595 del 30 de octubre de 2018 que resolvieron el recurso de reposición y apelación, respectivamente contra la liquidación oficial.

ANTECEDENTES DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho consagrados en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P. solicitó la nulidad de los siguientes actos1: “DECLARACIONES Y CONDENAS Primero: Que se declare la NULIDAD de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, toda vez que fueron expedidos con violación a las normas constitucionales y legales que los fundamentan: 1°.

De la Resolución N° SSPD -201853000100025 de fecha 30 de julio de 2018, a través de la cual se fijó la tarifa de Contribución Especial para el año 2018 en el 0.9025% y las erogaciones que harían parte de la base gravable de la Contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 1 Folios 5 y 6 de la demanda y 2 y 3 de la adición de la demanda, Índice 2 SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2°. Acto administrativo de Liquidación Oficial No. SSPD 20185340029936, de fecha 03 de agosto de 2018, expediente 2018534260100740E, mediante el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó e impuso la obligación de Contribución Especial para el año 2018 a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P., por servicio de acueducto. 3°.

Acto administrativo Resolución No. SSPD 20185300117435 de fecha 20 de septiembre de 2018, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto. 4°. Acto administrativo Resolución No. SSPD 20185000129595 de fecha 30 de octubre de 2018, a través del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto. Segundo: Que como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizar una nueva Liquidación Oficial, modificando la base gravable del cálculo de la contribución, de tal forma que se excluya de la misma los costos operacionales y misionales, de la siguiente manera: BASE DE LIQUIDACIÓN;

Información certificada en el SUI, por el año anterior (+) Total gastos de administración 10.930.875.000 (-) Impuestos y Tasas -1.984.924.000 BASE GRAVABLE DE LIQUIDACIÓN 8.945.951.000 TARIFA DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 0.9025% VALOR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 80.737.000 Tercero: Se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, realizar las devoluciones que se presenten como diferencia entre la nueva Liquidación Oficial y lo cancelado como valor pagado por anticipo.

Cuarto: Se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. Normas violadas La demandante invoca como normas violadas los artículos 95 y 338 y de la Constitución Política, 85 de la Ley 142 de 1994, 3, 44 y 138 de la Ley 1437 de 2011. El concepto de violación se sintetiza así2: La Superintendencia se extralimitó en sus funciones al fijar la base de la contribución especial del año 2018 en la medida que modificó los elementos del tributo, competencia reservada al Congreso de la República por el artículo 338 de la Constitución. Además consideró que no puede hacer una interpretación extensiva de lo dispuesto en la ley por lo que los gastos operacionales o misionales no constituyen gastos de funcionamiento que integren la base gravable de la contribución. Sostuvo que los actos demandados determinaron la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por fuera de los límites establecidos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al dar alcance a lo que se entiende por gastos de funcionamiento lo que vulnera el principio de legalidad. 2 Folios 4 a 19 c. p. 1, índice 2 SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Superintendencia también desconoció los reiterados precedentes del Consejo de Estado en los que se ha señalado que no pueden asimilarse los conceptos de gastos de funcionamiento y de costos operacionales, por lo que ha declarado la nulidad de la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

No hacen parte de la base gravable los recursos de las cuentas 5 y 75 que corresponden a: servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios, dado que no trata de gastos de funcionamiento relacionados con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, esto es los gastos asociados al servicio sometido a regulación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante escrito del 31 de octubre de 2023 contestó la demanda de manera extemporánea3.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios9 señaló que el acto administrativo general se encuentra debidamente ajustado a derecho y la suerte de los actos particulares también conllevan una legalidad implícita que no permite discusión alguna. Además sostuvo que el cambio normativo a las NIIF tiene incidencia en la determinación de la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues la Superintendencia dispuso utilizar sistemas uniformes de información y contabilidad que facilitan el intercambio de datos y elimina la controversia relacionada con la interpretación de los conceptos de gastos de funcionamientos y gastos operacionales.

La SSPD derogó el Plan Único de Cuentas (PUC) para todos sus vigilados, lo que hace que la jurisprudencia del Consejo de Estado sea actualmente inaplicable porque se basa en el criterio meramente formal para determinar si una erogación es gasto operacional o costo. En este mismo sentido, señaló que las NIIF únicamente definen la noción de gasto, no la de costo, por lo que las distinciones entre ambos conceptos hoy en día son inaplicables.

Por su parte, la demandante insistió en los argumentos de la demanda y adicional indicó que en el presente caso está probada la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 2 de la Resolución nro. SSPD 20185300025 del 30 de julio de 2018 en virtud de la declaratoria de nulidad parcial de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2020, lo cual conlleva a que los actos demandados de contenido particular que fijaron la contribución especial por el año 2018 a cargo de la empresa 3 Índice 23 SAMAI.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. sean declarados nulos por trasgresión de los preceptos constitucionales legales y jurisprudenciales.

El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos Previo a resolver, la Sala precisa que, aunque la pretensión de simple nulidad de la demanda se refiere a la totalidad de la Resolución nro.

SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 (acto administrativo de carácter general), mediante auto del 11 de marzo de 20244, se fijó el litigio y se indicó que los cargos de nulidad en realidad solo controvierten la validez del artículo 2. En ese orden, los problemas jurídicos se centrarán en establecer: i) si está probada la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 2 de la Resolución nro. 20185300100025 del 30 de julio de 2018, contra la cual fue formulada la pretensión de simple nulidad, ii) si la nulidad del artículo 2 del acto general tiene como consecuencia la nulidad de la Liquidación Oficial nro.

SSPD 20185340029936 del 3 de agosto de 2018 y las Resoluciones nros. SSPD 20185300117435 del 20 de septiembre de 2018 y SSPD 20185000129595 del 30 de octubre de 2018 que determinaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2018. Excepción de cosa juzgada del artículo 2 de la Resolución nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 El artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo surte efectos erga omnes, es decir, que opera frente a todos los operadores jurídicos, aunque no haya identidad de partes en los procesos judiciales.

De manera que, no puede dictarse un nuevo pronunciamiento sobre la legalidad del acto que fue retirado del ordenamiento jurídico por decisión judicial. En el presente caso, está probado que mediante sentencia del 12 de noviembre de 20205, esta Sección anuló parcialmente el artículo 2 de la Resolución Nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 al considerar que se incluyeron rubros que no son gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sino que se trataron de gastos operativos que no corresponden con los expresamente autorizados por la ley para integrar la base gravable de la contribución especial como lo exige el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En dicha providencia precisó que la norma acusada quedaría así: “Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por 4 Índice 27 SAMAI. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos».

Como quiera que existe una identidad de causa pues se demanda el artículo 2° de la Resolución nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, sobre el cual ya se emitió un pronunciamiento, no procede un nuevo análisis de fondo sobre su legalidad y en consecuencia, la Sala declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad simple.

Base gravable de la contribución especial. De los actos de contenido particular La Superintendencia sostiene en su escrito de alegatos que con la adopción de las NIIF se amplió el concepto de gastos que impactó en la base gravable de la contribución del año 2018, lo cual no analizado por el Consejo de Estado y que todos los gastos incluidos en la referida base gravable corresponden a gastos de funcionamiento.

Sin embargo y contrario a lo aducido por la entidad demandada, la Sección precisó en la sentencia del 12 de noviembre de 2020 citada en el acápite anterior que anuló parcialmente el artículo 2 del acto general que “el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia6 para determinar la contribución”.

De manera que en la sentencia reiterada si se realizó un análisis sobre la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial para la vigencia del año 2018, para lo cual se concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma.

En virtud de la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución nro. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, acto de contenido general, se excluyeron de la base gravable de la contribución especial del año 2018 las siguientes cuentas: i) Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios, toda vez que dichos rubros no encajan dentro de los gastos operativos que expresamente el legislador permitió adicionar ante la existencia de un faltante 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presupuestal en virtud de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La Sección ha reconocido que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos de contenido general son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, “aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada”.7 En ese orden y como quiera que en el presente caso, la situación jurídica de la demandante no se encuentra consolidada pues controvirtió en la actuación administrativa la liquidación oficial y en sede judicial con la presente demanda, para la Sala, la sentencia del 12 de noviembre de 2020 tiene efectos inmediatos, y en consecuencia no es procedente la liquidación de la contribución a cargo de la demandante por concepto de los servicios prestados de acueducto, incluyendo dentro de la base gravable las cuentas que fueron objeto de nulidad en el acto general, que se relacionan a continuación: Servicios Personales Generales Arrendamientos Licencia contribuciones y regalías Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones peajes terrestres Honorarios Servicios públicos Materiales y otros gastos de operación Seguros Órdenes y contratos por otros servicios De manera que es procedente la anulación de los actos que liquidaron la contribución especial a cargo de la demandante por el año gravable 2018 al tener como fundamento un acto declarado nulo parcialmente por la jurisdicción, para lo cual se hace necesario realizar una nueva liquidación que no contenga los rubros que fueron declarados nulos en el acto general, en los siguientes términos: Descripción Liquidación Superintendencia Liquidación Consejo De Estado (+) Gastos de administración $10.930.875.000 $10.930.975.000 (–) Impuestos, tasas y contribuciones $1.984.924.000 $1.984.924.000 (+) Servicios personales $11.402.995.000 $0 (+) Generales $2.289.901.000 $0 (+) Arrendamientos $712.744.000 $0 (+) Licencias, contribuciones y regalías $0 $0 7 Entre otras, ver sentencias del Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Del 23 de julio de 2009, exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, exp. 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Descripción Liquidación Superintendencia Liquidación Consejo De Estado (+) Órdenes de mantenimiento y reparaciones $3.708.015.000 $0 (+) Peajes terrestres $0 $0 (+) Honorarios $990.297.000 $0 (+) Servicios Públicos $580.797.000 $0 (+) Materiales y otros gastos de operación $2.481.721.000 $0 (+) Seguros $309.548.000 $0 (+) Órdenes y contratos por otros servicios $2.061.649.000 $0 TOTAL BASE $33.483.618.000 $8.945.951.000 (%) Tarifa 0,9025% 0,9025% Contribución a cargo 2018 $302.190.000 $80.737.208 Valor pagado anticipo $95.027.000 $95.027.000 Total a pagar $207.163.000 $0 Teniendo en cuenta que la Superintendencia reconoció en los actos demandados el pago del anticipo por valor de $95.027.000, y no existe en el expediente un pago posterior para cumplir con la obligación tributaria liquidada inicialmente a su cargo, se debe reconocer un pago en exceso por $14.290.000 (que corresponde a la diferencia entre el valor pagado por anticipo y la contribución determinada por esta Sala) y ordenar a la entidad demandada devolver dicha suma a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P., ajustada con base en el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el inciso final del artículo 187 del CPACA, y con el reconocimiento de intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem8.

Condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la pretensión de simple nulidad del artículo 2 de la Resolución nro.

SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. SSPD 20185340029936 del 3 de agosto de 2018 y las Resoluciones nros. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencias del 29 de septiembre de 2015, exp. 20874, C.P. Martha Teresa Briseño de Valencia; del 25 de abril de 2016, exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briseño de Valencia; del 5 de mayo de 2016, exp. 21714, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 6 de diciembre de 2017, exp. 23132, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 7 de marzo de 2022, exp. 24628, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00061-00 (27136) Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SSPD 20185300117435 del 20 de septiembre de 2018 y SSPD 20185000129595 del 30 de octubre de 2018 expedidas por la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios, conforme con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución especial del año 2018 a cargo de la sociedad demandante corresponde a la suma de $80.737.208, y ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P la suma pagada en exceso por $14.290.000, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: No condenar en costas en esta instancia.

QUINTO: Reconocer personería a Darío Fernando Pedraza como apoderado de la parte demandada conforme con el poder visible en el expediente el índice 33 de SAMAI. Cópiese, notifíquese y comuníquese. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN