CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 26 de febrero de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del artículo 3º de la Resolución No. 031184 (sic) del 16 de abril de 2018, que produjo la expedición de las Resoluciones RDP 046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019.

ANTECEDENTES La señora Yolanda Marina Ortiz Acosta, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de las Resoluciones RDP 013184 de 16 de abril de 2018, RDP 023464 de 21 de junio de 2018, RDP 031466 de 30 de julio de 2018, RDP 046216 de 9 de diciembre de 2018, RDP 002862 de 31 de enero de 2019 y, del Oficio 1420 del 11 de julio de 2018 correspondiente con el radicado No. 201814206424811.

A título de restablecimiento del derecho, exige se le ordene a la UGPP “restablecer el pago de la mesada pensional sustituida a la demandante, y contenida en la Resolución No. 1977 de 9 de noviembre de 2004, integralmente, la que proviene de la pensión reconocida al causante, Guillermo Placido Guzmán, con la Resolución No. 881 de 30 de septiembre de 2003, la que es compatible con la reconocida mediante Resolución No. 169 de 27 de junio de 2001, reajustada mediante Resolución No. 313 de 14 de noviembre de 2001, y sustituida a la actora, mediante Resolución No. 014 de 17 de febrero de 2004, y cancelar en su favor las mesadas causadas y no cubiertas desde la expedición de la Resolución No. RDP 013184 de 16 de abril de 2018, debidamente indexadas al tiempo de su cancelación efectiva”.

En el mismo sentido, pide se declaré que ella no tiene la obligación de reintegrar dinero alguno por concepto de las mesadas pensionales percibidas. 1.1 De la solicitud de medida cautelar En el escrito de demanda, la parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, al considerar que: “(…) (1) La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, y se acreditó que los actos violan las normas en que se fundan, analizados los actos que soportan cada reconocimiento pensional y su sustitución;

(ii) Se ha demostrado la titularidad sobre el derecho reclamado, pues, la demandante, Sra. Yolanda Marina Ortiz Acosta, es sin duda, la beneficiaria de las sustituciones pensionales; (iii) Ahora, es más gravoso, para el interés público — entendido como las normas de orden público que protegen a las personas que son de la tercera edad, o de debilidad manifiesta (entre ellos, los pensionados y sustitutos pensionales) — desamparar a una cónyuge superstite que protegerla, cuando resulta que es evidente la violación de sus derechos constitucionales fundamentales, y la afectación de su mínimo vital; y (iv) De no otorgarse la medida, se causa un perjuicio irremediable, pues, la suspensión del pago de una de sus pensiones por sustitución, afecta, sin duda, su congrua subsistencia, ya que sus obligaciones personales, de manutención corno son vivienda, alimentación y recreación, y sus obligaciones crediticias, se basan en los montos que en su favor fueron sustituidos pensionalmente, situación que no podrá repararse con sentencia, de no otorgarse el amparo cautelar, máxime cuando se pretende un cobro coactivo en su contra, por una suma de $622.285.109.00 M/cte., que impediría que quede con lo necesario para su supervivencia (…)”.

Adicionalmente, la parte actora presentó reforma de la demanda y de la medida cautelar, argumentando que el señor Guillermo Placido Bastidas Guzmán (Q.E.P.D), laboró en el Instituto de Seguros Sociales en una jornada de 4 horas diarias y al servicio del Hospital Departamental de Nariño Empresa Social del Estado, una jornada de 8 horas, situación por la que le fue reconocida primero; una pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y trasmitida a la señora Yolanda Marina Ortiz, en calidad de cónyuge supérstite.

Asimismo, solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones RDP 013184 del 16 de abril de 2018, RDP 023464 de 21 de junio de 2018, RDP 31466 del 30 de julio de 2018, RDP 046216 de 09 de diciembre de 2018, RDP 002862 de 31 de enero de 2019, y del Oficio 1420 de 11 de julio de 2018, expedidos por la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 26 de febrero de 2020, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del artículo 3º de la Resolución No. 031184 del 16 de abril de 2018, que produjo la expedición de las Resoluciones RDP046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019, toda vez que, a través de estas decisiones se le impuso a la demandante la obligación de reintegrar el valor causado por los mayores valores cancelados por concepto de compartibilidad pensional.

Fundamentó su decisión, así: Avocado el estudio de la demanda, y de las pruebas aportadas con la misma, se tiene que la señora YOLANDA MARINA ORTIZ ACOSTA, busca la nulidad de los actos por medio de los cuales se determina la compartibilidad pensional y se le cobra una suma determinada de dinero: SEISCIENTOS VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE PESOS (622.885.109) en favor del Sistema General de Pensiones por el cobro de unos mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y se le ordenó reintegrarlos a la Nación pagaderos a la Dirección del Tesoro Nacional, ordenado a través de la Resolución RDP 04216 del 9 de diciembre de 2018 (FI. 20 -209), confirmada por la Resolución RDP 002862 del 31 de enero de 2019.

(FI. 211 213). (…)En primer lugar, del estudio del acápite de concepto de violación y del análisis del mismo, se sustrae que el demandante concluye que se está frente a una Compatibilidad pensional y no ante una compartibilidad de este derecho, conforme lo reclama la UGPP, siendo así, esta Sala expone que para el estudio de la figura pensional aplicable en este caso se debe realizar un estudio de fondo, y del marco legal que marco regula el tema, por lo cual, en esta etapa procesal no se pronunciara respecto del particular, ya que se debe valorar en su conjunto las pruebas, previo agotamiento de todas las etapas procesales.

(…) Así Las cosas, al verificarse que las Resoluciones RDP 013184 del 16 de abril de 2018, RDP 023464 del 21 de junio de 2018 y RDP 031466 del 30 de julio de 2018, lo que realmente modifican es el valor de las mesadas pensionales ya reconocidas, el estudio de legalidad de estos actos se realizará en sentencia, sin desconocer que para la Sala en este momento es preciso decretar la suspensión de las Resoluciones RDP046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019, bajo los argumentos que se pasan a exponer.

Finalmente, se aclara que pese a no acceder a la medida cautelar respecto de todas las resoluciones que se demandan, ello no constituye en prejuzgamiento, dado que será del estudio del caso en las diferentes etapas en las que establecerá la nulidad o no del acto administrativo que se demanda. (…) Para la Sala es importante realizar un estudio previo respecto de los efectos de las resoluciones enunciadas, ya que, a través de estas, la UGPP determina que se realizó el cobro de mayores valores de mesadas pensionales por parte de la señora YOLANDA MARINA ORTIZ ACOSTA, y determinó que el valor adeudado corresponde a la suma de SEISCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO NUEVE PESOS (622.885.109), y teniendo en cuenta que dichos emolumentos se causaron cuando la demandante creía tener derecho a percibirlos, podría inferirse que no actuó de mala fe, por otra parte, es menos gravoso suspender los efectos de dichos actos que no hacerlo, con lo que se evitaría causar un perjuicio irremediable.

Lo anterior, por cuanto en esta instancia se discute la legalidad de los actos que le dieron origen, esto es; la resolución No. 013184 del 16 de abril de 2018, la cual en el artículo tercero, señala: sic "que las mesadas cobradas de más por el pensionado entre el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y la fecha de inclusión en nómina de esta resolución, en la cuantía que se determine por la Subdirección de Nomina, deberá ser reintegrada por la señora YOLANDA MARINA ORTIZ ACOSTA, quien para tal efecto deberá autorizar expresamente los descuentos respectivos sobre las mesadas pensional a cargo del FOPEP".

De ahí que, hasta tanto no se decida respecto de la legalidad de los actos en mención se decretará la medida cautelar parcialmente, esto es; respecto el artículo tercero de la Resolución No. 031184 del 16 de abril de 2018, que da lugar u origen a las Resoluciones RDP046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019, ya que, a través de estas se le impuso a la demandante la obligación de reintegrar el valor causado por los mayores valores cancelados por concepto de compartibilidad.

Lo anterior, puesto que deberá determinarse en primera medida la legalidad de los actos, y por otra parte, se establecerá si la demandante actúo de mala fe, para efecto de que se le imponga en su contra el reintegro de las mesadas a las cuales creyó tener derecho, por lo cual en aras de proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se suspenderán los efectos de los actos enunciados, pues en caso de acceder a las pretensiones de la demanda los efectos de la misma serían nugatorios, más si por el contrario resulta vencida la demandante, en la misma decisión se resolverla a cerca de la legalidad del acto que le impone la devolución de los dineros que se aducen le fueron cancelados”.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que la solicitud de medida cautelar presentada por la actora no cumple con los presupuestos normativos establecidas en el artículo 231 del CPACA. Además, adujo que: “(…) no debe proceder la suspensión provisional del artículo tercero de la aludida Resolución 031184 del 16 de abril de 2018, pues si se analiza con mesura, frente al presente acto administrativo la parte actora no ha solicitado la suspensión provisional.

Los únicos actos administrativos sobre los cuales se ha solicitado la medida cautelar son las resoluciones RDP 013184 del 16 de abril de 2018, RDP 023464 del 21 de junio de 2018, oficio 1420 del 11 de julio de 2018, RDP 031466 del 30 de julio de 2018, pero en el ordenamiento SEGUNDO, negó expresamente la medida cautelar sobre dichas resoluciones, en consecuencia, se debe revocar la medida cautelar decretada (…)”.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2º) y 244 (numeral 2º) de la Ley 1437 de 2011,, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del numeral 3º de la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018, mediante la cual la UGPP modificó una mesada pensional por compartibilidad y se ordenó el pago de un mayor valor de una pensión de vejez.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional y; (ii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Caso concreto El apoderado judicial de la parte demandante presentó solicitud de medida cautelar, pretendiendo la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 013184 del 16 de abril de 2018, RDP 023464 de 21 de junio de 2018, Oficio 1420 de 11 de julio de 2018, RDP 031466 de 30 de julio de 2018, RDP 046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019.

A juicio de la parte recurrente, la UGPP y Colpensiones negaron el reconocimiento de compatibilidad entre las pensiones sustituidas que percibe la señora Yolanda Marina Ortiz a causa del fallecimiento de su cónyuge, en tanto las mencionadas entidades, en sede administrativa y judicial, consideran que dichas prestaciones pensionales son compartibles, más no compatibles, por lo que se modificó el derecho pensional de la parte demandante, determinando mayores valores pagados por concepto de mesadas a la demandante, de modo que, en criterio de las entidades accionadas, deben ser reintegrados a las arcas del Estado.

En este orden de ideas, la Sala se contraerá a determinar si es procedente acceder parcialmente a la suspensión provisional del artículo 3º de la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018, mediante la cual dispuso que "que las mesadas cobradas de más por el pensionado entre el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y la fecha de inclusión en nómina de esta resolución, en la cuantía que se determine por la Subdirección de Nomina, deberá ser reintegrada por la señora YOLANDA MARINA ORTIZ ACOSTA, quien para tal efecto deberá autorizar expresamente los descuentos respectivos sobre las mesadas pensional a cargo del FOPEP." En relación con el principio de la buena fe en materia de devolución de prestaciones periódicas, esta Corporación, mediante sentencia de 16 de junio de 2022, se ha pronunciado en los siguientes términos: “Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas 32.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»10. Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.»11. 33.

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que: i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. 34. También se ha considerado que no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no es posible entender el postulado de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según las reglas de no contradicción. 41.

Por lo dicho, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas, el ente previsional debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tales derechos por parte de los demandados se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles. 42.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido. 43.

Distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. 44. En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación 45.

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.

(…)”. Ahora bien, la Sala precisa que el literal c) del artículo 164 del CPACA, prevé: “(…)

ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto) Precisado lo anterior, nótese que en lo que referente a la devolución de dineros recibidos por la parte demandante, con ocasión de lo ordenado en los actos administrativos que ordenan el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas, que es justamente, el motivo de discusión en sede de apelación, es necesario que la UGPP desvirtúe la presunción de buena fe en la obtención de los dineros pagados por concepto de la pensión de vejez sustituida a favor de la señora Yolanda Marina Ortiz con el propósito de garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social de la jubilada.

Ciertamente, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Nariño al decretar parcialmente la suspensión provisional del numeral 3º de la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018, teniendo en cuenta que en el presente caso no existe prueba que acredite la mala fe de la señora Yolanda Marina Ortíz Acosta, o alguna situación constitutiva de fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtener un provecho económico o a defraudar a la administración para acceder al beneficio pensional al que presuntamente no tiene derecho.

Finalmente, respecto del argumento del apelante, alusivo a que la parte actora no solicitó la suspensión provisional del artículo 3 de la Resolución 031184 (sic) del 16 de abril de 2018; la Sala aclara que, tanto en la demanda como en el escrito de reforma de la solicitud de medida cautelar, la señora Yolanda Ortiz pretende la suspensión provisional, entre otras, de la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018 y si bien, el a quo tuvo un error de digitación en el sentido de indicar que decretaba la suspensión provisional del numeral 3 de la Resolución 031184 (sic) del 16 de abril de 2018; lo cierto es que, al analizar las pruebas documentales obrantes en el plenario y de una lectura de los actos acusados, se extrae con absoluta claridad, que la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018, modificó una mesada pensional por compartibilidad y ordenó en su numeral 3 que la señora Yolanda Ortiz reintegrará a la entidad el valor de las mesadas cobradas de más, en el periodo comprendido entre el 24 de septiembre de 2003 y la fecha de inclusión en nómina, que es justamente lo que se está discutiendo en sede de apelación. Adicionalmente, de una lectura del auto recurrido, se observa que el problema jurídico a resolver fue precisamente si procedía la suspensión provisional de la Resolución RDP 013184 del 16 de abril de 2018, de forma que, aun cuando hubo una equivocación por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, existe claridad sobre la medida cautelar decretada, máxime, cuando aceptar el argumento del apelante, conllevaría a un exceso de ritualismo y a privilegiar las formas sobre lo sustancial.

Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 26 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual decretó parcialmente la suspensión provisional de los efectos del artículo 3º de la Resolución No. RDP 013184 del 16 de abril de 2018, que produjo la expedición de las Resoluciones RDP046216 del 9 de diciembre de 2018 y RDP 002862 del 31 de enero de 2019 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR