Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación1 Tema: Sanción disciplinaria a servidor de elección popular -concejal- por la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Pretensiones 1. Daniel Iván Florián Reales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3 acudió a esta jurisdicción en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos: 1.1.

Fallo del 11 de julio de 2019 expedido por la procuradora provincial de Santa 1 En adelante PGN. 2 Índice 2, carpeta «5ED_08001233300020200037(.zip) NroActua 2», archivo «01Demanda16Jul2020». 3 En adelante CPACA. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales Marta, mediante el cual fue declarado responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años. 1.2.

Fallo del 16 de diciembre de 2019 expedido por la procuradora regional del Magdalena, por medio de la cual -al resolver el recurso de apelación- confirmó la decisión. 2. A título de restablecimiento del derecho pidió (i) la anulación de las órdenes de cumplimiento remitidas al Concejo de Soledad (Atlántico); (ii) la cancelación de los antecedentes disciplinarios; y (iii) el pago de los perjuicios morales y materiales –en las modalidades de daño emergente y lucro cesante–. 3.

En subsidio, (i) la declaración de la nulidad parcial del artículo primero y absoluta de los artículos segundo y tercero del fallo de primera instancia del 11 de julio de 2019, así como de la decisión que lo confirmó; (ii) la declaración de que la falta disciplinaria fue leve y sanción era la amonestación escrita; y (iii) la cancelación de las anotaciones en el registro de antecedentes disciplinarios de la PGN. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 4. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 4.1. Daniel Iván Florián Reales fungió como concejal del municipio de Soledad (Atlántico) para el periodo 2016 – 2019. 4.2. En marzo de 2016 el alcalde municipal presentó proyecto de acuerdo para crear y financiar el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte.

Fue debatido por el concejo municipal y sancionado el 14 del mismo mes y año. 4.3. El 2 de junio de 2016 Paul Varelo Barrios denunció la ocurrencia de presuntas irregularidades por parte de los miembros del concejo municipal en la aprobación del Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016, por el cual se creó el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte en Soledad. 4.4.

En primera instancia conoció la Procuraduría Provincial de Barranquilla, con el número IUC 2016-566-863505. El 21 de junio de 2016, abrió indagación preliminar en contra de los 19 concejales y ordenó la práctica de pruebas. 4.5. En auto del 27 de octubre de 2016 se abrió la investigación disciplinaria en contra de los 19 miembros del concejo y ordenó la práctica de pruebas. 4.6.

Mediante Oficio 6469 del 28 de diciembre de 2016, la procuradora provincial de Barranquilla remitió el expediente disciplinario al procurador provincial de Santa Marta [Magdalena], en cumplimiento de lo ordenado por la procuradora general de la Nación mediante Resolución 583710 del 27 de octubre de 2016. Se avocó el 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales conocimiento el 6 de febrero de 2017. 4.7.

El 14 de junio de 2017 la Procuraduría Provincial de Santa Marta ordenó el cierre de la investigación disciplinaria. El 6 de julio siguiente decretó de oficio la nulidad del auto anterior y, en su lugar, ordenó nuevamente su cierre mediante auto del 25 de agosto de 2017. 4.8. El 11 de octubre de 2017 formuló pliego de cargos a los 19 concejales del municipio de Soledad; sin embargo, el 9 de noviembre siguiente decretó la nulidad desde el auto de cierre de la investigación disciplinaria y el 24 de julio de 2018 se dictó nuevamente. 4.9.

El 19 de septiembre de 2018 formuló un único cargo a los 19 concejales por haberse «extralimitado en el ejercicio de sus funciones, esto es, por haber contrariado las disposiciones contenidas en el artículo 35 del Código Único Disciplinario, y como consecuencia haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 del C.D.U. a título de dolo».

El tenor literal de aquella es: «[e]jercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante» y se sustentó en que, la creación del tributo relativo a la financiación con el 1.5% de los contratos y convenios celebrados por el municipio y sus entes descentralizados, siempre que su cuantía fuera igual o superior a 26 smlmv, correspondía exclusivamente al legislador; además, porque se desconoció que en el año 2008 ya se había creado el fondo y el mismo gravamen, el cual en 2013 fue suprimido al modificar el Estatuto Tributario. 4.10.

El 7 de diciembre de 2018 se accedió a las pruebas solicitadas en los descargos rendidos por los investigados y el 2 de abril de 2019 se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. 4.11. Mediante fallo del 11 de julio de 2019 se declaró su responsabilidad disciplinaria y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años.

Contra esta decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente el 16 de diciembre de 2019. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 5. Se citaron como tales los artículos 1, 2, 13, 21, 25, 29, 31, 53, 83, 90, 93, 94, 122, 123, 124, 209 y 313 de la Constitución Política; 1, 3, 138 y 187 del CPACA; 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 17, 4, 45, 46, 47, 76, 110, 128, 129, 132, 133, 138, 140, 143, 163, 170 y 171 de la Ley 734 de 2002; en su concepto, porque: 6.

El numeral 60 del artículo 48 estableció 3 elementos: (i) la existencia de una norma que otorgaba potestades al empleo o función; (ii) el ejercicio de una potestad derivada del empleo o función (competencia del funcionario que podía ser material o funcional); y (iii) que el ejercicio se realizara con una finalidad diferente de la prevista en la norma otorgante; sin embargo, esta falta no contenía una habilitación 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales al funcionario sancionador para que desvirtuara la presunción de legalidad de un acto administrativo, competencia que era propia de la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo; asimismo, toda ilegalidad de un acto no aparejaba la imposición de una sanción disciplinaria, pues se requería de la demostración del incumplimiento de los deberes funcionales. 7.

La PGN desconoció las premisas anteriores porque en el fallo de primera instancia se indicó que los quejosos aportaron pruebas como las sentencias del 17 de agosto de 2017 y 5 de octubre de 2018 proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico - respectivamente-, las cuales fueron aportadas de manera irregular y que bastaron para declarar la responsabilidad sin entrar a probar los elementos de la culpabilidad.

En igual sentido, en la segunda instancia se aparejó la imposición de una sanción disciplinaria con la ilegalidad de un acto administrativo decretada por la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo. 8. En el caso, la adecuación típica sobre los presupuestos que señaló el ente de control no se ajustaba a los elementos integrantes del tipo porque el análisis respecto de los deberes funcionales no estaba condicionado por la legalidad de los actos que se expidieran para tal efecto, es decir, se confundió el fin del acto con la ilegalidad por presunta violación de los límites de la autonomía de la facultad impositiva de los concejos municipales.

Es decir, la entidad debió demostrar que existía un interés ilegítimo en su calidad de concejal al expedir el mencionado acto que se traducía en el hecho de que con la financiación se hubiera derivado un beneficio para sí o para un tercero que se alejaba de los fines atribuidos a la función pública. 9. Si se trataba de fundamentar la adecuación típica en esas sentencias judiciales, la PGN desconoció que en el de segunda instancia se narró que a inicios del periodo constitucional 2016 – 2019 el alcalde presentó una iniciativa para crear nuevamente el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte, pero partió de una falsa premisa fáctica para motivar el proyecto, pues argumentó la inexistencia del fondo aun cuando se había erigido por el concejo mediante el Acuerdo 81 de 2008, del cual en ningún momento se sostuvo que hubiera sido derogado o anulado, por lo que se suprimió tácitamente el gravamen del 1.5 sobre el valor de los convenios o contratos que celebraba el municipio y sus entes descentralizados. 10.

Lo anterior significaba que el juez de lo contencioso administrativo avaló la legalidad de la creación del Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte, en virtud de su naturaleza y objeto que se circunscribía a la financiación del fomento, masificación y promoción del deporte en todas sus disciplinas. 11. De ese modo, la expedición de un acto con infracción de las normas en que debía fundarse no significaba per se que el funcionario actuara con una finalidad distinta de la prevista en la norma otorgante y haya desconocido el cumplimiento de sus 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales deberes funcionales, pues se trataba de presupuestos autónomos sobre la legalidad del acto administrativo. 12.

De conformidad con el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales gozaban de autonomía para la gestión de sus intereses como la fiscal, en virtud de la cual se confería a los niveles territoriales la facultad de fijar tributos, participar de las rentas nacionales y administrar los recursos propios que dejaba un margen de duda que no se podía resolver en contra del disciplinado y, aun si se hubiera establecido que el ente de control realizó adecuadamente el proceso de subsunción típica, no habría lugar a sacrificar el principio de presunción de inocencia como garantía del disciplinado. 13.

La entidad demandada erró al otorgar valor probatorio a la sentencia proferida el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, confirmada el 24 de agosto de 2018, pues en los actos acusados se acudió de manera repetida a lo consignado en esta «para tener como probado que éstas no [podían] ser objeto de estudio en el proceso disciplinario pues, si bien el fin del acto administrativo [era] un presupuesto de legalidad, su expedición, con desconocimiento de las normas de carácter superior en que [debía] fundarse, constitu[ía] otro presupuesto de legalidad que no hac[ía] mención el tipo disciplinario». 14.

Con la sana crítica se hubiese llegado a la conclusión que, en materia de deportes y su financiación, la regulación se encontraba en las leyes 19 de 1991 y 181 de 1995. La PGN erró en el ejercicio de valoración probatoria e, igualmente, al efectuar la adecuación típica porque se apoyó en 2 argumentos objetivos de los cuales nunca se desprendió para hacer un análisis más profundo;

(i) el antecedente del Acuerdo 00081 de 2008 que fue derogado por el Concejo Municipal de Soledad; y (ii) la anulación posterior del Acuerdo 00199 de 2016 para concluir que los concejales se extralimitaron en sus funciones porque si bien una de ellas era votar los impuestos, para este caso se requería de una ley habilitante para reglamentarlo. 15.

La motivación del concejo municipal para suprimir el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte no se derivó de una decisión judicial, de alguna variación normativa o de una orden de carácter administrativo, sino de la decisión unilateral del cuerpo colegiado del cual no hacía parte. 16. La finalidad que se perseguía con la conducta desplegada no era contraria a la legalidad o apartada de las funciones propias del cargo de concejal, pues no se buscó un lucro personal o de terceros, sino que se le dio al fondo unos ingresos que hacían posible desarrollar su objeto que era la financiación del fomento, masificación y promoción del deporte en todas sus disciplinas en el municipio de Soledad. 17.

La autoridad disciplinaria dirigió las etapas procesales con la única finalidad de concretar un resultado sancionatorio y obvió la necesidad de tener la certeza de la 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales culpabilidad al desconocer los medios idóneos para probarla o desvirtuarla, «logrando con esa actitud violentarles las garantías de los derechos a los investigados y someterlos al injusto del escarnio público y jurídico». 18.

Además, para la imputación a título de dolo, la entidad partió de una actuación desplegada por el alcalde al momento de efectuar la exposición de motivos al asegurar que partió de una falsa premisa, pero no efectuó análisis alguno para determinar qué incidencia tuvo esa irregularidad en la conducta desplegada por los concejales, pues era claro que «desde su mejor posición al contar con asesores especializados y los medios técnicos, logísticos y jurídicos adecuados para efectuar una debida sustentación del proyecto, hizo incurrir en error a los disciplinados». 19.

Era deber de la Procuraduría probar que los 19 concejales tenían individualmente la intención de quebrantar lo dispuesto en los artículos 6 y 313 de la Constitución Política; 32 de la Ley 136 de 1994, 1 y 2 de la Ley 19 de 1991; 35 y 48 de la Ley 734 de 2002, conforme con lo señalado en el pliego de cargos, así como las leyes 19 de 1991 y 181 de 1995 que sirvieron de fundamento al acuerdo municipal, es decir, que «se aprobara [ ] con desconocimiento de la ley “para una finalidad distinto a la prevista en la norma otorgante” o que se hiciera con desconocimiento de una ley u orden judicial que le prohibiera crear un fondo a favor del deporte» [sic]; sin embargo, se limitó a un raciocinio sesgado sin atender los elementos cognitivo y volitivo del dolo. 20.

La falta atribuida era inadecuada, pues los fundamentos fácticos descritos en los fallos de primera y segunda instancia hacían alusión al artículo 50 de la Ley 734 de 2002 y no al numeral 60 del artículo 48 ibidem; en ese orden, en virtud del principio de favorabilidad, la falta no podía catalogarse como gravísima, sino como grave o leve. 21.

En el fallo de primera instancia quedó un vacío respecto de la verdadera culpabilidad que obligaba al superior a recalificar la conducta y determinar la auténtica infracción de los concejales que, como se demostró, «fueron hasta temerosos cuando conminaron al señor alcalde de Soledad a abstenerse de efectuar el cobro del impuesto creado en el Acuerdo, una vez conocieron de la demanda de nulidad simple que se había interpuesto contra el mismo»; sin embargo, ello no se atendió. Además, incurrió en un concurso aparente de tipos disciplinarios porque sustentó su decisión en la extralimitación, actuar sin competencia y en el supuesto de que los concejales ejercieron sus funciones para una finalidad distinta de la norma otorgante. 22.

Igualmente, «mal podría hablarse de ejercer las potestades que su empleo o función le [concedían] para una finalidad distinta ya que, en primer lugar, tanto la constitución como la ley [describían] las funciones de los concejales entre las que [sobresalían] aquellas de carácter tributario; y no fue con una finalidad distinta, porque el proyecto de acuerdo coincidía en la mayoría de su articulado con la Ley 91 de 1991, cuyo objeto [era] la creación del fondo y su financiación». 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 1.2.

Contestación de la demanda4 23. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 24. El concejo de Soledad tuvo la oportunidad de deliberar sobre la creación del Fondo del Fomento y Desarrollo del Deporte en una primera oportunidad a iniciativa del alcalde cuando se expidió el Acuerdo 81 del 15 de julio de 2008 en el que se creó un tributo que después fue excluido a través del Acuerdo 168 de 2013 que adoptó el Estatuto Tributario. 25.

A pesar de lo anterior, «de manera inexplicable» a inicios de 2016 el alcalde del municipio de Soledad presentó la iniciativa de crear nuevamente el mencionado fondo, pero partió de una falsa premisa fáctica porque argumentó su inexistencia aun cuando este se había creado mediante acuerdo en 2008 y no existía prueba de que hubiera sido derogado o anulado.

Además, lo que se suprimió fue el gravamen del 1.5 sobre el valor de los convenios y contratos que se celebraran. 26. A pesar de lo anterior, el proyecto fue tramitado para su aprobación sin reparo alguno de los concejales. En efecto, de acuerdo con el acta 51 de 2016, en sesión ordinaria el proyecto fue puesto en su consideración, «siendo aprobado por la plenaria sin modificación alguna» y sin que se hiciera reparo alguno por parte del actor, de ahí que para la PGN se obviara «la seria responsabilidad que implica[ba] el ejercicio de la facultad impositiva del Estado que en ellos concurr[ía] junto con el legislador, como seguir los principios que la orientan, entre ellos, el de predeterminación de los tributos y el de representación popular». 27.

La finalidad de la función administrativa estaba orientada a la búsqueda de la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, pero debía hacerse de acuerdo con los principios y finalidades de la Constitución Política, por lo tanto, no era admisible que solo pretendiera desarrollar la Ley 19 de 1991 porque esta dispuso cómo debía estructurarse la financiación del fondo, sin que ello implicara la «autorización para votar, establecer, reformar o eliminar tributos», por ello, el operador disciplinario señaló con claridad que la conducta reprochada vulneró los principios de moralidad y legalidad al sustentar la ilicitud sustancial. 28.

Se presentó una extralimitación de funciones que escaló a la falta gravísima endilgada, en tanto el actor utilizó su atribución para establecer el tributo sin que la Ley 19 de 1991 así lo dispusiera; en consecuencia, la conducta censurada se adecuó en su totalidad al supuesto previsto en el artículo 48.60 de la Ley 734 de 2002. 4 Índice 2, carpeta «5ED_08001233300020200037(.zip) NroActua 2», archivo «14ContestacionPoderAndresCoronado8Oct2021» 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 29.

La entidad ─en sus análisis de primera y segunda instancia─ «hizo un profundo estudio de la culpabilidad del implicado arrimando a la conclusión de que su conducta era dolosa». 30. Propuso la excepción de «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». 1.3. La sentencia apelada5 31. Mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió: (i) declarar no probada la excepción de caducidad;

(ii) declarar la nulidad parcial de los fallos del 11 de julio de 2019 [artículos 1º, 2º, y 3º] en lo atinente al actor; (iii) ordenar a la PGN la anulación de las órdenes de cumplimiento remitidas al Concejo Municipal de Soledad y la cancelación de los antecedentes disciplinarios; (iv) negar las demás pretensiones; y (v) no condenar en costas. 32.

Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial del control de los actos de naturaleza disciplinaria, sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a los servidores públicos elegidos popularmente y debida acreditación del dolo. A continuación, reseñó los hechos probados y resolvió la excepción de caducidad y el caso concreto en los siguientes términos: 33.

Si bien la ejecutoria del fallo disciplinario ocurrió el 16 de diciembre de 2019, el 16 de marzo de 2020 se suspendieron los términos a través del Decreto legislativo 564 de 2020 y se extendió hasta el 1 de julio del mismo año. En consecuencia, la demanda fue presentada oportunamente el 14 de julio de 20206. 34. La PGN no fundamentó la falta en la ilegalidad del acto administrativo, sino que destacó la conducta de no atender el marco jurídico y aprobar de forma unánime y sin debate alguno el acuerdo que creó un tributo que no fue autorizado por la ley.

Esto, agregado a que fue creado en el pasado por la misma corporación y dejado sin efectos por su ilegalidad. 35. En lo relacionado con la nulidad parcial del acuerdo, en providencia del 17 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla se declaró la nulidad del Acuerdo 199 de 2016, la cual fue confirmada el 5 de octubre de 2017, sin que pudiera «entonces afirmarse que esta jurisdicción haya dejado incólume la creación del Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte».

La mención de esta decisión se hacía a efectos de sustentar «la imposibilidad jurídica de crear un impuesto no autorizado por la ley, lo cual [ ] fue revelado en los actos acusados, de la mera confrontación de las normas». 5 Índice 2, carpeta «5ED_08001233300020200037(.zip) NroActua 2», archivo «24Sentencia». 6 Ello, en tanto el término fenecía el 1 de agosto de 2020. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 36.

También se probó que en los actos acusados se estableció una conducta unívoca y las circunstancias de tiempo, modo y lugar; no obstante, no por ello se debían tener por cumplidos los requisitos exigidos por la Ley 734 de 2002, pues la autoridad disciplinaria tenía el deber de individualizar cada cargo, la violación en que incurrió cada concejal y el grado de culpabilidad. 37.

Ello exigía «un estudio más profundo para la determinación de la conducta» que se endilgó; sin embargo, el pliego de cargos partió de la base de que los concejales actuaron «a sabiendas» de la existencia de los acuerdos de 2008 y 2013 sin que se hubiera acreditado si el actor participó en la discusión, si era concejal para esa época o lo eran los demás que aprobaron el Acuerdo 199 de 2016, lo cual era relevante en la determinación de la conducta individual de cada concejal.

En consecuencia, la entidad incurrió en una indebida individualización de la conducta de cada miembro de la corporación. 38. La valoración que hizo la demandada no tenía la entidad suficiente para convencer objetivamente de la intención que motivó la actuación del actor y que permitiera atribuir el dolo como título más gravoso de la culpabilidad, máxime si la actuación colectiva fue calificada con los mismos parámetros, es decir, por el hecho de ser una decisión uniforme.

Esto sumado a que la expresión «actuaron a sabiendas» obedeció a una interpretación de la conducta en la que no se tuvo en cuenta los demás elementos que permitieran razonablemente determinar el grado de culpabilidad y la gravedad de la falta imputada. 39. No se demostró que el actor hubiera desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico. 40.

El actor fue destituido e inhabilitado por 10 años para ejercer cargos públicos; sin embargo, al tratarse de un funcionario de elección popular, «solo se podría aplicar la destitución e inhabilitación si existieran hechos de corrupción, o ser constitutiva de delito doloso». 41. Se debía negar el reconocimiento de los perjuicios materiales porque no se allegó prueba alguna respecto de lo señalado en la demanda.

Igualmente, respecto de los morales, la sola declaratoria de nulidad de los actos administrativos no implicaba un reconocimiento automático, sino que debían estar plenamente identificados y acreditados. 1.4. El recurso de apelación7 42. Contra la anterior decisión, la PGN interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 7 Índice 2, carpeta «5ED_08001233300020200037(.zip) NroActua 2», archivo «26 RecursoApelacionProcuraduriaGeneral [ ]». 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 43.

De conformidad con las leyes 734 de 2002 y 2094 de 2021 y la jurisprudencia de las altas cortes, la PGN sí era competente para investigar y sancionar a los servidores públicos elegidos popularmente. 44. En el segundo debate del proyecto de acuerdo ningún concejal se pronunció o advirtió que no podía «pasar a ser acuerdo municipal [ ] porque con este se estaba creando para la financiación del fondo un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio de Soledad y sus entes descentralizados, con lo cual extralimitarían sus funciones». 45.

El hecho sobreviniente, esto es la nulidad del Acuerdo 199 del 7 de marzo de 2016 ratificó que los concejales no tenían competencia legal ni reglamentaria para crear el tributo. Además, el pliego de cargos sí cumplió con los requisitos previstos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 y no fue variado al momento de dictar el fallo sancionatorio. 46.

El tribunal no podía considerar que desde el pliego de cargos se debía individualizar cada una de las conductas porque se trató de una misma situación fáctica; no se trataba de que «cada uno de los concejales aprobó un párrafo o un aparte del Acuerdo, sino que todos de manera unánime lo aprobaron en su integridad, incluido el señor Florián Reales».

A la par, tampoco se trataba de que hubieran fungido como concejales en un periodo anterior y aprobado el Acuerdo 81 de 2008 y, por consiguiente, por tal hecho se les endilgara una conducta diferente, máxime si se tenía en cuenta que las atribuciones de los concejos estaban previstas en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994. 47. Sí era procedente afirmar que los concejales tenían conocimiento de las atribuciones previstas en dicha ley y que faltaron a su deber de realizar un debate juicioso y detallado del contenido del proyecto de acuerdo y de sus alcances. 48.

La entidad «fundamento en debida forma la falta endilgada al demandante, y no lo hizo fundamentado en la ilegalidad del acto administrativo, tal como lo reconoce el Tribunal, sino encaminado al actuar de los concejales, incluido a la hoy demandante, por el hecho de aprobar de forma unánime y sin debate alguno, un acuerdo municipal de creación de un tributo no autorizado por la Ley, y fue enfática en señalar que cada uno de los cabildantes, asistió, participó y votó favorablemente dicho Acuerdo, sin tener competencia para ello, y por ende extralimitándose en sus funciones, especialmente en las atribuidas por el artículo 32 de la Ley 193 de 1994» [sic]. 1.5.

Trámite de la segunda instancia 49. En auto del 30 de octubre de 20248 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en los términos de la Ley 2080 8 Samai, índice 4. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales de 2021.

Comoquiera que no se practicaron pruebas no se corrió el traslado para alegar. 50. Luego, en proveído del 28 de febrero de 2025 se declaró que no existía solicitud probatoria por resolver9. II. Consideraciones 2.1. Competencia 51. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problemas jurídicos 52. Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: 52.1. ¿Se configuró la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 porque Daniel Iván Florián Reales asistió, participó y votó favorablemente y sin reproche el Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016 y, en consecuencia, extralimitó las funciones previstas en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 porque actuó sin competencia, en razón a que la creación del tributo correspondía exclusivamente al legislador? 53.

Si la respuesta es afirmativa: 53.1. ¿La Procuraduría General de la Nación cumplió con los requisitos previstos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 porque no era necesario individualizar a los investigados? 53.2. ¿Se demostró que Daniel Iván Florián Reales actuó con dolo porque tenía conocimiento de las atribuciones contenidas en el numeral 6 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y faltó a su deber de realizar un debate detallado del contenido del acuerdo municipal y sus alcances? 54.

Para resolver los anteriores interrogantes, se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se hará un pronunciamiento sobre la competencia de la PGN para sancionar a los servidores de elección popular; segundo, se expondrán los hechos demostrados; y tercero, se resolverá el caso concreto. 9 Samai, índice 9. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 2.3.

Cuestión previa. La competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a servidores elegidos popularmente 55. En el recurso de apelación se indicó que la PGN sí tenía competencia para imponer sanciones porque la jurisprudencia precisó que el fallo Petro Urrego contra Colombia no tenía efectos erga omnes y al tenor de la correcta e integral interpretación del artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en armonía con la Constitución Política y la Ley 734 de 2002, aquella se mantenía incólume; sin embargo, aunque en primera instancia se abordó este asunto, no constituyó razón de la decisión de la primera instancia. A pesar de ello, la Sala considera pertinente señalar lo siguiente: 56.

La Corte Constitucional ─en las sentencias C-030 de 2023 y SU-381 de 2024─ consideró que la prevalencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos [CADH] se derivaba del artículo 93 de la Constitución, pero que ello no implicaba la subordinación de la Carta Política a su contenido. En su criterio, no existía una relación de jerarquía entre ambos instrumentos jurídicos, sino de complementariedad y coordinación, pues la CADH no podía concebirse como norma supraconstitucional ni las decisiones de la CIDH hacían parte del bloque de constitucionalidad, de manera que se presentaban como criterios hermenéuticos relevantes que debían ser considerados para resolver sobre la exequibilidad de las normas internas. 57.

A partir de lo anterior y, a pesar de que la convención expresamente dispuso que solo el juez penal podía restringir los derechos, hizo una interpretación del art. 23.2 de la CADH y el bloque de constitucionalidad para precisar que el entendimiento que permitía armonizar ambos postulados «corresponde a que la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales». 58.

En criterio de la Sala, debe atenderse que de conformidad con la Convención de Viena del 23 de mayo de 196910, sobre el derecho de los tratados, un Estado adquiere obligaciones en el ámbito internacional a través de la ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según el caso. Dicho instrumento define este acto internacional como aquel «por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado»11. 59.

En el mismo sentido, esta convención señaló ─en su parte II, artículo 11─ que un Estado puede manifestar su consentimiento para adquirir obligaciones en virtud de un 10 Ratificado por Colombia a través de la Ley 32 de 1985 «Por medio de la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969» 11 Parte I, numeral 1, literal b). 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales tratado «mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido», aspectos que se abordan igualmente en el artículo 14. 60.

Tal y como se deduce de lo anterior, la manifestación del consentimiento de un Estado frente a la comunidad internacional respecto de un instrumento jurídico implica que asume la obligación de observar y respetar la materia objeto de acuerdo. Así se desprende del numeral 26 de la Convención de Viena, al referirse al contenido del principio pacta sunt servanda, para señalar que «[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe».

En consecuencia «[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado»12, salvo que exista un vicio de competencia para efectuar tal declaración. 61. En estos términos, al momento de suscribir el Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Colombia declaró que reconocía como «obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte [Interamericana de Derechos Humanos] sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención»13 y se comprometió a cumplir las decisiones de aquella Corte en los casos por ella decididos en los que hubiera sido parte14. 62.

Ello se ratificó en los artículos 9 y 93 de la Constitución Política de 1991 al reconocer los principios del derecho internacional aceptados por Colombia y disponer que «[l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia». 63.

En efecto, esta interpretación se acompasa con el control de convencionalidad que fue desarrollado en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs Chile del 26 de septiembre de 2006, en la cual se estableció que la obligación del artículo 2 de la convención los Estados parte se comprometían a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales las disposiciones de la convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades, la cual se extendía a los funcionarios judiciales cuando aquellos fallaran 12 Artículo 27 13 Artículo 62 de la CADH Artículo 62. 1.

Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2.

La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.» 14 «Artículo 68. 1.

Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado». 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales en su tarea de «suprimir y/o no adoptar las leyes contrarias» a esta, pues permanecía vinculado al deber previsto en el artículo 1.1 y, por consiguiente, «debía abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella».

A esta precisión siguió lo que se transcribe: «124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.» [se resalta] 64.

Este concepto de control de convencionalidad y el pronunciamiento citado ha generado que la doctrina considere que la idea de convencionalidad que se articula de manera sistemática a los ordenamientos internos cause un «vinculante régimen jurídico que garantiza una vigencia, interpretación y aplicación homogénea y estandarizada en materia de derechos humanos»15, pero debe interpretarse como un ordenamiento jurídico objetivo o de subsunción y sustancial, en razón a que la convención «configura un marco [ ] de derechos y garantías al cual se encuentran sujetos y vinculados todos los poderes u órganos de los Estados miembros»16, de conformidad con el artículo 1.1 que es la base para la subordinación a las reglas convencionales. 65.

En línea con lo anterior, las autoridades nacionales deben dar estricto cumplimiento a los estándares determinados por la interpretación de la Corte Interamericana, en razón a que esta, en virtud del artículo 93 de la Constitución, conforme con el ordenamiento jurídico interno es «un solo marco protector de derechos17»18. Ello, también fue expuesto por la CIDH al indicar que «los jueces y órganos vinculados a la administración de los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes»19. 66.

En suma, el control de convencionalidad consiste en la verificación de las normas y actos de un Estado parte con la Convención Americana de Derechos Humanos, la 15 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de Convencionalidad. Vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de derecho humanos. Ideas fuera rectoras.

Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed., 2018. 16 Ibidem. 17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Amonacil Arellano, 125; Gelman 197; Masacre de Santo Domingo 187. 18 Op. Cit. 8. 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de noviembre de 2010. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales cual debe ser ejercida por toda autoridad pública en el marco de sus competencias y las regulaciones procesales y para ejercerlo debe tener en cuenta no solo el texto convencional, sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como su intérprete. 67.

Ello, sin que se deje de lado la importancia de distinguir entre el Estado que es parte en el caso sometido a su jurisdicción y el que no lo es. Para el primero de los casos los artículos 66, 67 y 68 de la Convención disponen que el fallo será motivado, definitivo y que el Estado se compromete a cumplir con la decisión, la cual, no solo es exigible respecto de la parte resolutiva, sino que si en ella se refiere a las consideraciones también debe atenderse a tal motivación, comoquiera que el razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es parte integral del fallo y constituye un todo, adquiriendo la sentencia el carácter de cosa juzgada internacional para el Estado que ha sido parte en la controversia y la norma convencional interpretada adquiere vinculatoriedad para todos sus órganos y autoridades. 68.

Para el segundo de los casos, en el cual el Estado no es parte del caso sometido a su jurisdicción, la Corte Interamericana ha señalado que por el solo hecho de ser parte en la Convención, todas sus autoridades públicas y todos sus órganos están obligados por el tratado, por lo que, deben ejercer en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas internas en lo que se refiere a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos teniendo en cuenta el propio tratado y según corresponda sus precedentes o lineamientos jurisprudenciales20. 69.

Lo anterior es una expresión del principio de complementariedad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y de la obligación de los Estados de cumplir de buena fe los tratados y, en el caso de la Convención, de ejercer un control de convencionalidad de su ordenamiento interno con las disposiciones del texto convencional para evitar potenciales violaciones de derechos humanos y la consecuente responsabilidad internacional, comoquiera que son los Estados los primeros llamados a proteger los derechos humanos de las personas dentro de su jurisdicción y en caso de violación de estos deben solucionarse internamente y solo en caso contrario someterse a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en forma complementaria, le compete a esta pronunciarse, pero, en todo caso, el control de convencionalidad es obligatorio para todas las autoridades en virtud de la ratificación del tratado y la aceptación de la competencia de las instancias internacionales. 70.

Por lo anterior, si el Estado colombiano asumió la obligación de cumplir con la 20 Caso Gelman Vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales Convención Interamericana de Derechos Humanos y reconoció como «obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención», así como el imperativo de cumplir con las decisiones de la CIDH en los casos en los que fue parte [art. 68 de la CADH], frente a cada caso concreto el juez también está llamado a verificar el cumplimiento de las órdenes internacionales a través del respectivo control de convencionalidad. 71.

Y es que, advierte la Sala que, a pesar de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 2 de septiembre de 2024 presentó las observaciones al cumplimiento de la sentencia del caso 13.044 -Petro Urrego vs Colombia- en las que se examinó el contenido de la sentencia C-030 de 2023 y aclaró que «el estándar interamericano no se refiere a que la sanción disciplinaria y para funcionarios que se encuentran ejerciendo el cargo en el cual fueron sancionados, sea ejecutoriada por autoridad judicial.

La adecuación ordenada al Estado se refiere a la imposición de una sanción penal, no así a que su ejecutabilidad sea revisada y avalada por autoridad judicial», a partir de lo cual se concluyó que el Estado no había cumplido con la orden dictada por la Corte. Más adelante sostuvo: «En vista de esto, la Comisión reitera que el Estado aún no ha adecuado la legislación colombiana a los parámetros establecidos en la Sentencia de la Honorable Corte.

Actualmente en Colombia, mediante la aplicación de la normativa vigente persiste la posibilidad de sanción de inhabilitación o destitución de funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en el proceso penal” contrariando el artículo 23.2 de la Convención Americana y su objeto y fin.

Es decir, los y las funcionarias pueden continuar siendo sancionados inicialmente con pena de inhabilitación o destitución mediante decisiones disciplinariamente emitidas por la Procuraduría General de la Nación, sin perjuicio de que dichas decisiones deban ser revisadas por el Consejo de Estado». 72. Ello corrobora que, ante el incumplimiento del Estado de adoptar las medidas necesarias para ajustar el ordenamiento interno a los mandatos internacionales, era imprescindible que a través del control de convencionalidad se examinara la competencia de la Procuraduría a la luz del ordenamiento internacional y en armonía con el sistema jurídico interno, pero partiendo de que por mandato de la Constitución Política existe una sujeción a la convención como bien lo ha sostenido la doctrina21 al señalar que, según el derecho internacional, «las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno»22 y que a la luz de la jurisprudencia de la corporación supranacional «[u]na norma jurídica nacional que sea manifiestamente contraria con la letra y el espíritu de la convención americana y que afecte los derechos consagrados en ella, constituye per se una violación a la constitución que genera responsabilidad del Estado y por lo tanto carece en absoluto de efectos jurídicos». 21 Op. Cit. 8. 22 Ibidem. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 73.

La Sala no pasa por alto que a través de distintas sentencias —por ejemplo, las SU-381 y 382 de 2024— la Corte Constitucional ordenó a esta Subsección proferir sentencia de reemplazo en aquellos casos en los que se declaró la nulidad de unos actos administrativos por considerar que la PGN no tenía competencia para imponer sanciones a servidores elegidos popularmente, razón por la cual se procederá a resolver los cargos de la apelación. 2.4.

Hechos probados 74. En el expediente se encuentran demostrados los siguientes hechos: 74.1. El 2 de junio de 201623 Paul Valero Barrios presentó queja contra los concejales del municipio de Soledad (Atlántico) para el periodo 2016 – 2019 «por incurrir en las presuntas faltas Disciplinarias Gravísimas establecidas en los artículos 37, 48 Numerales 1, 59, 60 y 61 de la ley 734 de 2002».

Según su exposición, al expedir el Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016 se extralimitaron en sus funciones al crear un tributo que no estaba autorizado por la ley y revivieron un «gravamen contribución» que fue creado por el Acuerdo 00081 de 2008 y suprimido del Estatuto Tributario municipal a través del Acuerdo 00168 de 2013 «por tener un soporte ilegal»; además, se fundamentaron «ilegalmente» en la Ley 19 de 1991, el Decreto 1333 de 1986 y el artículo 312 de la Ley 136 de 1994. 74.2.

El 21 de junio de 201624 la Procuraduría Provincial de Barranquilla inició la indagación preliminar en contra de los concejales del municipio de Soledad, entre ellos, el aquí demandante. Asimismo, ordenó la práctica de pruebas. 74.3. El 27 de octubre de 201625, la Procuraduría Provincial de Barranquilla abrió la investigación disciplinaria en contra de los concejales, entre ellos el actor, «quienes en su condición de concejales de Soledad, al parecer habrían incurrido presuntamente en conducta constitutiva de falta disciplinaria con ocasión del ejercicio de sus funciones».

También, respecto de la solicitud del quejoso, se indicó que tendría «en cuenta tal solicitud [ ] al respecto de las prácticas de las pruebas pertinentes y conducentes para determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar alrededor de los hechos». Se decretaron pruebas y se informó a los disciplinados que tenían derecho a rendir versión libre y espontánea. 23 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 1», archivo «FOLIOS 1-208», pág. 2. 24 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 1», archivo «FOLIOS 1-208», pág. 148. 25 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 209-525», pág. 118. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 74.4.

El 6 de diciembre de 201626 se suscribió el acta de visita especial realizada en el concejo municipal para el recaudo de las pruebas ordenadas. 74.5. El 12 de diciembre de 201627 se decretó de oficio la práctica de la prueba consistente en oficiar a la Alcaldía de Soledad para que certificara si se efectuó el cobro a los habitantes de dicho municipio con destino al Fondo del Fomento y Desarrollo del Deporte para la vigencia 2016. 74.6.

El 28 de diciembre de 201628, mediante el oficio 6469, la procuradora provincial de Barranquilla remitió el expediente al procurador provincial de Santa Marta, en cumplimiento de la Resolución 710 del 27 de octubre de 2016 expedida por la procuradora general de la Nación, en la cual ordenó designarlo como funcionario especial dentro del proceso disciplinario. 74.7.

En auto del 6 de febrero de 201729 el procurador provincial de Santa Marta avocó el conocimiento y reiteró la prueba relacionada con la certificación del cobro a los habitantes. 74.8. El 13 de marzo de 201730 el quejoso aportó pruebas, entre ellas, el Oficio DOJ 0259631 del 9 de agosto de 2016 expedido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio, por medio del cual se consignaron las sumas que se habían pagado en virtud del artículo 3 del Acuerdo 000199 de 2016. 74.9.

El 5 de abril de 2017 se aportó el poder otorgado por Daniel Iván Florián Reales al abogado Rafael Francisco Vera Romero32 y un escrito denominado «exposición de descargos»33. En auto del 27 de abril de 2017 se reconoció personería para actuar al profesional del derecho34. 26 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 209-525», pág. 170. 27 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 209-525», pág. 194. 28 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 11. 29 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 49. 30 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 63. 31 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 66. 32 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 171. 33 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 3», archivo «FOLIOS 526-758», pág. 173. 34 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 4», archivo «FOLIOS 759-976», pág. 2. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 74.10.

En memorial del 22 de mayo de 201735 el quejoso solicitó el impulso procesal y aportó pruebas [sentencia de nulidad proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla]. 74.11. En auto del 6 de julio de 201736 se resolvió declarar la nulidad del auto de cierre de la investigación del 14 de junio de 2017, con fundamento en que la Procuraduría Provincial de Barranquilla «advirtió en el auto de apertura de investigación disciplinaria que los disciplinados [tenían] derecho hacer [sic] escuchados en diligencia de versión libre y espontánea, sin embargo ese derecho no les fue dado a conocer a los destinatarios con lo cual se vulnera el derecho a la defensa». 74.12.

En auto del 25 de agosto de 201737 se cerró la investigación seguida en contra de los concejales, incluido el actor. 74.13. En auto del 1 de octubre de 201738 se dictó el pliego de cargos. La autoridad disciplinaria consideró que existían pruebas que demostraban la existencia de hechos constitutivos de falta disciplinaria de conformidad con los artículos 35 y 48 [numeral 60] de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que los concejales «presuntamente» se extralimitaron en el ejercicio de las funciones asignadas constitucional y legalmente, «al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 000199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se imp[uso] como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el Municipio de Soledad y sus entres [sic] descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlo».

Ello, por cuanto la Ley 19 de 1991 no dispuso que «por parte de los entes municipales se adoptaran tributos, impuestos o contribuciones en aras de dar financiación al Fondo de Fomento del Departo [sic] Municipal, mucho menos le [sic] correspondía a las entidades edilicias crear impuesto alguno para la financiación», sumado a que el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 14 de mayo de 2017 anuló la disposición que establecía el tributo. 74.14.

El 31 de octubre de 201739 otros concejales solicitaron la nulidad de lo actuado a partir del auto que ordenó el cierre de la investigación porque no pudieron acceder al expediente ni obtener copias; no se atendió la solicitud de fijación de excusa y la fecha para rendir la versión libre; y no se notificó al defensor el auto de cierre de la investigación disciplinaria. 35 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 4», archivo «FOLIOS 759-976», pág. 4. 36 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 4», archivo «FOLIOS 759-976», pág. 60. 37 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 4», archivo «FOLIOS 759-976», pág. 144. 38 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 5», archivo «FOLIOS 977-1292», pág. 2. 39 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 5», archivo «FOLIOS 977-1292», pág. 64. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 74.15.

En auto del 9 de noviembre de 201740 se accedió a la solicitud y se decretó la nulidad desde el auto de cierre de la investigación disciplinaria. Se notificó al apoderado del demandante el 10 de noviembre de 2017. 74.16. En auto del 24 de julio de 201841 se resolvió cerrar la investigación disciplinaria y el 15 de agosto siguiente el apoderado del actor presentó «alegatos previos a evaluación». 74.17.

El 19 de septiembre de 201842 se volvió a dictar el pliego de cargos en los mismos términos. 74.18. El 3 de octubre de 2018 el quejoso aportó la sentencia proferida el 14 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que confirmó la sentencia del 14 de marzo de 2017 expedida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla. 74.19.

El 9 de octubre de 201843 el demandante, a través de su apoderado, presentó el escrito de descargos. 74.20. En auto del 7 de diciembre de 201844 se decidió sobre las pruebas solicitadas en los descargos. La decisión se notificó al apoderado del actor el 19 de diciembre de 2018. 74.21. En auto del 2 de abril de 201945 se corrió traslado a los concejales para que presentaran los alegatos de conclusión. El actor los radicó el 2 de mayo de 201946. 74.22.

El 11 de julio de 201947 se dictó el fallo de primera instancia, en el sentido de i) declarar probado y no desvirtuado el cargo y, por tanto, declarar la responsabilidad disciplinaria de todos los concejales —incluido Daniel Iván Florián Reales—; ii) calificar la falta como gravísima, cometida a título de dolo; y iii) imponer como sanción disciplinaria a los concejales la destitución e inhabilidad general de 10 años.

Para tal efecto, se expuso lo siguiente: 40 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 5», archivo «FOLIOS 977-1292», pág. 74. 41 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 5», archivo «FOLIOS 977-1292», pág. 146. 42 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 5», archivo «FOLIOS 977-1292», pág. 250. 43 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 6», archivo «FOLIOS 1293-1575», pág. 59. 44 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 6», archivo «FOLIOS 1293-1575», pág. 182. 45 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 8», archivo «FOLIOS 2022-2368», pág. 2. 46 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 8», archivo «FOLIOS 2022-2368», pág. 111. 47 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 9», archivo «FOLIOS 2369-2894», pág. 2. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales Tipicidad • Los concejales se extralimitaron en sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016, por el cual, además de crear el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte, se impuso como forma de financiación un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entes descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlo. • Los 19 concejales [incluido el actor] en forma voluntaria y consciente asistieron, participaron y aprobaron en segundo debate «y sin intervención alguna en contra, el proyecto de acuerdo».

Se reiteró lo señalado en el pliego de cargos, esto es que cada uno de ellos asistió, participó y votó favorablemente el proyecto de acuerdo para el cual no tenían competencia, «incurriendo así en extralimitación de sus funciones» [se citó la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla del 14 de mayo de 2017]. • El comportamiento atribuido se subsumía en la descripción típica prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 porque «la facultad o atribución de “Votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales (numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política) y/o “establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley” (numeral 6º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994), constituyen una función de los miembros de una corporación edilicia, las cuales están enmarcadas o circunscriptas a las limitantes de ley; es decir, tal y como acontece en el caso sub examine los concejales debieron abstenerse de “votar”, entiéndase recogido en esta expresión del texto constitucional las funciones de debatir y aprobar, un tributo que la ley no le había facultado para crear, situación que a juicio del Despacho, en consonancia con la reiterada jurisprudencia del Ministerio Público, conllevó a la extralimitación del ejercicio de sus funciones, incurriendo así en la prohibición que trata el inciso primero del artículo 35 de la Ley 734 de 2002» [sic]. • «[S]e logró acreditar la comisión de una acción antijurídica por parte de los 19 concejales del Municipio de Soledad, Atlántico, para la época de los hechos, en cuanto a que no tenían facultad legal ni constitucional para la creación de un tributo que solo podía ser impuesto por el Legislador, en tanto, al controvertir la normativa reseñada que impone la obligación de cumplir la Constitución y la Ley, en cuanto a ejercer sólo las funciones para las cuales se está facultado legal y constitucionalmente, permite encuadrar su acción en lo tipificado como falta disciplinaria gravísima conforme los términos del numeral 60 del artículo 48 del CDU, ut supra señalado».

Ilicitud sustancial • La conducta endilgada a los concejales se subsumía en el tipo disciplinario citado en el pliego de cargos, toda vez que conforme con el material probatorio recaudado, se logró verificar que sobrepasaron las facultades que le concedía la Constitución y la Ley, «invadiendo la órbita funcional del Legislador, al crear un tributo que no había sido ordenado por la ley, ni mucho menos le correspondía definir los elementos esenciales del mismo por carencia de estos en la norma génesis, es decir, se demostró que con dicha actuación los investigados afectaron de manera sustancial la función pública que estaban llamados a cumplir, desconociendo además el principio de moralidad en la función pública consagrado en el artículo 209 Superior»; además, «en concordancia con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, la afectación del deber funcional sería sustancial, por estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública». 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales • Si la tipicidad «correspondía a un juicio de adecuación en donde determinada conducta se ajusta[ba] a la inobservancia de una regla, su desconocimiento lleva consigo el incumplimiento de los principios, aspecto que corresponde analizar en la ilicitud del comportamiento.

En el sub examine, con la realización del comportamiento cuestionado no hay duda de que varios principios de la función pública como los arriba resaltados se vieron seriamente afectados». • Al haber actuado «en contravía de lo suficientemente decantado por la ley y la jurisprudencia de las altas Cortes, al crear un tributo que no había sido ordenado por la ley, ni mucho menos le correspondía definir los elementos esenciales del mismo por carencia de estos en la norma génesis, hac[ía] que principios como la moralidad pública, la legalidad y el respetar las prohibiciones, contemplados en el artículo 209 superior y en el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, que deb[ía]n observar todos los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes oficiales, se [vieran] seriamente afectados en la medida en que se act[uó] contraviniendo el orden jurídico que se est[aba] llamado a acatar, dejando de lado la corrección de la conducta oficial que se exig[ía] constitucional y legalmente al funcionario del Estado, en virtud de la relación especial de sujeción que surg[ía] del vínculo legal o reglamentario del individuo con el Estado, máxime cuando la categoría que [envestía] un concejal elegido por voto popular, busca[ba] que dicha investidura represent[ara] un modelo de probidad y pulcritud para la sociedad».

Culpabilidad • La condición de imputabilidad de los investigados no fue controvertida, puesto que no obraba prueba dentro del proceso que discutiera el hecho de que los concejales -entre ellos el actor- «no se autodeterminaban para la época de los hechos, no eran mayores de edad no estaba declarados como inimputable y mucho menos que no fungieran como servidores públicos, por lo tanto [eran] aptos para ser declarados culpables». • Si bien una de las funciones consistía en «[v]otar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales” (numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política) y/o “establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley” (numeral 6º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994)», también era cierto que dichas facultades o atribuciones se debían ejercer dentro del marco de unas limitantes impuestas por la misma ley, «de manera que no [era] cierto como lo pretenden los abogados [ ] apoderados dentro de la presente investigación, al asegurar que [había] orfandad de tipicidad en el pliego de cargos, toda vez que en el cargo único endilgado a los concejales se predicó la extralimitación de funciones al haber creado el referido fondo, ya que el verdadero sentir de [esa] Provincial no [era] desconocer dichas prerrogativas del ente edilicio, sino recalcar que la misma debió hacerse en el marco del cumplimiento de un deber legal, esto es absteniéndose de crear un tributo que solo atañe a la órbita del Legislador».

En tal sentido, estaba presente el juicio de reprochabilidad o exigibilidad de la conducta, por cuando le asistía el deber de actuar de manera diferente. • No se podía aceptar que no tuvieran conocimiento de la ilegalidad de su conducta porque existían antecedentes de dicho gravamen. Se expidió el Acuerdo 00081 del 15 de julio de 2008, a través del cual se creó el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte en el Municipio de Soledad y el mismo impuesto, el cual posteriormente fue suprimido por medio del Acuerdo 000168 del 6 de diciembre de 2013 [Estatuto Tributario] al advertir que era ilegal. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales • No podía «soslayarse que al caso concreto se aplica[ba] la máxime del Derecho que reza[ba] “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, toda vez que, lo censurado en la investigación [era] precisamente el desconocimiento de un deber legal dentro del ejercicio habitual de las funciones de los concejales». • El acuerdo municipal «emanó de unas de las funciones legales a cargo de los miembros del cuerpo edilicio, esto es, votar y aprobar un proyecto de acuerdo de manera generalizada por el concejo en pleno, atribución o facultad que no obstante, est[aba] constreñida a una limitante legal, situación que [ ] se probó con los fallos nulitorios emanados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el acta de segundo debate del proyecto de acuerdo». • Si bien las faltas disciplinarias variaban conforme con la actuación o actuaciones de cada uno de los sujetos investigados, la misma conducta fue realizada en conjunto por todos los concejales de Soledad, quienes votaron y aprobaron un gravamen que la ley nos les había facultado para crear, ni mucho menos para desarrollar los elementos esenciales de dicho tributo. • Sobre la exclusión de responsabilidad por error invencible: los concejales tenían forma de «verificar si existía algún precedente sobre la materia, indagando en los archivos o la gaceta de la entidad.

De manera, que no solo hubiesen advertido que el gravamen ya había sido creado en el 2008 lo que presuntamente los indujo al error sino que la razón para que estuviera suprimido en el Estatuto Tributario del 2013 conforme a la exposición de motivos que hace parte del acervo probatorio era precisamente su ilegalidad lo que soporta de igual forma la inexistencia de pronunciamiento contencioso jurisdiccional sobre ellos».

Además, no aportaron ninguna prueba tendiente a demostrarla, lo cual se traducía «en un desconocimiento del principio jurídico de la carga de la prueba, recogido en el Código General del Proceso en el artículo 162 cuando dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”». • Por lo anterior, «existió voluntad para desatender la norma de prohibición y conocimiento pleno de la ilicitud de su conducta, de tal manera que no [podía] el despacho acoger la tesis defensiva, pues a pesar de que los investigados insisten en afirmar que actuaron sin conciencia de que lo hacían al margen del ordenamiento jurídico, las reglas de la experiencia enseña[ban] que el comportamiento desarrollado fue contrario al deber exigible, quedando sus afirmaciones sin fundamento alguno, en tanto le era exigible una conducta diferente a la acometida, y en tal entendido, en este evento no se [podía] hablar de error o desconocimiento para justificar el ilícito disciplinario en que incurrieron los implicados». 74.23.

La notificación del fallo se surtió el 24 de julio de 201948. 74.24. El 30 de julio de 201949 el demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y fue concedido el 15 de agosto siguiente. 48 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 9», archivo «FOLIOS 2369-2894», pág. 110. 49 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 9», archivo «FOLIOS 2369-2894», pág. 164. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 74.25.

El fallo de segunda instancia se dictó el 16 de diciembre de 201950. Se confirmó la decisión de primera instancia por las siguientes razones: «Esto deja en evidencia, que se volvió a establecer el instrumento para el fomento del deporte que ya otrora oportunidad había materializado el Acuerdo 81 de 2008, en virtud de lo previsto en la Ley 19 de 1991 y no solo eso, sino que nuevamente estableció para el financiamiento del fondo el recurso proveniente del “pago del 1.5% sobre el valor de los convenios y contratos [ ]”, cuando este concepto había sido eliminado del Estatuto Tributario adoptado en 2013, al aceptarse por el Concejo que el mismo no consultaba y contrariaba el mandato consignado en la aludida ley.

Y es que a juicio de este despacho, el Concejo Municipal de Soledad más allá de haber dispuesto mediante el Acuerdo 199 de 2016, la creación de un Fondo que ya existía en ese ente territorial, también hizo uso contrario de su función “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gastos locales”, al establecer como recurso de financiación del Fondo de Fomento el “pago del 1.5% sobre el valor de los convenios y contratos [ ]”, siendo que la Ley 19 de 1991, para ese efecto, claramente había señalado en su artículo 2 que “Los alcaldes municipales fijarán la suma o porcentaje dentro del presupuesto para el funcionamiento del Fondo, de que trata el artículo primero”. [ ] Uno de los argumentos que se enfilan contra el fallo de primera instancia es haber mantenido un cargo ambiguo, lo cual no es cierto, como quiera que claramente quedó descrita la conducta que se censura y se consideró como infractora de la ley disciplinaria, la cual consistió en que el Concejo de Soledad en pleno aprobó el Acuerdo No. 199 de 2016, que estableció el Fondo del Fomento del Deporte en el municipio de Soledad y adicionalmente, se estableció como fuente de financiación “un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos [ ]”.

Por lo anterior, se considera desde esta instancia que ante la univocidad de la conducta enrostrada a los investigados y en virtud del principio de economía procesal, no era necesaria la individualización de la formulación de la imputación en contra de cada uno de ellos; se insiste, el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, no impone que cuando se trate de varios investigados por conducta unívoca, es decir, configurada bajo las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, obligadamente deba hacerse la atribución de la falta en forma individual al prever que “1.

La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó”. El despacho considera que se cumplió lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 163 ibidem, al haberse detallado en el cargo que los Concejales del municipio de Soledad (lugar), debatieron, aprobaron y expidieron (modo) un Acuerdo el 7 de marzo de 2016 (tiempo) que estableció un impuesto, sin contar con la facultad legal y reglamentaria para ello (conducta). 50 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 9», archivo «FOLIOS 2369-2894», pág. 430. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales [ ] Queda entonces así desvirtuada la supuesta irregularidad que denuncian por la falta de individualización de la responsabilidad frente a la conducta que se reprocha, en atención a las condiciones de cada concejal, pues no pueden ser medidos con distintos raceros, siendo que todos estaban obligados a cumplir la Constitución y la ley.

Todo lo anterior, permite además sostener, contrario a lo afirmado por los apelantes, que sí hay ilicitud sustancial en la conducta endilgada, pues con su actuar, se llevaron de calle, como lo señaló la primera instancia varios de los principios que guían la función administrativa, en concreto el de moralidad y el de legalidad, dado que (i) Su actuar no fue aquel que se espera de un servidor público y más, de la que debe observar un servidor al que se le confía la representación de los intereses de una localidad y (ii) Actuaron por fuera de las disposiciones que regulan sus competencias, al haber creado un impuesto sin estar autorizado por la ley.

Adicionalmente, robustece la tesis de la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a los Concejales, lo que trascendió su actuar desviado, dado que el gravamen creado por medio del Acuerdo No. 199 de 2016, de acuerdo con lo certificado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal de Soledad, mediante Oficio No. DOJ 02596 de agosto de 2016, se cobró durante la vigencia de 2016, alcanzando a recaudarse la suma de $120.106.940 [ ] hecho este que defrauda la confianza que es depositada en tales servidores, cuando de ellos se espera que dirijan los destinos de la localidad atendiendo el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, contra este argumento que permite confirmar la ilicitud sustancial de la conducta reprochada a los Concejales de Soledad, se dice por los apelantes que al haberse tomado por la primera instancia, se generó una incongruencia del fallo con el pliego de cargos, que afectó su derecho de defensa técnica; esto por cuanto, en el auto de cargos no se arguyó ese elemento de juicio.

Al respecto, se considera que tal aseveración carece de asidero jurídico y fáctico, en primer lugar, porque al sustentarse la ilicitud sustancial en el pliego de cargos, claramente se señaló que la conducta reprochada había violado los principios de la función pública y dentro de esos, están contemplados, el de moralidad y de legalidad, los cuales fueron explicados probatoria mente en el fallo de primera instancia. Además, debe tenerse en cuenta que, la oportunidad de presentar alegatos de conclusión puede determinar la ampliación de argumentos para reforzar la postura del operador disciplinario, que es lo sucedido en este caso respecto de la situación de los investigados.

A esa misma consideración llega esta instancia, pues tal como se señaló en líneas precedentes, la totalidad de los miembros de la Corporación Pública aludida decidieron aprobar el proyecto de acuerdo presentado por el Alcalde Municipal de Soledad, para fijar por medio del mismo un tributo y específicamente, un impuesto, que la Ley 19 de 1991 no había autorizado. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales De manera que, si bien está presente una extralimitación de funciones a la luz de lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, esta escala a la falta gravísima endilgada, porque se utilizado la función y atribución, que en su orden establecen los artículos 313-4 de la Constitución Política y el 32-7 de la Ley 136 de 1994, para establecer el pago fijado por el artículo 3 del Acuerdo No. 199 de 2016, sin que la Ley 19 de 1991 así lo dispusiera, es decir, se fue más allá de la función otorgada por dicha ley, la cual ordenaba para ese efecto, que el Alcalde fijaran la suma o porcentaje dentro del presupuesto para el funcionamiento del aludido fondo y no el impuesto creado.

Por lo anterior, no hay duda en que la conducta censurada y probada en este asunto, se adecúa en su totalidad al supuesto de hecho que describe la falta prevista por el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en razón a que si bien el Acuerdo No. 199 de 2016, tuvo por finalidad el fomento y desarrollo del deporte, en consonancia con la Ley 19 de 1991, al crear el Fondo de Fomento y establecer como fuente de financiación el valor que fijara dentro del presupuesto el Alcalde Municipal, no es menos cierto, que al establecer el gravamen de 1.5% del valor de los convenios y contratos que celebrara el municipio y los entes descentralizados, en ejercicio de la función que le corresponde (Votar, establecer, modificar y eliminar tributos), previamente definida, se dio un alcance distinto a la finalidad que se había propuesto la mentada Ley 19 de 1991.

Así las cosas, el argumento orientado a señalar que fue deficiente la subsunción queda desvirtuado. [ ] Se insiste por esta instancia, que quedó probado la culpabilidad de los investigados a título de dolo, pues aun cuando la Ley 19 de 1991 no autorizó la creación de un tributo, aquellos de manera unívoca dirigieron su actuar a imponer para la lograr un recurso que contribuyera a la financiación del fondo, el pago del 1.5% sobre el valor de los convenios y contratos que suscribiera el Municipio de Soledad y los organismos descentralizados del orden municipal, cuya cuantía fuera igualo superior a 26 SMLMV, lo cual fue materializado con el Acuerdo No. 199 de 2016.

Sin hesitación alguna, los Concejales actuaran a sabiendas que estaban desconociendo un deber de raigambre constitucional y legal, pues ellos como servidores públicos tienen como función votar de conformidad con la Carta Política y la ley los tributos, pese a ello obviaron tal presupuesto al actuar. Por lo tanto, como basta con que el infractor de la ley disciplinaria tuviera conocimiento de lo que implica desconocer el deber que debe observar y que a pesar de ello, actué en forma contraria a ello, y estos requisitos se hayan presentes en la conducta que fue desplegada por los Concejales aquí investigados, quedan desvirtuadas las alegaciones que estaban dirigidas a desvanecer la culpabilidad como fue endilgada por la primera instancia. [ ] Finalmente, no hay lugar para aceptar el alegato orientado a sostener que hay desproporción entre la falta endilgada y la sanción impuesta, como quiera que en este asunto al establecerse que los investigados incurrieron en una falta 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales gravísima p a título de dolo, se impone de conformidad con el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la destitución e inhabilidad general.

Corolario de lo expuesto, como no fueron suficientes los argumentos invocados por los apelantes para haber desvirtuado el grado de certeza de responsabilidad de los disciplinados, como quiera que se probó su incursión en la falta gravísima establecida por el artículo 48-60 del CDU, se impone en consecuencia, confirmar la decisión objeto de alzada.» 2.5.

Análisis de la Sala 75. En el recurso, la PGN se detuvo en las categorías dogmáticas de tipicidad y culpabilidad para justificar la legalidad de los actos acusados. 76. Previamente a realizar el análisis de los cargos de la apelación, es menester precisar que, en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 201651, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo puntualizó que, en asuntos disciplinarios, el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» [se resalta] 77.

En esa línea, se mencionó que el alcance del control integral que tiene el juez abarca todo aquello que tenga vinculación con las causales de nulidad invocadas y los derechos fundamentales involucrados; del mismo modo, este obligó a que se examinara de la actuación sancionatoria «el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia». 78.

Por lo anterior, se establecieron 2 reglas de unificación: (i) la Jurisdicción de lo contencioso - administrativo ejerce el control judicial integral de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria 51 Radicación: 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU). 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales regulada en la Ley 734 de 2002, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva; y (ii) el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 79.

Lo anterior para señalar que, sobre la tipicidad, el a quo consideró lo que se transcribe a continuación: «87. En el anterior orden de ideas, sea lo primero señalar que, analizadas las decisiones de primera y segunda instancia acusadas, encuentra el Tribunal que, la Procuraduría no fundamentó la falta disciplinaria endilgada al actor, en la ilegalidad del acto administrativo; sino que el ente de control destacó la conducta de los Concejales quienes, sin atender el marco jurídico para tal fin, aprobaron de forma unánime y sin debate alguno, un Acuerdo de creación de un tributo no autorizado por la ley, el cual había sido creado en el pasado por el mismo ente, y dejado sin efectos posteriormente atendiendo a su ilegalidad.

La Procuraduría fue enfática en señalar que, la falta disciplinaria se concretó en el hecho que cada uno de los concejales, incluido el actor, asistió, participó y votó favorablemente y sin reproche el plurimencionado Acuerdo, sin tener competencia para ello, extralimitándose así en sus funciones, las cuales imponen de conformidad con el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 actuar de conformidad con la Ley. 88.

En lo que tiene que ver con las afirmaciones del actor respecto de la nulidad parcial en sede judicial del Acuerdo aprobado por éste, lo cierto es que, como se dijo en líneas precedentes, en providencia de 17 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Octavo administrativo Oral de Barranquilla, se declaró la nulidad total del Acuerdo No. 000199 de 07 de marzo de 2016, decisión que fue confirmada en sentencia de 5 de octubre de 2018, expedida por esta Corporación, sin que pueda entonces afirmarse que esta jurisdicción, haya dejado incólume la creación del Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte. 89.

Ahora, la referencia que hace el ente de control a la ilegalidad del Acuerdo, declarada en sede judicial, no se hace a efectos de adecuar la conducta de los concejales, ni como lo señala el demandante, como medio probatorio exclusivo de la responsabilidad disciplinaria; sino, como sustento de la imposibilidad jurídica de crear un impuesto no autorizado por la ley, lo cual, dicho sea de paso, fue revelado en los actos acusados, de la mera confrontación de las normas.» [sic] 80.

Sin embargo, a pesar de que en estos apartes se dio la razón a la PGN, en el recurso de apelación esta argumentó lo siguiente para efectos de confirmar la comisión de la falta: «Los fallos disciplinarios tanto de primera como de segunda instancia sustentaron de manera clara y suficiente cada uno de los requisitos para que se configurara la falta disciplinaria y por ende arribar a la conclusión de que el señor Florián Reales, en su calidad de concejal del municipio de Soledad- Atlántico, se extralimito en sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo N° 00199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual, además de crearse el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales impuso como forma de financiación un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entidades descentralizadas, sin tener facultades legales y reglamentarias para hacerlo, motivo por el cual no existe ni se vislumbra causal alguna para declarar la nulidad de los fallos demandados. [ ] Se reitera al despacho que la Procuraduría fundamento en debida forma la falta endilgada al demandante, y no lo hizo fundamentado en la ilegalidad del acto administrativo, tal como lo reconoce el Tribunal, sino encaminado al actuar de los concejales, incluido a la hoy demandante, por el hecho de aprobar de forma unánime y sin debate alguno, un acuerdo municipal de creación de un tributo no autorizado por la Ley, y fue enfática en señalar que cada uno de los cabildantes, asistió, participó y voto favorablemente dicho Acuerdo, sin tener competencia para ello, y por ende extralimitándose en sus funciones, especialmente en las atribuidas por el artículo 32 de la Ley 193 de 1994». 81.

A partir de lo anterior defendió su tesis sobre la individualización de los sujetos disciplinables y la culpabilidad, asuntos que sirvieron de razón para que el a quo declarara la anulación de los fallos sancionatorios. 82. En principio podría afirmarse que, si los argumentos del a quo respecto de la tipicidad fueron favorables a la entidad, no habría lugar a pronunciarse sobre ella, en razón a que el recurso se entiende interpuesto respecto de los asuntos que no lo son. 83.

Sin embargo, es importante señalar que la jurisprudencia de esta Sección ha explicado que, para que proceda la sanción disciplinaria, se deben hacer 3 juicios diferentes, «(i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad»52.

En otros términos, «cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario»53. 84. Aunque cada uno de estos –juicios– deben concurrir para imponer la sanción, su examen no debe hacerse deliberadamente, comoquiera que para llegar a la responsabilidad se debe agotar un orden o secuencia en sus elementos porque se erige a partir de la existencia de un sujeto [servidor público o particular que ejerce funciones públicas] que comete una conducta [acción u omisión] que resulta ser típica [falta gravísima, grave o leve], sustancialmente ilícita [afectación del deber funcional sin justificación alguna]; que se realiza con culpabilidad54; adicionalmente 52 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, radicación 25000-23-42- 000-2013-06021-01(3003-17). 53 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 85001-23-33- 000-2015-00129-01 (1718-2017). 54 Culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales debe examinarse si se configura alguna causal de exclusión de responsabilidad55. 85.

Al respecto, esta Sección precisó que a esa forma de pensamiento se le llama dogmática, «método o ciencia que se caracteriza por unos pasos especiales como lo son la interpretación, la sistematización y la crítica, en donde las particularidades metodológicas de esta forma de conocimiento son la lógica, la rigurosidad, el análisis y la organización en dicha estructura de cada uno de los elementos antedichos»56.

De ahí que, para determinar si un sujeto actuó con dolo o culpa, primero deba acreditarse la existencia de la tipicidad y la ilicitud sustancial, tal como se sostuvo en la sentencia del 26 de septiembre de 201957: «De conformidad con lo anterior, desde la doctrina se ha dicho que en materia disciplinaria persiste la influencia de la escuela neoclásica de la teoría del delito en lo relacionado con la culpabilidad58, postura que aquí se comparte.

Esto es así, porque de una interpretación sistemática de los artículos 1359 y 2860 del Código Disciplinario Único, puede observarse que el juicio de responsabilidad de los sujetos disciplinables a quienes se les aplica ese régimen, no se agota en la verificación del nexo psicológico entre el autor del ilícito disciplinario y su conducta, sino que, además, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, de tipo normativo, que tienen que ver con la posibilidad de excluir el reproche disciplinario si se comprueba que al disciplinado no le era exigible comportarse de manera diferente a como lo hizo.

Asimismo, en la medida en que «las faltas solo serán sancionables a título de dolo o culpa», debe suponerse que antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad 55 Así lo explicó la Subsección A en la sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 85001-23-33- 000-2015-00129-01 (1718-2017). 56 Ibidem. 57 Subsección A, radicación 11001-03-25-000-2012-00490-00 (1972-2012). 58 Aunque existen posturas diversas como la de Gloria Edith RAMÍREZ ROJAS, Jorge Eliecer GAITÁN y Carlos Arturo GÓMEZ PAVAJEAU, que consideran que la influencia actual en el régimen disciplinario corresponde a la escuela finalista y, por lo tanto, el análisis del dolo y la culpa debe hacerse en sede de tipicidad.

Sobre la postura del último autor mencionado, PINZÓN NAVARRETE señaló lo siguiente: «El profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau ha defendido la idea de que en materia disciplinaria –al igual como ocurre recientemente en el derecho penal, debido a la concepción finalista de la teoría del delito– el dolo y la culpa hacen parte de la tipicidad, aunque aclara que ello no resulta una preocupación de primer orden […] la consecuencia más práctica y palpable de esta concepción está relacionada con el tratamiento del error como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, lo cual representa una seria desventaja para quien resulta disciplinado» Ibidem, pp. 44-50. 59 L. 734/2002, art. 13: «Culpabilidad.

En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 60 L. 734/2002, art. 28: «Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento». 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas.» [se resalta] 86.

En ese hilo de comprensión, el examen de la culpabilidad depende de la verificación de los elementos que la preceden, lo cual impone que se agote en primer lugar el análisis de la tipicidad. Ello, en armonía con el control integral señalado en la sentencia de unificación supra citada. 87. En caso de demostrarse que sí se cometió la falta gravísima prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se examinará la última categoría dogmática -culpabilidad- y el cargo relacionado con la individualización de los disciplinados. 2.5.1.

La tipicidad 2.5.1.1. Marco normativo y jurisprudencial 88. Al tenor de la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionadora administrativa es una manifestación del ius puniendi del Estado que se concreta, fundamentalmente, en el derecho penal, contravencional, disciplinario, y correccional61. Para que esta potestad se pueda concretar, se requiere que para imponer una sanción se cumpla con las garantías del debido proceso. 89.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política prevé que nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y, a su turno, la Ley 734 de 2002 que el servidor público y el particular solo serían investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estuvieran descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. 90.

Esta corporación ha sostenido que la tipicidad es una «categoría dogmática» que «encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso»62, así como en el de reserva de ley. Ciertamente, la Constitución autorizó solo al legislador para que establezca qué conductas constituían una infracción de carácter disciplinario, el cual está obligado «a describir la conducta o comportamiento que considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a la sanción»63 Esa conjunción ocurre, en suma, para garantizar que aquel servidor público o sujeto pasivo de la acción disciplinaria tenga conocimiento pleno, claro y preciso de la falta que se le reprocha, de ahí que corresponda al legislador «definir de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha 61 Sentencias C-827 de 2001 y C-135 de 2016. 62 Subsección A, sentencia del 26 de octubre de 2017, radicación 11001-03-25-000-2010-00290-00 (2388-2010). 63 Sentencia C-135 de 2016. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales sido encomendado o por el abuso de su ejercicio64».65 91.

Es decir que este principio comprende dos garantías66: la primera, de orden material y alcance absoluto que se refiere a que la conducta y la sanción estén previamente consignadas a la comisión de la falta y, la segunda, que es formal y se concreta en que aquellas estén contenidas en una norma de rango legal, «la cual podrá hacer remisión a otra ley o un reglamento siempre y cuando queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica»67. 92.

En línea con ello, debe atenderse que tanto la Corte Constitucional como esta corporación han puntualizado que, cuando se trata del derecho disciplinario, el legislador puede establecer las normas con mayor grado de flexibilidad ante la imposibilidad de establecer todas y cada una de las conductas que puede ejecutar un servidor público.

Al respecto se dijo lo siguiente68: «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta69; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional70, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.» 93.

En lo atinente a los conceptos jurídicos indeterminados, la sentencia citada apuntó 64 El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 65 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 66 Corte Constitucional, sentencia C-135 de 2016. 67 Ibidem 68 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 69 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad»69, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012. 70 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C- 393 de 2006. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales a que «son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurarles», lo cual tiene asidero en que permitir que el operador disciplinario establezca a su arbitrio la conducta reprochable desconocería el principio de legalidad previsto en el artículo 29 superior. 94.

De otro lado, respecto de la formulación de los tipos abiertos y en blanco, también explicó está Sección71: «Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 200572, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido73 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance74, mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”75, afirma Hans Welzel»76.

Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal77, mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido78». 95. En definitiva, el principio de tipicidad se materializa cuando la conducta que se sanciona está descrita de manera precisa, bien porque está determinada en el mismo cuerpo normativo o porque sea determinable a partir de otras normas jurídicas; la 71 Óp. Cit. sentencia del 26 de octubre de 2017. 72 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001. 73 Ver la sentencia 404 de 2001. 74 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo.

Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445. 75 Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6. 76 Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431. 77 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115. 78 Ibidem p.118. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales sanción se encuentre definida en la ley y que exista correlación entre la conducta y la sanción. 2.5.1.2.

Caso concreto 96. Al plenario se aportaron los siguientes documentos que también hicieron parte del expediente disciplinario: 96.1. El concejo municipal de Soledad [Atlántico] expidió el Acuerdo 00081 del 15 de julio de 2008 «por el cual se crea el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte»79. En el artículo tercero, dispuso que este se financiaría con los recursos provenientes del porcentaje fijado dentro del presupuesto de rentas y gastos y del pago del «1.5% sobre el valor de los convenios y contratos que suscrib[iera] el Municipio de Soledad y los organismos descentralizados, cuya cuantía [fuera] igual o superior a veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 96.2.

Posteriormente, se expidió el Acuerdo 00168 de 2013 «por medio del cual se adopta el estatuto tributario de Soledad y se dictan otras disposiciones». Los motivos que los sustentaron, entre otros, fueron los siguientes80: «Se suprime el gravamen contribución para el fomento del deporte, en razón que estaba ilegalmente constituido en el sentido, que el marco legal del mismo señalaba a la ley 19 de 1991, la cual no creaba tributo alguno, sino que exhortaba a los Municipios a la creación del Fondo del Fomento al Deporte» [sic]. 96.3.

El 7 de marzo de 2016 el Concejo Municipal, «en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las contenidas en los artículos 313 de la Constitución Nacional, artículo 312 de la Ley 136 de 1994, y artículo 92 del decreto 1333 de 1986»81, expidió el Acuerdo 000199, en el cual (i) se creó el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte en el municipio; y (ii) estableció que se financiaría con los siguientes recursos: (i) «[l]os provenientes del porcentaje fijado dentro del presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Soledad para tal fin; y (ii) «[l]os provenientes del pago del 1.5% sobre el valor de los convenios y contratos que suscriba el Municipio de Soledad y los organismos descentralizados del orden municipal, cuya cuantía sea igual o superior a veintiséis (26) salarios mínimos legales mensuales vigentes». 97.

Como se observa, los miembros del Concejo Municipal de Soledad aprobaron el Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual se creó el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte y se establecieron los recursos que lo financiarían. Ello se realizó al tenor de los artículos 313 de la Constitución Política; 79 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 1», archivo «FOLIOS 1-208», pág. 20. 80 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 1», archivo «FOLIOS 1-208», pág. 24. 81 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 1», archivo «FOLIOS 1-208», pág. 135. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 312 de la Ley 136 de 1994 y 92 del Decreto 1333 de 1986. 98.

Se recuerda que la falta gravísima que le fue imputada a los concejales del Municipio de Soledad (Atlántico) —entre ellos el actor— fue la prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal es: «[e]jercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante».

Para sustentarla, se argumentó que los 19 concejales del municipio de Soledad extralimitaron sus funciones al asistir, participar y votar favorablemente el proyecto de acuerdo para el cual no tenían competencia, pues crearon un tributo que no había sido autorizado por el legislador. 99. La primera parte del tipo, esto es «ejercer las potestades que su empleo o función le concedan», se encuentra debidamente acreditada y no se aparta del ordenamiento jurídico, pues a los concejos les corresponde votar los tributos, así como dictar las normas relacionadas con el patrimonio cultural. 100.

Lo anterior, por cuanto al tenor del artículo 313 de la Constitución, corresponde a los concejos [entre otras cosas] «votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y gastos locales» y «[d]ictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio». Asimismo, la Ley 136 de 1994 previó que serían funciones del concejo «[e]stablecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos o sobretasas, de conformidad con la ley» y «[v]elar por la preservación y defensa del patrimonio cultural», entre otras.

Estas decisiones se adoptan a través de 2 debates celebrados en distintos días: el proyecto es presentado ante la secretaría del concejo, la cual lo reparte a la comisión correspondiente en la que se surtirá el primero; el segundo le corresponderá a la sesión plenaria82. 101. La segunda parte, es decir, «para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante», fue objeto de análisis por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en la sentencia proferida el 15 de noviembre de 201783.

En esta oportunidad se precisó que del numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se podían extraer los siguientes elementos: (i) la existencia de una norma que otorga potestades al empleo o función [norma otorgante]; (ii) el ejercicio de una potestad derivada del empleo o función [competencia del funcionario que puede ser material o funcional]; y (iii) que dicho ejercicio se realice con una finalidad diferente de la prevista en la norma otorgante [desconocimiento de los fines de las normas que le sirven de fundamento a la actuación de la administración].

Igualmente explicó lo que sigue: «La falta establecida en el numeral 60 del artículo 48 del CDU lleva implícito un control de la conducta de quien expide el acto o desarrolla la actuación, desde el derecho disciplinario, con ocasión de la finalidad u objetivos del acto 82 Ley 136 de 1994, artículo 73. 83 Radicación 11001-03-25-000-2014-00360-00(IJ). 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales frente a las normas que habilitan su expedición. De ahí que la norma hable de una finalidad distinta, pero debe hacerse énfasis en que dicho control se hace a partir del control disciplinario, esto es, que se debe atar al cumplimiento de los deberes funcionales.

Esta falta no contiene una habilitación al funcionario sancionador para que desvirtué la presunción de legalidad de un acto administrativo, competencia propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Asimismo, se advierte que toda ilegalidad de un acto administrativo, así sea decretada por la jurisdicción contenciosa administrativa, no apareja la imposición de una sanción disciplinaria, pues esta requiere la demostración del incumplimiento de los deberes funcionales. [ ] La falta establecida en el numeral 60 del artículo 48 del CDU lleva implícito un control de la conducta de quien expide el acto o desarrolla la actuación, desde el derecho disciplinario, con ocasión de la finalidad u objetivos del acto frente a las normas que habilitan su expedición. De ahí que la norma hable de una finalidad distinta, pero debe hacerse énfasis en que dicho control se hace a partir del control disciplinario, esto es, que se debe atar al cumplimiento de los deberes funcionales.» [sic] 102.

De acuerdo con lo transcrito, la consideración de la PGN consistente en que el actor —como miembro del Concejo Municipal de Soledad— extralimitó sus funciones al votar y aprobar el proyecto del Acuerdo 000199 del 7 de marzo de 2016 aun cuando no tenía competencia porque era del resorte del legislador, no se acompasa con la naturaleza de la falta cometida ni representa un análisis a la luz del derecho disciplinario. 103.

Al volver sobre los argumentos de los fallos sancionatorios se observa que la «finalidad diferente» fue encausada a que se creó un tributo que no estaba expresamente autorizado por la ley [sin competencia] e, incluso, sustentó la decisión en la sentencia proferida el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, en la cual se declaró la nulidad del artículo tercero, relacionado con la financiación a través del 1.5% del valor de los convenios y contratos suscritos por el municipio o sus entes descentralizados, siempre que la cuantía de estos fuera igual o superior a 26 smlmv. 104.

A su turno, de la sentencia de primera instancia se extrae que se le dio la razón a la entidad demandada con sustento en que el reproche se contrajo a que el actor participó y votó favorablemente el acuerdo, pero a ello agregó que la corporación no tenía competencia para crear el tributo porque era del resorte exclusivo del legislador y que ello se revelaba con la simple confrontación de las normas. 105.

Dicho de otro modo, si el actor aprobó un proyecto que finalmente erigió el Acuerdo 000199 de 2016, pero sin competencia y con desconocimiento del ordenamiento jurídico, solo puede concluirse que sí se abordó la tipicidad a la luz de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA, cuyo 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales tenor literal es el siguiente: «Artículo 137.Nulidad.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. [ ]» [se resalta] 106.

En esa línea, la adecuación típica se realizó a partir del juicio de legalidad de la decisión que se concretó, esencialmente, en la creación del Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte y las formas de su financiación. Sin embargo, ello no era procedente a la luz del derecho disciplinario, pues la confrontación de las normas para determinar si se infringieron los cánones constitucionales y legales o si la administración actuó sin competencia correspondía exclusivamente a la Jurisdicción de lo contencioso – administrativo.

Ciertamente, la votación y aprobación de un proyecto de acuerdo municipal «no está condicionado por la legalidad»84 del acto y, por tal razón, a la Procuraduría —en ejercicio del ius puniendi— le asistía el deber de demostrar la existencia de un interés, traducido en un beneficio para sí o para un tercero «que se alejara de los fines de la función pública»85, lo cual no ocurrió. 107.

Para ahondar en razones, al revisar los fallos que sancionaron al actor se puede deducir que el operador disciplinario sí realizó un juicio de legalidad del acuerdo municipal al señalar que el actor [como miembro del concejo municipal] no tenía la competencia para establecer el tributo, pues el único habilitado para tal fin era el legislador, mientras que la corporación edilicia debía circunscribir su ejercicio a la determinación de sus elementos. 108.

Incluso, en el de primera instancia se consideró que «los tributos en Colombia únicamente los puede crear el Legislador, incluidos los tributos de orden territorial y sólo una vez que estos han sido creados, deviene su imposición potestativa por parte del cuerpo colegiado de representación popular, correspondiéndole entonces la definición de sus elementos esenciales, cuando la ley no lo haya definido directamente o en su totalidad, caso en el cual la competencia del ente territorial se limita a decidir si se impone o no».

Para respaldar su dicho acudió a la sentencia de nulidad referida ─como prueba─86, cuyo contenido era del siguiente tenor [aparte transcrito en la decisión sancionatoria]: «Esto no sucede en el caso sub examine, pues tal como se explicó precedentemente, la creación del Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte en Soledad no tiene una connotación tributaria, pues si bien es cierto que los Fondos especiales son fuente de ingreso para los entes 84 Ibidem. 85 Ibidem. 86 Proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla. 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales territoriales de conformidad con el Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto-, su carácter es inminentemente contable.

En conclusión, debido a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales, lo cual no sucede con la promulgación de la Ley 19 de 1991». 109. Lo anterior, para concluir lo que se transcribe a continuación: «En síntesis, para esta provincial, luego del análisis jurídico y probatorio efectuado, se logró acreditar la comisión de una acción antijurídica por parte de los 19 concejales [incluido el actor] del Municipio de Soledad, Atlántico, para la época de los hechos, en cuanto a que no tenían facultad legal ni constitucional para la creación de un tributo que solo podía ser impuesto por el Legislador; en tanto, al controvertir la normativa reseñada que imponen la obligación de cumplir la Constitución y la Ley, en cuanto a ejercer solo las funciones para las cuales se está facultado legal y constitucionalmente, permite encuadrar su actuación en lo tipificado como falta disciplinaria gravísima conforme los términos del numeral 60 del artículo 48 del CDU [ ]» [ ] La anterior afirmación permite al Despacho nuevamente iterar el argumento suficientemente decantado en este fallo, que consiste en que el acuerdo municipal pluricitado emanó de unas de las funciones legales a cargo de los miembros del cuerpo edilicio, esto es, votar y aprobar un proyecto de acuerdo de manera generalizada por el concejo en pleno, atribución o facultad que no obstante, está constreñida a una limitante legal, situación que valga la pena recordar, se probó con los fallos nulitorios emanados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el acta de segundo debate del proyecto de acuerdo.» [se resalta] 110.

El mismo ejercicio hizo el fallador de segunda instancia: acudió a la legalidad del acto para endilgar la falta gravísima y respaldó su dicho con la sentencia de nulidad proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla. Obsérvese: «Al tener claro que se creó un impuesto, la tipicidad de la conducta reprochada a los investigados quedó comprobada ante el hecho que el legislador por medio de la Ley 19 de 1991 no autorizaba la creación de un tributo, como erradamente interpretaron los Concejales para financiar el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte en Soledad; pese a ello, utilizaron la función de “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, para dar un alcance distinto a la intención que el legislador plasmó en el artículo 2 ibidem, que previó: “Los alcaldes municipales fijarán la suma o porcentaje dentro del presupuesto para el funcionamiento del Fondo, de que trata el artículo primero”.

Valga reiterar que la creación de un impuesto no depende de la voluntad de la Corporación Pública en mención, pues en esta materia, su competencia como se ha sostenido de manera reiterada por la Corte Constitucional, está supeditada a la previa determinación por parte del legislador de los respectivos elementos del tributo. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales [ ] Dicho actuar contrario contra los deberes funcionales de los Concejales, fue incluso posteriormente confirmado por el Juzgado 12 Administrativo Oral de Barranquilla, mediante sentencia emitida el 14 de mayo de 2017, dentro del proceso 1\10. 08001-33-33-012-2016-00234, en la cual se concluyó para arribar a la nulidad del aparte correspondiente a la imposición del tributo mediante el artículo tercero del Acuerdo No. 199 de 2016, que" el Municipio de Soledad, a través del concejo municipal, actuó por fuera del marco legal y con ello transgredió el marco de sus competencias, en la medida en que si bien estaba facultado para crear el Fondo de Desarrollo al Deporte, en virtud de la Ley 19 de 1991, no sucede lo mismo con la facultad que se atribuyó para de manera indirecta imponer un tributo a quienes suscriban contratos y convenio con el ente territorial y sus organismo descentralizados".» [sic] 111.

En este punto, es importante indicar que el a quo también se refirió a la sentencia que examinó la legalidad acuerdo mencionado, aunque no la misma a la que acudió la PGN. En esta oportunidad, se citó la sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla en la que también se declaró «la nulidad del Acuerdo Municipal No 000199 del 7 de marzo de 2016», a pesar de que en las consideraciones el análisis se circunscribió a la creación del tributo y se anunció que se debía anular el «artículo 3 del Acuerdo [ ]». 112.

En esa línea, la Sala no observa en la argumentación de la Procuraduría aserto distinto de la legalidad del acto administrativo para justificar la falta prevista en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. El deber de la entidad se contraía a demostrar que existió exceso o desvío de poder, pues bajo este supuesto era que se debía comprender la expresión «para una finalidad distinta», tal como lo sostuvo esta corporación en la sentencia supra referida: «Y la segunda, porque entre los elementos integrantes del tipo disciplinario, previsto en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, está el relacionado con la finalidad que se persigue a través del ejercicio de las potestades conferidas por la norma habilitante.

Si bien el fin del acto administrativo es un presupuesto de legalidad, su expedición, con desconocimiento de las normas de carácter superior en que debe fundarse, constituye otro presupuesto de legalidad al que no hace mención el tipo disciplinario. [ ] La expedición de un acto administrativo con infracción de las normas en que debe fundarse, que constituye una causal autónoma para invalidar la decisión, no significa per se que el funcionario haya actuado con una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, y haya desconocido el cumplimiento de sus deberes funcionales.

Se trata de presupuestos autónomos sobre la legalidad del acto administrativo, de tal manera que puede ocurrir que el acto esté viciado porque el funcionario actuó con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, “aunque su objeto no sea contrario al orden jurídico”87. 87 “La desviación de poder no tiene carácter subsidiario […] no es imprescindible que el acto administrativo sea inobjetable en todos sus elementos para que proceda la investigación judicial acerca de la finalidad perseguida 40 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales [ ] Al respecto, la Sala considera que esta imputación requería de elementos de prueba que acreditaran que la Administración Distrital actuó con exceso o desvío de poder, con una razón distinta a la protección y salvaguarda del interés general e incurso en una infracción a los deberes constitucional y legalmente encomendados». [Se resalta] 113.

Ciertamente, la creación de un tributo por parte del concejo municipal podía llevar a la declaratoria de nulidad del acto por infracción de las normas en que debía fundarse, en razón a que la facultad impositiva de los entes territoriales no es originaria, sino derivada88 [tal como lo concluyó el juez de lo contencioso administrativo]; sin embargo, ello no comporta el desconocimiento de los deberes ni facultades del órgano colegiado y, por consiguiente, del demandante, pues el único fin del acuerdo era crear el fondo y establecer las formas de financiación. 114.

En ese orden, en el proceso disciplinario no se demostró que la actuación del aquí solicitante tuviera un fin distinto del otorgado por la Constitución y la ley, pues su actuación se contrajo a votar y aprobar un acuerdo municipal que tenía como objeto mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, independientemente de que, posteriormente, la determinación sobre el tributo fuera declarada nula. 115.

Lo mencionado encuentra respaldo en las razones expuestas para expedir el Acuerdo 000199 de 2016. En la exposición de motivos, el alcalde municipal expuso lo siguiente89: «Sin dejar de lado la importancia del cumplimiento del mandato legal contenido en la Ley 19 de 1991, [ ] inexistente actualmente en el Municipio de Soledad, con el presente proyecto se pretende instituir un Fondo Cuenta adscrita al Municipio encargada únicamente del fomento al deporte en el Municipio de Soledad – Atlántico.

El argumento principal para la creación del Fondo. Cuenta mencionado se fundamenta en que el deporte forma parte de la educación y de la salud, es un elemento esencial para la formación integral de las personas, contribuye al mejoramiento de la salud mental y física, al desarrollo físico y la convivencia, a la prevención de la drogadicción y constituye gasto público social. [ ] A estas características contempladas en la Constitución Nacional, se suma la necesidad de contar con mayores recursos que permitan a la Administración con su dictado” (Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación de poder”, LL, 2002-D, 1408, citada por Agustín Gordillo.

Tratado de Derecho Administrativo. El Acto Administrativo. Tomo 3. 10ª edición. Pág. 28). 88 Como lo sostuvo la Sección Primera de esta corporación en un caso de similar contorno. Sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación 2007-00112-01. 89 Samai, índice 2, carpeta zip «ED_EXPEDIENTE_TESTIGODOCUMENTAL», cuaderno 7, archivo «folios 1576-2021», página 175. 41 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales Municipal a través de la Secretaría de Deporte y Recreación la planeación y el desarrollo de políticas, programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte y el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física extraescolar en nuestro territorio municipal, como herramienta para desarrollar la cultura ciudadana. [ ]» [se resalta] 115.1.

Además, el 3 de marzo de 2016 se reunieron los miembros de las Comisiones Segunda Permanente de Gobierno y Tercera Permanente de Presupuesto y Hacienda Pública90. Lo relacionado con el fondo mencionado se expuso de la siguiente manera91: «El señor presidente concede el uso de la palabra al ponente del proyecto de acuerdo [ ], quien hace exposición de la ponencia en primer debate en los siguientes términos: “Antecedentes, Iniciativa y Competencia, Consideraciones Generales, Modificación del Acuerdo por solicitud del señor Alcalde Joao Herrera Iranzo en su artículo cuarto, explica también de la conveniencia para el municipio de Soledad y termina su exposición poniendo a consideración de las Comisiones citadas, ponencia positiva para primer debate.

Seguidamente el señor Presidente concede el uso de la palabra al Ponente H.C. Ricardo Arcón Hereira de la Comisión Segunda, el cual manifiesta los aspectos legales del proyecto según lo señalado en la Ley 19 de 1991, la importancia y el significado que representa para el municipio y la comunidad en general de los espacios de recreación, deportivos y los parques.

Termina presentando a consideración la aprobación positiva para primer debate del proyecto. Toma el uso de la palabra el señor Presidente Ruber Cartagena para la votación de la ponencia para primer debate del proyecto de acuerdo “Por medio del cual se crea el Fondo Municipal de Fomento y Desarrollo del Deporte de Soledad”. Solicita al señor secretario el llamado a lista de la Comisión Conjunta de Gobierno y Presupuesto y Hacienda Pública, aprobando por unanimidad la ponencia para primer debate del mencionado proyecto de acuerdo.» 115.2.

Y las ponencias en primer y segundo debate para el acuerdo mencionado se desarrollaron así: Primer debate92 [3 de marzo de 2016] Segundo debate93 [7 de marzo de 2016] «Del análisis y estudio de los antecedentes y del proyecto de acuerdo, se concluye, que es conveniente a los intereses de los «Ponencia para segundo debate del proyecto de acuerdo por medio del cual se crea el fondo municipal de fomento y 90 En la que participaron: (i) Comisión Segunda Permanente de Gobierno: Ruber Cartagena Llano, Ricardo Arcón Hereira, Daniel Florian Reales, Alexandra Hernández Navas, Robin Castro Fallace y Jorge Mejía Iriarte;

(ii) Comisión Tercera Permanente de Presupuesto y Hacienda Pública: Adriana Molinares Mancera, Juan Carlos Orozco Llerena, Rodrigo Martínez Rodríguez, Astriz Barraza Mora, Gladys Arraut Varelo, Johnny Pulgar Severiche y Robinson Buelvas Vergara. 91 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 208-525», pág. 6. 92 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 208-525», pág. 9. 93 Samai, índice 2, carpetas «4ED_15PruebasExpediente2(.zip) NroActua 2» - «15PruebasExpediente209647» - «CUADERNO 2», archivo «FOLIOS 208-525», pág. 172. 42 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales habitantes del municipio de Soledad, la creación del fondo municipal para el fomento y desarrollo del deporte ya que es una obligación legal que el Municipio se encuentra en mora de cumplir, y de allí que el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre en el Municipio de Soledad han sido temas objeto de completo descuido por parte de administraciones pasadas, donde desafortunadamente los recursos destinados estas áreas fueron manejados de manera inapropiada hasta el punto que resultó necesaria la liquidación del Instituto de Recreación y Deportes del Municipio por autorización que esta corporación le diera al anterior Alcalde Municipal. [ ] De acuerdo a información suministrada por la Secretaría de Hacienda Municipal, con las formas de financiación tal cual se encuentran fijadas en el proyecto de acuerdo, el fondo podría recaudar para la vigencia 2016 recursos por 1.500 millones de pesos, lo que bien administrados constituirían una fuente importante de inversión social y un impulso definitivo para nuestros deportistas que en la actualidad, no cuentan con la infraestructura, ni la dotación de elementos requeridos para un adecuado entrenamiento en cada una de las distintas disciplinas deportivas.» [sic] desarrollo del deporte de soledad ponencias de los HC, Juan Carlos Orozco y Ricardo Arcón. El presidente le cede el uso de la palabra al HC, Ricardo Arcón quien en su intervención en primer lugar resalta la importancia del proyecto de acuerdo, el cual beneficiara al municipio para incentivar el deporte, seguidamente le da la lectura a la ponencia, y da ponencia positiva al proyecto y solicita a la plenaria sea aprobado por los beneficiarios que este le traería al municipio en la creación de escenarios deportivos.

Seguidamente la secretario da la lectura al articulado del proyecto de acuerdo tal como fue enviado por la administración central. El presidente somete a consideración la ponencia y el articulado del proyecto de acuerdo por medio del cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte de soledad, no habiendo intervención de la plenaria se somete a votación, siendo aprobado.

El presidente hace uso de la palabra para preguntar a la plenaria si quieren que se convierta en acuerdo municipal, siendo aprobada. Siendo aprobado como acuerdo municipal será enviado al despacho del alcalde para su debida sanción.» [sic] 116. Ahora, en cuanto a la extralimitación de funciones que precedió a la consideración de «falta de competencia» para atribuir la falta, basta señalar que el Diccionario de la lengua española definió el verbo como «[e]xcederse en el uso de facultades o atribuciones», lo cual ya quedó descartado, pues la ley impuso la función a los concejos municipales de dictar las normas dentro de su jurisdicción [compréndase participar, votar y aprobar], independientemente de que los acuerdos sean o no anulados [mediante sentencia] por incurrir en alguna de las causales de nulidad previstas en el CPACA, tal como ocurrió en este caso. 117.

Así las cosas, fue incorrecta la adecuación típica que hizo la PGN, comoquiera que endilgó la falta disciplinaria a partir de la legalidad de un acto administrativo sin demostrar que el demandante actuó por fuera de sus facultades constitucionales y legales, es decir, que buscó un beneficio propio o de un tercero y que su propósito se apartaba del interés general. 118.

Por las razones expuestas, la Sala considera que los actos administrativos que impusieron al actor la sanción de destitución e inhabilidad violaron el principio de tipicidad de la falta disciplinaria y, por tal razón, huelga pronunciarse sobre la 43 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales categoría dogmática de culpabilidad, así como el cargo relacionado con el deber de individualizar a los sujetos disciplinados. 119.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero por las razones antes anotadas. 2.6. Costas 120. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 121.

Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201694, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 122.

No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia. 94 Subsección B, expediente 1908-2014. 44 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2020-00377-01 (4988-2024) Demandante: Daniel Iván Florián Reales 2.7.

Conclusión 123. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en razón a que se demostró que el actor no actuó con una finalidad distinta de la prevista en la norma otorgante al participar, votar y aprobar el Acuerdo 000199 de 2016 que creó el Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte en el municipio de Soledad y las formas para su financiación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 20 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Daniel Iván Florián Reales contra la Procuraduría General de la Nación. Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PTH